ECLI:NL:GHSHE:2020:1209

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.237.413/01

arrest van 7 april 2020

in de zaak van

[appellante],

wonende te [woonplaats] ,

appellante in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. A.L. van den Bergh te Maastricht,

tegen

1.[de vof] V.O.F.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

en haar vennoten:

2. [vennoot 1] ,

3. [vennoot 2] ,

4. [vennoot 3] ,allen wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden in principaal hoger beroep,

appellanten in incidenteel hoger beroep,

hierna tezamen aan te duiden als [de vof] (in enkelvoud),

advocaat: mr. M.E.Th. Hogervorst te Maastricht,

op het bij exploot van dagvaarding van 9 april 2018 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 28 maart 2018, door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen [appellante] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [de vof] als gedaagden in conventie, eisers in reconventie.

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 6399544 CV EXPL 17-7828)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
het exploot van anticipatie van 7 juni 2018;
de door [appellante] genomen memorie van grieven;
de door [de vof] genomen “memorie van antwoord, tevens voorwaardelijke incidentele vordering”;
de door [appellante] genomen memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep;
de door [appellante] genomen akte;
de door [de vof] genomen antwoordakte.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

In het door [appellante] overgelegde procesdossier bevindt zich ook nog een (van eerdergenoemde memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep afwijkende,) door [de vof] ingediende “memorie van antwoord in incidenteel appèl” van 18 december 2018. Het hof heeft op dat processtuk geen acht geslagen, aangezien dat processtuk op de rol is geweigerd.

3.De beoordeling

In principaal en incidenteel hoger beroep

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

[appellante] is geboren op [geboortedatum] 1992.
[appellante] is op grond van een schriftelijke arbeidsovereenkomst van 3 januari 2014 met ingang van 1 januari 2014 bij [de vof] in dienst is getreden als ‘medewerkster uitgifte’, tegen een uurloon van € 6,54 bruto, exclusief 8% vakantiebijslag. De arbeidsovereenkomst heeft als titel ‘nulurencontract’. De werknemer wordt daarin aangeduid als ‘oproepkracht’. Artikel 2 van de arbeidsovereenkomst luidt als volgt:

“Oproepkracht is niet verplicht aan iedere oproep gehoor te geven; hij/zij kan een oproep altijd afslaan.”

Artikel 7 van de arbeidsovereenkomst luidt als volgt:

“Op de uit deze voorovereenkomst voortvloeiende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd is de thans geldende CAO Horecabedrijf van toepassing.”

[de vof] heeft over de periode tot en met 2015 het loon contant aan [appellante] uitbetaald. Vanaf januari 2016 is [de vof] het loon (volgens [appellante] een deel van het loon) per bankoverschrijving aan [appellante] gaan voldoen.
In september 2016 heeft de administrateur/boekhouder van [de vof] (dhr. [de administrateur/boekhouder van de vof] , hierna: de administrateur) op verzoek van de vennoten van [de vof] voor [appellante] een concept arbeidsovereenkomst ‘voor 36 uur per week’ opgesteld. Deze concept-arbeidsovereenkomst is niet door [appellante] ondertekend. De partijen verschillen van mening over de vraag aan wie dat te wijten is.
[appellante] heeft als productie 2 bij het inleidende verzoekschrift een aantal stukken overgelegd, waaronder haar loonstroken over de maanden april 2016 tot en met mei 2017. De loonstrook over september 2016 ontbreekt in het dossier van het hof, maar uit de stellingen van partijen volgt dat op die loonstrook, evenals op de loonstroken van de daaraan voorafgaande maanden, 20 gewerkte uren stonden vermeld. [de vof] heeft als productie 15 bij het in eerste aanleg ingediende verweerschrift de loonstroken over januari tot en met juni 2017 overgelegd. Uit dit alles volgt het volgende overzicht van op de loonstroken vermelde gewerkte uren:

maand gewerkte uren

 april 2016 20

 mei 2016 20

 juni 2016 20

 juli 2016 20

 augustus 2016 20

 september 2016 20

 oktober 2016 144

 november 2016 144

 december 2016 144

 januari 2017 135

 februari 2017 130

 maart 2017 130

 april 2017 126

 mei 2017 121

 juni 2017 84

Het laatstelijk (in juni 2017) door [appellante] verdiende uurloon bedroeg € 9,43 bruto.
Op 25 juni 2017 heeft [appellante] voor het laatst werkzaamheden voor [de vof] verricht. Zij heeft die dag huilend de zaak verlaten.
Op 26 juni 2017 heeft de partner van [appellante] (dhr. [de partner van appellante] , hierna: [de partner van appellante] ) [de vof] bezocht (volgens [appellante] om de hierna te noemen brief van 26 juni 2017 af te leveren). In [de vof] was op dat moment [vennoot 1] aanwezig. Tussen [de partner van appellante] en [vennoot 1] is toen een woordenwisseling ontstaan.
[appellante] heeft advies ingewonnen bij het Juridisch Loket. Een medewerker van dat Juridisch Loket heeft bij die gelegenheid een brief van 26 juni 2017 op naam van [appellante] , gericht aan [vennoot 1] , opgesteld. In die brief, die door [de vof] is ontvangen, staat onder meer het volgende:

“Onderwerp: eindafrekening

(…)

Geachte heer, mevrouw,

Ik ben bij u in dienst geweest als Bezorgster. De arbeidsovereenkomst is geëindigd.

