ECLI:NL:GHSHE:2019:4853 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Vaststelling en ontneming wederrechtelijk verkregen voord...

Uitspraak

Parketnummer : 20-003310-17 (OWV)

Uitspraak : 28 oktober 2019

TEGENSPRAAK

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

's-Hertogenbosch

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen de beslissing van de politierechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 11 oktober 2017 op de vordering ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak met parketnummer 02-665357-16 tegen:

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] [in het jaar] 1992,

wonende te [adres 1] .

Hoger beroep

Bij beslissing waarvan beroep heeft de politierechter het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 14.627,51 en is aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van € 10.000,00 aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

De betrokkene heeft tegen voormelde beslissing hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de betrokkene naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof de beslissing waarvan beroep zal bevestigen, met uitzondering van de betalingsverplichting. Ten aanzien daarvan heeft de advocaat-generaal gevorderd dat het hof aan de betrokkene de verplichting zal opleggen tot betaling van € 14.627,51 aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Van de zijde van de betrokkene is bepleit dat het wederrechtelijk verkregen voordeel dient te worden vastgesteld op een bedrag van € 2.212,23 en dat de betalingsverplichting aan de Staat ter ontneming van dit voordeel op ditzelfde bedrag dient te worden gesteld.

Beslissing waarvan beroep

De beslissing zal worden vernietigd omdat het hof zich daarmee niet kan verenigen.

Ontnemingsvordering van het Openbaar Ministerie

De inleidende vordering van de officier van justitie strekt ertoe dat de politierechter het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden geschat, vaststelt op een bedrag van € 29.774,00 en aan de betrokkene ter ontneming van dat voordeel de verplichting oplegt om datzelfde bedrag aan de Staat te betalen.

De inleidende ontnemingsvordering is in hoger beroep opnieuw aan de orde.

In hoger beroep heeft de advocaat-generaal, zoals hierboven vermeld, gevorderd dat zowel het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel als het door hem aan de Staat ter ontneming van dit voordeel te betalen bedrag zal worden vastgesteld op een bedrag van

€ 14.627,51.

Door het hof gebruikte bewijsmiddelen

Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest. Deze aanvulling wordt dan aan het verkort arrest gehecht.

Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel

De veroordeling

[verdachte] is bij vonnis van de politierechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 11 oktober 2017, in de aan deze ontnemingszaak ten grondslag liggende strafzaak (parketnummer 02/665357-16), onder meer veroordeeld tot straf ter zake van het opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder Pro B van de Opiumwet gegeven verbod, gepleegd in de periode van 16 december 2015 tot en met 10 februari 2016.

De wettelijk grondslag

Het hof ontleent aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het oordeel, dat de betrokkene door middel van het begaan van voormeld feit en uit een ander strafbaar feit

– waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat het door de betrokkene is begaan – te weten het opzettelijk telen (en oogsten) van hennep in een garage gelegen op het perceel aan het [adres 2] , in de periode voorafgaande aan 10 februari 2016, een voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten.

A.
Opbrengsten

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat het wederrechtelijk verkregen voordeel dient te worden vastgesteld op een bedrag van € 2.212,23. Daartoe is aangevoerd dat de betrokkene één eerdere oogst heeft gehad in de garage. Daarvoor heeft hij € 7.500,00 ontvangen, aangezien de oogst gedeeltelijk mislukt was (te verrot om te verkopen). Het geld dat hij met de oogst in de garage heeft verdiend, heeft hij geïnvesteerd in de aanleg van de hennepkwekerij in de woning, die door de politie is aangetroffen. In die ruimte heeft geen eerdere oogst plaatsgevonden.

Van het bedrag van € 7.500,00 dienen de kosten, genoemd in het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel, ter hoogte van € 2.506,82 te worden afgetrokken. Tevens dienen de door de betrokkene aan Enexis B.V. betaalde elektriciteitskosten ten bedrage van € 2.780,95 in mindering te worden gebracht. Het wederrechtelijk verkregen voordeel dient derhalve volgens de verdediging te worden vastgesteld op een bedrag van

€ 2.212,23.

Het hof overweegt als volgt.

Op 10 februari 2016 is in de woning aan het [adres 2] op de tweede verdieping in een ruimte aan de voorzijde een in werking zijnde hennepkwekerij aangetroffen (kweekruimte 1). In deze ruimte stonden 145 hennepplanten. In de garage achter de woning werd een hennepkweekruimte (kweekruimte 2) met 204 bloempotten met potgrond aangetroffen (dossierpagina’s 4-9). In het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij ex art. 36e 2e lid Sr wordt ervan uitgegaan dat in beide kweekruimtes één eerdere oogst heeft plaatsgevonden. Het hof is echter met de rechtbank, de advocaat-generaal en de verdediging, van oordeel dat op basis van de inhoud van het dossier niet met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld dat de betrokkene daadwerkelijk in kweekruimte 1 én in kweekruimte 2 één eerdere oogst heeft gerealiseerd. Het hof gaat derhalve uit van de verklaring van de betrokkene dat hij één eerdere oogst heeft gehad in de garage, kweekruimte 2, en zal derhalve bij de schatting uitgaan van één eerdere oogst van 204 hennepplanten.

De betrokkene heeft verklaard dat hij voor de geoogste hennep een bedrag van € 7.500,00 heeft ontvangen. Het hof acht deze verklaring niet aannemelijk geworden. De betrokkene heeft deze verklaring op geen enkele wijze onderbouwd. Derhalve heeft hij onvoldoende inzicht gegeven in de daadwerkelijk door hem genoten opbrengst van de oogst en gaat het hof uit van de standaardberekening uit het BOOM-rapport.

