Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
Uitspraak : 7 maart 2019
Zaaknummer : 200.238.505/01
in de zaak van:
[verzoekster] ,
kantoorhoudende te [kantoorplaats] (Rusland),
verzoekster,
hierna te noemen: [verzoekster] ,
advocaten: mr. P.L.A. Hamer en mr. H.C.A. van der Houven van Oordt,
tegen
[verweerster] ,
statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,
verweerster,
hierna te noemen: [verweerster] ,
niet verschenen,
in vervolg op de tussenbeschikkingen van 19 juli 2018 en van 25 oktober 2018.
7.De verdere procedure
7.1
Naar aanleiding van de tussenbeschikking van 25 oktober 2018, waarbij het hof op basis van het op dat moment in het dossier aanwezige stuk niet kon vaststellen of sprake was van een origineel van de arbitrale uitspraak alsmede van een originele (authentieke) mailwisseling, heeft het hof [verzoekster] in de gelegenheid gesteld om vóór 1 januari 2019 haar stellingen alsnog te onderbouwen op een in die tussenbeschikking genoemde wijzen.
7.2.
Bij brief van 10 december 2018 is vervolgens een akte na tussenbeschikking namens [verzoekster] ingediend met bijlagen.
8.De beoordeling
De gestelde arbitrale uitspraak
8.1.
Bij de brief van [verzoekster] als door het hof ontvangen op 10 december 2018 zijn gevoegd twee verklaringen (met apostille) van [notary public] , notary public, die verklaart dat de beide stukken als thans retour gezonden zijn ondertekend door “Thomas Richard P Irvin (also known as Peter Irvin)”.
Één verklaring hangt aan de tekst “Final award” waarop handgeschreven is genoteerd “I confirm that this is the original award signed by me on 3rd July 2017 Signed (handtekening) 12 november 2017”. Één verklaring hangt aan de tekst “Reasons forming part of the award” waarop handgeschreven is genoteerd “I confirm that these are the original reasons signed by me on 3rd July 2017 Signed (handtekening) 12 november 2017”.
8.2.
Gezien de genoemde verklaringen van de notary public, die ook de identiteit van Thomas Richard P Irvin heeft vastgesteld aan de hand van het in de verklaring omschreven rijbewijs, kan het er thans voor worden gehouden dat sprake is van een originele arbitrale uitspraak, ook al is de ondertekening met “Peter Irvin” minst genomen onvolledig. Dit gebrek is evenwel met de nadere verklaring hersteld.
De gestelde arbitrageovereenkomst
8.3.
Ter zake de overgelegde mailwisseling is overgelegd de verklaring van [getuige] - als bevestigd op 23 november 2018 blijkens overgelegd proces-verbaal van eedsaflegging/ bevestiging en belofte als opgemaakt door notaris [notaris] te [standplaats] - die luidt als volgt:
VERKLARING
Mijn naam is [getuige] . Ik ben geboren op [geboortedatum] 1972
te [geboorteplaats] . Ik werk sinds 1 april 2005 op de afdeling ICT van AKD N.V. in [vestigingsplaats] .
Ik ben door Mr H.C.A. van der Houven van Oordt, advocaat bij AKD N.V. in [vestigingsplaats] ,
gevraagd om een technische analyse te maken van een elektronisch bestand (msg-bestand)
van een email die ik van hem als attachment heb doorgestuurd gekregen.
Van de door mij ontvangen elektronische versie van dat doorgezonden emailbericht voeg ik
bijgaand een door mijzelf gemaakte print bij.
Het gaat om een email die door [e-mailadres 1] op 1 juli 2016 om 15.53.21
uur (UTC) is verzonden aan de volgende drie e-mailadressen: [e-mailadres 2] ,
[e-mailadres 3] en [e-mailadres 4] .
De header van deze email heb ik ingevoerd in de applicatie op [applicatie] . Hieruit blijkt
dat de email om 15.52.32 uur (UTC) is afgeleverd. Het is onwaarschijnlijk dat de inhoud van
de email in die korte tijd door iemand kan zijn gewijzigd. Dit nog afgezien van het feit dat
het aanpassen van een email tussen verzending en aflevering praktisch onmogelijk is.
Het is in Outlook mogelijk om de tekst van een ontvangen email aan te passen en opnieuw
te slaan als nieuw msg-bestand. Dat bestand heeft dan niet meer de headerinformatie die
hoort bij het oorspronkelijke bericht. Ik had de analyse op [applicatie] dan niet kunnen
uitvoeren.