U bent uw verplichtingen echter niet volledig nagekomen Ik heb nog recht op betaling van:

Niet opgenomen vakantiedagen (3,5 Jaar)

Vakantietoeslag (3,5 Jaar)

Ziektedagen (3,5 jaar)

Feestdagen (3,5 Jaar)

Na alles uitgebreid gecontroleerd en berekend te hebben, komt er een totaalbedrag uit van Netto € 2300,-.

Ik verzoek u dan ook om binnen tien werkdagen na de datum van deze brief het totale bedrag van € 2300,- alles waar ik recht op heb uit te betalen. U Kunt het storten op rekeningnummer (…) ten name van [appellante] te [woonplaats] ”.

- Bij brief van 17 juli 2017 heeft [vennoot 1] namens [de vof] onder meer het volgende meegedeeld aan [appellante] :

“Met verbazing heb ik kennis genomen van uw schrijven dd 26 juni jl.

Allereerst vind ik het jammer dat u mij op deze wijze bejegend terwijl wij gedurend uw dienstverband altijd prettig hebben samengewerkt. Daarom was ik ook zeer verbaasd dat u onlangs de beslissing had genomen het dienstverband te willen beëindigen, ik respecteer uw beslissing in deze.

Vervolgens schrijft u mij bovengenoemde brief waarin u claimt nog loon tegoed te hebben op [de vof] van [de vof] welk ik ten stelligst ontken. (…)”.

Bij brief van 1 augustus 2017 heeft de toenmalig advocaat van [appellante] aan [de vof] meegedeeld dat [appellante] geen ontslag heeft genomen, dat de arbeidsovereenkomst niet op rechtsgeldige wijze is beëindigd, dat zij dus nog steeds bij [de vof] in dienst is en dat [appellante] zich beschikbaar houdt voor het verrichten van werkzaamheden. Daarnaast is in de brief aanspraak gemaakt op doorbetaling van het loon vanaf 25 juni 2017, uitbetaling van achterstallig loon, uitbetaling van verlofdagen en uitbetaling van vakantiebijslag.
Vervolgens hebben de administrateur van [de vof] en de toenmalig advocaat van [appellante] nog met elkaar gecorrespondeerd.

3.2.1.

Deze procedure is bij de kantonrechter ingeleid met een door [appellante] tegen [de vof] ingediend verzoekschrift. [de vof] heeft een verweerschrift ingediend. Bij gelegenheid van de op 17 oktober 2017 gehouden zitting heeft de kantonrechter op de voet van artikel 69 lid 2 Rv met instemming van partijen bepaald dat de procedure wordt voortgezet volgens de regels die gelden voor de dagvaardingsprocedure. Daarna heeft [appellante] een conclusie van repliek genomen en [de vof] een “conclusie van dupliek tevens van voorwaardelijke eis in reconventie”. Het geding bij de kantonrechter is geëindigd met het in dit hoger beroep bestreden vonnis van 28 maart 2018.

3.2.2.

[appellante] vorderde in het geding bij de kantonrechter in conventie, na haar eis bij akte van 17 oktober 2017 te hebben vermeerderd, veroordeling van [de vof] tot:

I. betaling van het bruto-equivalent van € 308,52 netto ter zake het niet doorbetaalde loon over de periode 27 juni 2017 tot en met 5 juli 2017 waarin zij vakantie stelt te hebben genoten;
II. verstrekking van een schriftelijke en onderbouwde opgave van de door haar opgebouwde en niet genoten vakantiedagen over 2014, 2015, 2016 en 2017, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,-- per dag indien die opgave niet binnen vijf dagen na betekening van het vonnis door [de vof] wordt verstrekt;
III. doorbetaling van haar loon van € 1.250,00 bruto zijnde € 1.150,00 netto per maand vanaf 25 juni 2017, althans 1 augustus 2017, te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging en de wettelijke rente over het geheel vanaf iedere maand dat het loon is vervallen;
IV. uitbetaling van het bruto equivalent van € 245,74 netto over 2014 en het bruto equivalent van € 361,92 netto over 2015;

met veroordeling van [de vof] in de proceskosten, inclusief de nakosten.

3.2.3.

[appellante] heeft aan de vier genoemde vorderingen, samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.

Aan vordering I heeft [appellante] ten grondslag gelegd dat zij sinds 1 januari 2017 voor 32 uur per week in dienst is van [de vof] , dat zij van 27 juni 2017 tot en met 5 juli 2017 vakantie heeft gehad en dat [de vof] over deze periode ten onrechte het salaris niet heeft doorbetaald.
Aan vordering II heeft [appellante] ten grondslag gelegd dat [de vof] de genoemde opgave nimmer heeft verstrekt en dat zij aan de hand van die opgave wil vaststellen in hoeverre zij nog recht heeft op uitbetaling van vakantiedagen over de jaren 2014, 2015, 2016 en 2017.
Aan vordering III heeft [appellante] ten grondslag gelegd dat zij sinds 1 januari 2017 voor 32 uur per week in dienst is van [de vof] , dat [vennoot 1] op 25 juni 2017 tegen [appellante] heeft gezegd ‘dat hij [appellante] dan helemaal niet meer zou oproepen en dat ze dan geen cent meer zou ontvangen’, en dat [de vof] het loon van [appellante] vervolgens ten onrechte met ingang van 25 juni 2017 onbetaald heeft gelaten.
Aan vordering IV heeft [appellante] in punt 12 van de conclusie van repliek ten grondslag gelegd dat [de vof] de genoemde bedragen nog moet betalen als salaris over de periodes dat [appellante] in 2014 en 2015 vakantie had maar geen salaris heeft ontvangen. In de toelichting op grief V betitelt [appellante] deze bedragen echter als vakantiegeld dat over 2014 en 2015 nog uitbetaald moet worden.