Het hof neemt, gelet op het voorgaande, tot uitgangspunt het rapport ‘Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht’ van het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie, editie 1 november 2010 (hierna te noemen: het BOOM-rapport).

Uit het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij ex art. 36e 2e lid Sr volgt dat per m² 25 hennepplanten stonden. Volgens het BOOM-rapport resulteert een dergelijke opstelling in een opbrengst van 23 gram per plant en dus in een totale opbrengst van 204 hennepplanten x 23 gram x € 3,28 per gram = € 15.389,76.

Kosten

Op die opbrengst moeten de kosten in mindering worden gebracht die in directe relatie staan tot de oogst waaruit de betrokkene dit voordeel heeft behaald en die als reële uitvoerings-kosten kunnen worden gezien.

Het hof berekent, uitgaande van de in het BOOM-rapport genoemde gemiddelde kosten, de kosten met betrekking tot één oogst van 204 hennepplanten als volgt:

Afschrijvingskosten bij één oogst van 204 hennepplanten: € 200,00;
Inkoopprijs van de stekken van € 2,85 per stek à 204 hennepplanten: € 581,40;
Variabele kosten (waaronder kweekmedium, water en voedingsstof) van € 3,33 per plant à 204 hennepplanten: € 679,32.

Het standpunt van de verdediging dat een bedrag van € 2.506,82 in aftrek dient te worden gebracht, wordt door het hof niet gevolgd, aangezien dit bedrag gebaseerd is op de kosten van één eerdere oogst in
beidekweekruimtes.

Het hof zal op voornoemde opbrengst voorts een gedeelte van de aan Enexis B.V. betaalde elektriciteitskosten in mindering brengen. Uit het rekeningafschrift d.d. 29 februari 2016, dat is gevoegd bij een door de raadsman verzonden brief d.d. 10 oktober 2017, volgt dat de betrokkene de factuur ter zake van geleden schade ter hoogte van € 2.780,95 aan Enexis B.V. heeft voldaan.

Het hof is van oordeel dat enkel de netwerkkosten elektriciteit en de kosten ten aanzien van het verbruik, die in directe relatie staan met de betreffende oogst, voor aftrek in aanmerking komen. De kweekcyclus van een oogst bedraagt 70 dagen. De door Enexis gemaakte onderliggende berekening energieverbruik ontbreekt in het strafdossier, zodat het hof die schade zelf bij benadering dient vast te stellen.

Enexis gaat in haar berekening kennelijk uit van een eerdere oogst in beide ruimtes (dossierpagina’s 213, 215 en 216: het hof echter van een eerdere oogst in één ruimte, namelijk in de garage). Van de door Enexis B.V. gefactureerde bedragen aan netwerkkosten elektriciteit (€ 304,99) en verbruik elektriciteit (€ 1.801,49) over een periode van 126 dagen komt derhalve voor aftrek in aanmerking € 1.170,27 (70 dagen gedeeld door 126 dagen maal € 2.106,48). Dat bedrag dient dan weer te worden beperkt tot het gedeelte dat valt toe te rekenen aan de oogst in de garage en derhalve te worden vermenigvuldigd met de factor 204 gedeeld door 349 (204+145).

Aldus resteert een bedrag van € 684,05 dat van de factuur van Enexis als kostenaftrek in aanmerking komt.

De overige door Enexis B.V. aan de betrokkene bij factuur van 16 februari 2016 in rekening gebrachte schadekosten, komen, anders dan door de verdediging en de advocaat-generaal is betoogd, niet voor aftrek in aanmerking, omdat dit geen kosten zijn die in directe relatie staan met de betreffende oogst van 204 hennepplanten en de in verband daarmee illegaal afgenomen elektriciteit.

In totaal dient derhalve in mindering op de opbrengst te worden gebracht een bedrag van
€ 200,00 + € 581,40 + € 679,32 + € 684,05 = € 2.144,77.

Netto wederrechtelijk verkregen voordeel

Het wederrechtelijk verkregen voordeel uit de onderhavige hennepkwekerij wordt op grond van het bovenstaande geschat op € 15.389,76 minus € 2.144,77 = € 13.244,99.

Op te leggen betalingsverplichting

Uit het onderzoek ter terechtzitting is niet van omstandigheden gebleken, die voor het hof aanleiding zijn het door de betrokkene te betalen bedrag op de voet van artikel 36e, vijfde lid, van het Wetboek van Strafrecht, lager vast te stellen dan het geschatte voordeel. Daarbij merkt het hof op dat het, anders dan de politierechter, van oordeel is dat het feit dat er meerdere goederen onder de betrokkene in conservatoir beslag zijn genomen geen reden is om de betalingsverplichting te verminderen. Dat beslag dient juist tot verhaal van de op te leggen betalingsverplichting ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen vermogen.

Het hof zal aan de betrokkene de verplichting opleggen tot betaling van een (afgerond) bedrag ter hoogte van € 13.200,00 aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De beslissing is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt de beslissing waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van €
13.244,99 (dertienduizend tweehonderdvierenveertig euro en negenennegentig cent).

Legt de betrokkene de verplichting op tot
betaling aan de Staatter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 13.200,00 (dertienduizend tweehonderd euro).

Aldus gewezen door:

mr. C.M. Hilverda, voorzitter,

mr. R.R. Everaars-Katerberg en mr. Y.C. Bours, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. E.G. Ruissaard, griffier,

en op 28 oktober 2019 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

mrs. C.M. Hilverda en Y.C. Bours zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.