Naar aanleiding van de aan mij gestelde vraag heb ik ook nog onderzoek gedaan of het
mogelijk is om de inhoud van een msg-bestand aan te passen met behoud van de
oorspronkelijke header informatie. Uit dit onderzoek is mij gebleken dat dit alleen mogelijk
is wanneer gebruik wordt gemaakt van bijzondere conversie software. Van het bestaan van
deze bijzondere conversie software was ik eerder niet op de hoogte.
Bijgaande door mij uitgeprinte email zal dus gelijk moeten zijn aan de email zoals deze op 1
juli 2016 werd verzonden en ontvangen, tenzij deze is aangepast met gebruikmaking van
niet-standaard kantoorsoftware (datum en handtekening).
8.4.1.
Het hof stelt vast dat de door [verzoekster] geraadpleegde deskundige, die ook een verklaring heeft afgelegd, een medewerker is van het advocatenkantoor dat voor [verzoekster] optreedt. Van een onafhankelijke deskundige lijkt dan ook geen sprake. Los daarvan heeft het hof in de tussenbeschikking van 25 oktober 2018 (r.o. 5.8) – in navolging van zijn brief van 28 augustus 2018 - gesuggereerd zorg te (laten) dragen voor technisch onderzoek van de originele mail in haar elektronische vorm en een originele verklaring ter zake, inhoudende dat de uitprint een juiste, volledige en niet gemanipuleerde weergave vormt.
De verklaring van de heer [getuige] , afsluitende met de conclusie die kennelijk betrekking heeft op de overgelegde e-mail van 1 juli 2016 17:53: “Bijgaande door mij uitgeprinte mail zal dus gelijk zijn aan de email zoals die op 1 juli 2016 werd verzonden en ontvangen, tenzij deze is aangepast met gebruikmaking van niet-standaard kantoorsoftware”, voldoet niet aan hetgeen het hof heeft aangegeven. De verklaring is immers voorwaardelijk van aard en sluit manipulatie in het geheel niet uit. Verder meldt de verklaring een eerder moment van ontvangst (15.52.32 uur) dan het moment van verzending (15.53.21 uur), zijnde bijna een minuut verschil, zonder dat hiervoor een verklaring wordt gegeven.
8.4.2.
Aldus wordt in ieder geval niet voldaan aan hetgeen wordt voorgesteld als te kiezen aanpak in “
ICCA’S GUIDE TO THE INTERPRETATION OF THE 1958 NEW YORK CONVENTION: A HANDBOOK FOR JUDGES”,2011, Published by the International Council for Commercial Arbitration (ISBN 978-90-817251-1-8, www.arbitration-icca.org), pagina 50:
ICCA’S GUIDE TO THE INTERPRETATION OF THE 1958 NEW YORK CONVENTION: A HANDBOOK FOR JUDGES”,2011, Published by the International Council for Commercial Arbitration (ISBN 978-90-817251-1-8, www.arbitration-icca.org), pagina 50:
“
(iii) Arbitration agreement contained in exchange of electronic communications
(iii) Arbitration agreement contained in exchange of electronic communications
The wording of Article II(2) was intended to cover the means of communication that existed in 1958. It can be reasonably construed as covering equivalent modern means of communication. The criterion is that there should be record in writing of the arbitration agreement. All means of communication that fulfil this criterion should then be deemed as complying with Article II(2), which includes faxes and e-mails.
With respect to e-mails, a conservative approach indicates that the written form under the Convention would be fulfilled provided that signatures are electronically reliable or the effective exchange of electronic communications can be evidenced through other trustworthy means. This is the approach that has been endorsed by UNCITRAL in its 2006 amendment of the Model Law (see Annex III).
Van betrouwbare elektronische handtekeningen is immers in de onderhavige zaak niet gebleken, noch van een voldoende gebleken daadwerkelijke uitwisseling van mails.
8.5.
Terzijde merkt het hof op dat evenmin is gebleken van een onderzoek naar de authenticiteit van de overige mails, waaronder maar niet uitsluitend de mail van 1 juli 2016 11.49 waarin bij de opgesomde voorwaarden ‘arbitrage’ wordt genoemd.
8.6.
Het hof kan derhalve nog steeds niet vaststellen dat sprake is van een originele arbitrageovereenkomst. Het verlenen van het verlof zal dan ook worden afgewezen.
9.De uitspraak
Het hof:
wijst het verzoek af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. R.R.M. de Moor, S.M.A.M. Venhuizen en M. Pannevis en in het openbaar uitgesproken op 7 maart 2019.