3.2.4.

[de vof] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. Bij haar conclusie van dupliek heeft [de vof] een voorwaardelijke eis in reconventie ingesteld.

3.2.5.

In het bestreden vonnis van 28 maart 2018 heeft de kantonrechter, samengevat, als volgt geoordeeld:

[de vof] en [appellante] zijn op 1 januari 2014 een arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht (‘nulurencontract’) voor onbepaalde tijd aangegaan. [appellante] heeft krachtens dit contract als bezorgster voor [de vof] arbeid verricht op oproepbasis. Dat tussen partijen nadien (met ingang van 1 oktober 2016) een arbeidsovereenkomst voor 36 uur per week tot stand gekomen is, is niet komen vast te staan (rov. 4.1).
[appellante] heeft de arbeidsovereenkomst opgezegd bij de brief van 26 juni 2017. Voor zover in de brief geen opzegging besloten ligt, bevat de brief een aanbod van [appellante] tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst, welk aanbod door [vennoot 1] bij brief van 17 juli 2017 namens [de vof] is aanvaard (rov. 4.2).
De arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht (‘nulurencontract’) is dus op 26 juni 2017 geëindigd. De vorderingen I en III van [appellante] moeten daarom worden afgewezen (rov. 4.3).
Vordering II moet worden afgewezen omdat niet komen vast te staan dat er vanaf 2014 nog opgebouwde en niet genoten vakantiedagen zijn (rov. 4.4).
[de vof] draagt de bewijslast van haar stelling dat zij de vakantiebijslag over 2014 ten bedrage van € 245,74 netto en over 2015 ten bedrage van € 361,92 netto contant aan [appellante] heeft voldaan. [de vof] heeft bewezen dat deze contante betalingen van vakantiebijslag door [appellante] zijn ontvangen. Vordering IV moet dus worden afgewezen (rov. 4.5.1).
[de vof] moet niet-ontvankelijk worden verklaard in de door haar ingestelde eis in voorwaardelijke reconventie, omdat zij die eis in strijd met artikel 137 Rv pas bij conclusie van dupliek heeft ingesteld (rov. 4.6).
Omdat [appellante] in conventie in het ongelijk is gesteld en [de vof] in reconventie niet-ontvankelijk is, zullen de proceskosten in conventie en in reconventie worden gecompenseerd (rov. 4.7).

Op grond van deze oordelen heeft de kantonrechter:

de vorderingen van [appellante] in conventie afgewezen;
[de vof] niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen in reconventie;
de proceskosten in conventie en in reconventie gecompenseerd, aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt.

3.3.1.

[appellante] heeft in principaal hoger beroep zes grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis voor zover in conventie gewezen en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen in conventie.

3.3.2.

[de vof] heeft in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep een voorwaardelijke (tegen)vordering tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingesteld.

Met betrekking tot grief I in principaal hoger beroep: is tussen partijen met ingang van 1 oktober 2016 een arbeidsovereenkomst voor 36 uur per week overeengekomen

3.4.1.

De kantonrechter heeft in rov. 4.1 van het vonnis tot uitgangspunt genomen dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht (‘nulurencontract’) voor onbepaalde tijd tot stand gekomen is. Volgens de kantonrechter is niet komen vast te staan dat tussen partijen met ingang van 1 oktober 2016 een arbeidsovereenkomst voor 36 uur per week tot stand is gekomen.

3.4.2.

Grief I in principaal hoger beroep is tegen dat oordeel gericht. In de toelichting op de grief betoogt [appellante] dat met ingang van 1 oktober 2016 een arbeidsovereenkomst voor 36 uur per week tot stand gekomen is. Naar het hof begrijpt, handhaaft [appellante] voorts haar stelling dat de omvang van die arbeidsovereenkomst per 1 januari 2017 is gewijzigd naar 32 uur per week (punt 2 inleidend verzoekschrift en punt 7 conclusie van repliek). De grief houdt dus naar de kern genomen in dat sinds 1 oktober 2016 sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, en dat de omvang van die arbeidsovereenkomst sinds 1 januari 2017 32 uur per week bedraagt.

3.4.3.

Het hof stelt in verband met deze grief voorop dat [appellante] met ingang van 26 juni 2017 geen werkzaamheden meer heeft verricht voor [de vof] . Volgens artikel 7:628 BW heeft de werknemer die “de overeengekomen arbeid” niet heeft verricht door een oorzaak die voor rekening van de werkgever behoort te komen, aanspraak op loondoorbetaling. Er moet dus allereerst worden bepaald wat in dit geval heeft te gelden als “de overeengekomen arbeid”. Die vraag wordt door grief 1 aan de orde gesteld.

3.4.4.

Bij oproeparbeid brengt de aard van het contract mee dat het aantal te werken uren per periode wisselt. Bij een zogenoemd nulurencontract hoeft de werkgever de werknemer in beginsel zelfs helemaal niet op te roepen. Voor werknemers met een nulurencontract geldt dat de werkgever in beginsel slechts gehouden is loon door te betalen, indien de (voor risico van de werkgever komende) verhindering tot het verrichten van de arbeid opkomt nadat de oproepkracht gehoor heeft gegeven aan een oproep.

3.4.5.

Goed werkgeverschap (art. 7:611 BW) kan echter meebrengen dat de werkgever verplicht is de werknemer op te roepen als hij werk heeft waarvoor de oproepkracht in aanmerking komt. De werkgever mag de vrijheid die eigen is aan het oproepcontract niet gebruiken om de werknemer uit te sluiten van werkzaamheden om redenen die dat besluit niet kunnen rechtvaardigen. Doet hij dat toch, dan heeft de werknemer op grond van artikel 7:628 BW recht op loon tot het bedrag dat hij zou hebben ontvangen wanneer hij de werkzaamheden wel had verricht. Daar komt nog bij dat artikel 7:610b BW bepaalt dat, wanneer een arbeidsovereenkomst drie maanden heeft geduurd, de bedongen arbeid in enige maand wordt vermoed een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de daaraan voorafgaande drie maanden. Dit rechtsvermoeden is van toepassing op arbeidsverhoudingen die ten minste drie maanden hebben geduurd en het beoogt houvast te bieden in situaties waarin de omvang van de arbeid niet of niet eenduidig is overeengekomen, en in situaties waarin de feitelijke omvang van de arbeid zich structureel op een hoger niveau bevindt dan de oorspronkelijk overeengekomen arbeidsduur. In de stellingen van [appellante] ligt besloten dat zij zich op dit rechtsvermoeden en de norm van het goed werkgeverschap beroept.

3.4.6.

Naar het oordeel van het hof heeft [de vof] onvoldoende betwist dat er in dit geval aanleiding bestaat om toepassing te geven aan de hierboven genoemde regels (artikel 7:610b BW en artikel 7:611 BW). Als het hof [de vof] volgt in haar stelling dat de arbeidsomvang vóór 1 oktober 2016 overeenstemde met hetgeen in de loonstroken over de periode tot 1 oktober 2016 is verwerkt, moet worden geconstateerd dat de arbeidsomvang met ingang van 1 oktober 2016 aanzienlijk is gewijzigd. Zoals uit het hiervoor in rov. 3.1 gegeven overzicht blijkt, werkte [appellante] (uitgaande van de gegevens op de loonstroken) tot 1 oktober 2016 gemiddeld 20 uur per maand en daarna gedurende drie maanden 144 uur per maand en vervolgens van januari tot en met mei 2017 respectievelijk 135, 130, 130, 126 en 121 uur. In de stellingen van [appellante] ligt besloten dat het [de vof] bij deze stand van zaken niet vrij stond om haar met ingang van 26 juni 2017 in het geheel niet meer op te roepen. Naar het oordeel van het hof heeft [de vof] dat onvoldoende betwist. Zij heeft als rechtvaardiging van het staken van de loonbetaling in feite slechts aangevoerd dat [appellante] de arbeidsovereenkomst met ingang van 26 juni 2017 heeft opgezegd althans dat de arbeidsovereenkomst met ingang van 26 juni 2017 met wederzijds goedvinden is beëindigd. Het hof zal die verweren hierna bij de behandeling van grief II beoordelen. Dat [de vof] gelet op de mate waarin [appellante] in laatste maanden voor 26 juni 2017 heeft gewerkt, [appellante] in beginsel (als geen sprake is van opzegging van de arbeidsovereenkomst of beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden) in dezelfde mate had moeten blijven oproepen, heeft [de vof] niet gemotiveerd betwist. Het hof ziet daarom geen aanleiding om nog bewijslevering te laten plaatsvinden over de vraag waarom de in september 2016 opgestelde concept-arbeidsovereenkomst niet door partijen is ondertekend.

3.4.7.

In vordering III van [appellante] ligt besloten dat het gebruikelijke loon van [appellante] per 26 juni 2017 gesteld kan worden op € 1.250,-- bruto (zijnde volgens [appellante] € 1.150,-- netto) per maand. [de vof] heeft ook dat niet bestreden terwijl ook de loonstroken over 2017 geen duidelijk aanknopingspunt geven om het genoemde bedrag van € 1.250,-- bruto onjuist te achten. Het hof zal dat bedrag dus verder tot uitgangspunt nemen. Het hof tekent hierbij aan dat [de vof] ook de stellingen van [appellante] over de dagen waarop zij vanaf 1 januari 2017 doorgaans werkte (een hele dag op dinsdag, een halve dag op woensdag, een hele dag op donderdag, een halve dag op vrijdag, en een hele dag op zondag) niet gemotiveerd heeft betwist.

3.4.8.

Het hof concludeert dat grief I in zoverre terecht is voorgedragen dat [de vof] in beginsel (behoudens een eventuele opzegging of beëindiging van het dienstverband) gehouden was om [appellante] met ingang van 26 juni 2017 in zodanige mate te blijven oproepen dat zij met haar werkzaamheden een salaris van € 1.250,-- bruto per maand kon verdienen.

Met betrekking tot grief II in principaal hoger beroep: heeft [appellante] de arbeidsovereenkomst op 26 juni 2017 opgezegd althans is de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden beëindigd per 26 juni 2017?

3.5.1.

In rov. 4.2 van het vonnis heeft de kantonrechter geoordeeld:

dat [appellante] de arbeidsovereenkomst bij de brief van 26 juni 2017 heeft opgezegd;
dat, voor zover in de brief geen opzegging besloten ligt, de brief een aanbod van [appellante] bevat tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst, en dat [vennoot 1] dat aanbod bij brief van 17 juli 2017 namens [de vof] heeft aanvaard.

3.5.2.

Grief II in principaal hoger beroep is tegen deze overwegingen gericht. In de toelichting op de grief betwist [appellante] dat zij de arbeidsovereenkomst bij de brief van 26 juni 2017 heeft opgezegd. Ook heeft [appellante] in de toelichting op de grief betoogd dat [de vof] ten onrechte heeft nagelaten zich ervan te vergewissen dat [appellante] daadwerkelijk de arbeidsovereenkomst wilde opzeggen. Verder voert zij aan dat [de vof] ook niet heeft voldaan aan de informatieplicht die op een werkgever rust in geval van opzegging door de werknemer. Volgens [appellante] bevat de brief ook geen aanbod van haar tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

3.5.3.

Omdat [de vof] zich in het kader van het door haar gevoerde verweer beroept op de rechtsgevolgen van haar stelling dat [appellante] de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd, draagt [de vof] de bewijslast van die stelling.

3.5.4.

De opzegging van een arbeidsovereenkomst door de werknemer vereist een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring, die erop is gericht de beëindiging van de arbeidsovereenkomst te bewerkstelligen. Deze strenge maatstaf dient ertoe de werknemer te behoeden voor de ernstige gevolgen die vrijwillige beëindiging van het dienstverband voor hem of haar kan hebben. Daarbij valt niet alleen te denken aan verlies van loon, maar ook het mogelijk verlies van aanspraken ingevolge de sociale zekerheidswetgeving, met name een werkloosheidsuitkering. In verband met die ernstige gevolgen zal de werkgever niet spoedig mogen aannemen dat een verklaring van de werknemer is gericht op vrijwillige beëindiging van de dienstbetrekking. Onder omstandigheden kan op de werkgever een onderzoeksplicht rusten om na te gaan of de werknemer daadwerkelijk wilde opzeggen en een verplichting om de werknemer over de gevolgen van de opzegging voor te lichten.

3.5.5.

In de brief van 26 juni 2017 die [appellante] op haar eigen naam aan [de vof] heeft doen toekomen, valt niet te lezen dat zij de arbeidsovereenkomst wenst te beëindigen. De brief bevat slechts de constatering dat de arbeidsovereenkomst geëindigd is. De tekst van de brief laat de mogelijkheid open dat [appellante] , zoals zij in deze procedure stelt, in de veronderstelling verkeerde dat de arbeidsovereenkomst geëindigd was omdat [vennoot 1] had gezegd dat hij haar helemaal niet meer zou oproepen en dat ze geen cent meer zou ontvangen. Voor zover [de vof] de brief wenste op te vatten als een opzegging van de arbeidsovereenkomst door [appellante] , had [de vof] bij [appellante] moeten navragen of zij inderdaad de arbeidsovereenkomst wilde opzeggen.

3.5.6.

Vast staat dat [de vof] dat niet gedaan heeft. [de vof] heeft slechts in haar brief van 17 juli 2017 de opzegging van de arbeidsovereenkomst door [appellante] , die volgens de [de vof] in de brief van 26 juni 2017 besloten lag, voor kennisgeving aangenomen en daarmee ingestemd. Daarmee heeft [de vof] niet voldaan aan de op haar rustende verplichting om na te gaan of [appellante] de arbeidsovereenkomst daadwerkelijk wilde opzeggen en om [appellante] over de gevolgen van de opzegging voor te lichten.

3.5.7.

Dat op [de vof] een onderzoeksverplichting lag, geldt te meer omdat de brief van 26 juni 2017 gedateerd is één dag nadat [appellante] de zaak huilend heeft verlaten. Dat had voor [de vof] een extra reden moeten zijn om na te gaan of [appellante] daadwerkelijk de arbeidsovereenkomst zelf wilde opzeggen, ondanks de gevolgen die de vrijwillige beëindiging van het dienstverband voor haar zou kunnen hebben. Het hof tekent hier ook bij aan dat de brief niet afkomstig is van een jurist of van een (andere) medewerker van het juridisch loket. De brief is door [appellante] zelf ondertekend en zij heeft de brief aan [de vof] doen toekomen.

3.5.8.

In haar reactie op grief II betoogt [de vof] kort gezegd dat zij geen onderzoeksplicht of informatieplicht had omdat uit de brief van 17 juli 2017 duidelijk bleek dat de arbeidsovereenkomst door [appellante] was opgezegd. [de vof] miskent hierbij echter dat de brief niet zo duidelijk was als zij nu beweert (zie hiervoor rov. 3.5.4) en dat zij had moeten nagaan of [appellante] daadwerkelijk beoogde de arbeidsovereenkomst op te zeggen (zie hiervoor rov. 3.5.5).

3.5.9.

Het hof concludeert dat de arbeidsovereenkomst niet door opzegging is geëindigd met ingang van 26 juni 2017.

3.5.10.

Naar het oordeel van het hof kan ook niet gezegd worden dat de brief van 26 juni 2017 een aanbod van [appellante] bevat tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden. Een dergelijk aanbod is niet in de tekst van de brief te lezen, en ook op dit punt geldt dat [de vof] , als zij de brief als een aanbod tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst had willen opvatten, bij [appellante] had moeten verifiëren of zij inderdaad beoogde een dergelijk aanbod met de daaraan verbonden gevolgen te doen.

3.5.11.

Dat [appellante] in de dagen na 25 juni 2017 niet op haar werk is verschenen, voert niet tot een ander oordeel. Het tijdsverloop tussen 26 juni 2017 en de brief van de advocaat van 1 augustus 2017 van de advocaat van [appellante] is, mede nu dit de zomervakantieperiode betrof, niet van dien aard dat [de vof] daar het gerechtvaardigde vertrouwen aan mocht ontlenen dat [appellante] beoogde te berusten in een beëindiging van haar dienstverband. Het hof tekent daar ook bij aan dat afstand van recht in de zin van artikel 6:160 BW, waar een berusting in de beëindiging van het dienstverband op zou neerkomen, een ingrijpende rechtshandeling is.

3.5.12.

Het hof concludeert dat niet is komen vast te staan dat [appellante] een aanbod heeft gedaan om tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst te komen. Daarom kan ook niet worden gezegd dat [de vof] dat aanbod bij brief van 17 juli 2017 heeft aanvaard en dat de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden geëindigd is met ingang van 26 juni 2017.

3.5.13.

Grief II is dus terecht voorgedragen. Er is niet komen vast te staan dat de arbeidsovereenkomst met ingang van 26 juni 2017 beëindigd is.

Met betrekking tot grief III in principaal hoger beroep: geen zelfstandige betekenis naast de grieven I en II

3.6.1.

Grief III is gericht tegen de door de kantonrechter getrokken conclusie dat de arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht (het nulurencontract) op 26 juni 2017 door opzegging dan wel wilsovereenstemming is beëindigd.

3.6.2.

Deze grief heeft naast de grieven I en II geen zelfstandige betekenis. De grief slaagt in het voetspoor van de grieven I en II en hoeft verder niet afzonderlijk besproken te worden.

Met betrekking tot de in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingestelde voorwaardelijke tegenvordering

3.7.1.

Het hof heeft in het voorgaande geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat de arbeidsovereenkomst met ingang van 26 juni 2017 beëindigd is en dat dit meebrengt dat [de vof] in beginsel gehouden was om [appellante] met ingang van 26 juni 2017 in zodanige mate te blijven oproepen dat zij met haar werkzaamheden een salaris van € 1.250,00 bruto per maand kon verdienen. Dat [de vof] [appellante] desondanks met ingang van 26 juni 2017 niet meer heeft opgeroepen, moet in redelijkheid voor rekening van [de vof] komen. Dit brengt mee dat [appellante] in beginsel op de voet van artikel 7:628 lid 1 BW haar recht op loon over de periode vanaf 26 juni 2017 heeft behouden. Voor deze situatie heeft [de vof] bij haar memorie van antwoord in principaal hoger beroep, tevens aan te merken als memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, een voorwaardelijke incidentele vordering ingesteld. [de vof] heeft het hof voor deze situatie verzocht om de arbeidsovereenkomst tussen [de vof] en [appellante] te ontbinden. Uit de stellingen van [de vof] is af te leiden dat zij dit verzoek baseert op artikel 7:669 lid 3 sub g BW (verstoorde arbeidsverhouding).

3.7.2.

Het hof moet [de vof] niet-ontvankelijk verklaren in deze vordering aangezien de vordering beschouwd moet worden als een eis in reconventie, en een eis in reconventie op grond van artikel 353 lid 1 Rv niet voor het eerst in hoger beroep kan worden ingesteld. Voor verzoekschriftprocedures geldt overigens bovendien hetzelfde op grond van het door [appellante] genoemde artikel 362 Rv.

3.7.3.

Daar komt nog bij dat het op grond van artikel 7:686a lid 3 BW onder voorwaarden mogelijk is om in een verzoekschriftprocedure over een beëindiging van een arbeidsovereenkomst ook bepaalde vorderingen in te stellen bij verzoekschrift, maar dat het omgekeerde niet mogelijk is. In deze dagvaardingsprocedure kunnen dus geen verzoeken worden ingediend waarvoor de verzoekschriftprocedure is voorgeschreven, zoals verzoeken tot ontbinding van een arbeidsovereenkomst. Voor zover het hof de keuze van [de vof] voor de verkeerde rechtsingang kan corrigeren door toepassing van de wisselbepaling (artikel 69 Rv), kan dat [de vof] niet baten. Het zou niet tot een gunstiger resultaat voor [de vof] leiden, omdat dan alsnog gelet op het reeds genoemde artikel 362 Rv dient te worden geoordeeld dat dit zelfstandig tegenverzoek voor het eerst in hoger beroep ontoelaatbaar is. Het hof memoreert dat tegen de niet-ontvankelijkverklaring van [de vof] in reconventie niet is geappelleerd.

3.7.4.

In de onderhavige procedure had de advocaat van [de vof] uiterlijk bij het verweerschrift in eerste aanleg het voorwaardelijk ontbindingsverzoek kunnen indienen. De kantonrechter had dat verzoek dan verder in een verzoekschriftprocedure inhoudelijk kunnen beoordelen. Bovendien had de advocaat van [de vof] op elk ander moment in een nieuwe verzoekschriftprocedure een voorwaardelijk ontbindingsverzoek kunnen indienen. Daarvoor was te meer aanleiding nadat [de vof] in de pas bij de conclusie van dupliek ingediende eis in reconventie tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet-ontvankelijk was verklaard bij het bestreden vonnis van 28 maart 2018. Een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van een verstoorde arbeidsverhouding zou kans van slagen hebben gehad, mede gelet op de wijze waarop het geschil tussen partijen is geëscaleerd, hetgeen er mede toe heeft geleid dat de partner van [appellante] en een van de vennoten van [de vof] elkaar van bedreiging beschuldigen. Als de advocaat [de vof] niet heeft geadviseerd in een nieuwe verzoekschriftprocedure een voorwaardelijk ontbindingsverzoek in te dienen, moet dat mogelijk als een beroepsfout worden aangemerkt. Het hof weet niet of een verzoekschriftprocedure tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst intussen gevoerd is. De partijen hebben er in hun processtukken in dit hoger beroep in elk geval geen melding van gemaakt.

3.7.5.

Het hof zal [de vof] om de in rov. 3.7.2 en 3.7.3 genoemde redenen niet-ontvankelijk verklaren in de door haar in hoger beroep ingestelde incidentele vordering.

3.7.6.

Het hof zal [de vof] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep.

De gevolgen van het slagen van de grieven I, II en III en van de niet-ontvankelijkheid van de incidentele vordering voor de toewijsbaarheid van de vorderingen I en III

3.8.1.

Vordering III strekt tot veroordeling van [de vof] tot doorbetaling van het loon van [appellante] van € 1.250,-- bruto per maand vanaf 25 juni 2017, althans 1 augustus 2017, te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging en de wettelijke rente over het geheel vanaf iedere maand dat het loon is vervallen. Naar het oordeel van het hof kan niet zonder meer worden aangenomen dat het bedrag van € 1.250,00 bruto per maand neerkomt op precies € 1.150,-- netto per maand (zoals wel in het verzoekschrift is vermeld). Het hof zal daarom verder uitgaan van het genoemde bruto bedrag.

3.8.2.

Omdat de grieven I, II en III terecht zijn voorgedragen en de incidentele vordering niet-ontvankelijk is, zal het hof de vordering tot doorbetaling van het loon van € 1.250,-- bruto per maand toewijzen. Er zijn in dit geding geen andere verweren van [de vof] die na het slagen van de grieven I, II en III nog behandeld moeten worden en die aan het toewijzen van deze vordering in de weg staan.

3.8.3.

[appellante] vordert over het achterstallige loon de maximale wettelijke verhoging. Dat [de vof] het loon vanaf 25 juni 2017 niet heeft betaald, is haar als werkgever toe te rekenen. [appellante] heeft daarom in beginsel aanspraak op de wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 lid 1 BW. Het hof tekent hierbij aan dat [appellante] bij brief van haar advocaat van 1 augustus 2017 aan [de vof] heeft meegedeeld dat zij zich beschikbaar houdt voor het verrichten van werkzaamheden, en dat [de vof] [appellante] ten onrechte niet meer heeft opgeroepen voor werkzaamheden. Op grond van de slotzin van artikel 7:625 BW kan de rechter de verhoging beperken tot zodanig bedrag als hem met het oog op de omstandigheden billijk voorkomt. Het hof ziet in de omstandigheden van dit geval, waaronder met name de omstandigheid dat [appellante] nu aanspraak heeft op een groot bedrag aan loon terwijl daar geen door haar verrichte werkzaamheden tegenover staan, aanleiding om de wettelijke verhoging te matigen tot 10% van de verschuldigde loonbedragen.

3.8.4.

Tegen de gevorderde wettelijke rente heeft [de vof] geen verweer gevoerd. Die wettelijke rente is toewijsbaar.

3.8.5.

Naast vordering III heeft vordering I geen zelfstandige betekenis. Het hof zal vordering I daarom afwijzen.

Met betrekking tot grief V in principaal hoger beroep: vordering IV ter zake het bruto equivalent van € 245,74 netto over 2014 en het bruto equivalent van € 361,92 netto over 2015

3.9.1.

Vordering IV strekt tot veroordeling van [de vof] tot uitbetaling van het bruto equivalent van € 245,74 netto over 2014 en het bruto equivalent van € 361,92 netto over 2015. De kantonrechter heeft bewezen geacht dat [de vof] deze bedragen aan [appellante] heeft betaald, en daarom vordering IV afgewezen. [appellante] is daar met grief V tegen opgekomen.

3.9.2.

Het hof stelt bij de behandeling van die grief voorop dat [appellante] ter onderbouwing van vordering IV wisselende stellingen heeft ingenomen. In de conclusie van repliek onder 12 heeft [appellante] gesteld dat [de vof] de gevorderde bedragen nog moet betalen als salaris over de periodes dat [appellante] in 2014 en 2015 vakantie had maar geen salaris heeft ontvangen (stelling 1). In de toelichting op grief V heeft [appellante] de gevorderde bedragen daarentegen betiteld als vakantiegeld dat over 2014 en 2015 nog uitbetaald moet worden (stelling 2).

3.9.3.

De door [de vof] als productie 17 bij het verweerschrift in eerste aanleg overgelegde loonstroken over mei 2014 en mei 2015, waarmee [appellante] zowel ten tijde van het opstellen van de conclusie van repliek als ten tijde van het opstellen van de memorie van grieven bekend was, wijzen er echter op dat stelling 1 en stelling 2 allebei niet juist zijn. Uit de loonstrook van mei 2014 volgt dat het bedrag van € 245,74 netto bestaat uit twee deelbedragen, namelijk € 193,18 netto voor de in die maand gewerkte 30 uren en € 52,56 netto aan vakantietoeslag (een relatief laag bedrag omdat [appellante] pas sinds 1 januari 2014 in dienst was). Uit de loonstrook van mei 2015 volgt dat het bedrag van € 361,92 netto op soortgelijke wijze bestaat uit twee deelbedragen, namelijk € 149,99 netto voor de in die maand gewerkte 20 uren en € 211,93 netto aan vakantietoeslag. Volgens de door [de vof] overgelegde delen van haar kasboek heeft zij deze bedragen aan [appellante] betaald.

3.9.4.

Het hof deelt het oordeel van de kantonrechter dat [appellante] de ontvangst van de bedragen onvoldoende heeft betwist. Het hof acht daarbij doorslaggevend dat [appellante] niet heeft gesteld dat zij in de maand mei 2014 en in de maand mei 2015 in het geheel geen loon heeft ontvangen. Uitgaande van de gegevens in de loonstroken kan haar stelling dat zij de bedragen van € 245,74 en € 361,92 in het geheel niet heeft ontvangen, dus niet juist zijn. Naar het oordeel van hof heeft [appellante] voorts de gegevens in de loonstroken over mei 2014 en mei 2015 over de opbouw van de bedragen onvoldoende betwist.

3.9.5.

[appellante] heeft in punt 7 van haar pleitnota gesteld dat de loonstroken waarop het vakantiegeld betrekking heeft over 2014, 2015 en 2016, nooit aan haar zijn verstrekt. Het hof verwerpt die stelling omdat die zonder nadere toelichting, die [appellante] niet heeft gegeven, niet te verenigen is met het feit dat zij bij haar inleidende verzoekschrift als productie 2 onder meer de loonstroken over januari 2016 en maart tot en met juli 2016 (waaronder dus de loonstrook van mei 2016 met vakantiegeld) heeft overgelegd.

3.9.6.

Het hof concludeert dat [appellante] tegenover het door [de vof] met producties ondersteunde verweer onvoldoende heeft onderbouwd dat zij de genoemde bedragen van € 245,74 en € 361,92 niet heeft ontvangen. Vordering IV is dus niet toewijsbaar. Het hof verwerpt daarom grief V.

Met betrekking tot grief IV in principaal hoger beroep: vordering II ter zake de vakantiedagen

3.10.1.

Vordering II strekt tot veroordeling van [de vof] tot afgifte van een schriftelijke en onderbouwde opgave van de door [appellante] opgebouwde en niet genoten vakantiedagen over 2014, 2015, 2016 en 2017, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom. De kantonrechter heeft geoordeeld dat genoegzaam is komen vast te staan dat er geen opgebouwde en niet genoten vakantiedagen meer zijn, en de vordering daarom afgewezen.

3.10.2.

[appellante] is met grief IV tegen die beslissing opgekomen. In de toelichting op de grief stelt zij dat [de vof] niet heeft aangetoond dat zij haar vakantiedagen over de genoemde jaren heeft opgenomen.

3.10.3.

Het hof stelt voorop dat de bewijslast van het bestaan van een tegoed aan vakantiedagen aan de zijde van de werknemer ligt. Als de werkgever een door de werknemer gestelde tegoed aan vakantiedagen betwist, zal in beginsel wel van de werkgever mogen worden gevergd dat hij zijn betwisting mede motiveert aan de hand van gegevens die blijken uit de administratie van de werkgever. Dat neemt niet weg dat het in eerste instantie op de weg van de werknemer ligt om te stellen en enigszins aannemelijk te maken dat er nog een aanspraak op vakantiedagen is.

3.10.4.

Het hof is van oordeel dat [appellante] haar stellingen in dit opzicht onvoldoende heeft onderbouwd. Zij heeft geen enkel inzicht geboden in de vraag hoeveel vakantie zij in de loop van de jaren heeft genoten en in hoeverre zij daarmee de haar toekomende vakantiedagen heeft verbruikt. Het hof tekent hierbij ook nog aan dat de zogeheten wettelijke vakantiedagen op grond van artikel 7:640a BW vervallen zes maanden na de laatste dag van het kalenderjaar waarin ze zijn verworven. In het licht hiervan heeft [appellante] onvoldoende onderbouwd dat zij nog een aanspraak op vakantiedagen heeft ter zake waarvan [de vof] een overzicht zou moeten verstrekken. Tot het uitreiken van een verklaring waaruit blijkt over welk tijdvak de werknemer nog aanspraak op vakantie heeft, is de werkgever bovendien op grond van artikel 7:641 lid 2 BW pas verplicht bij het einde van de arbeidsovereenkomst. Zoals hiervoor bij de behandeling van de grieven I, II en III en de incidentele vordering is gebleken, is dat moment voorshands nog niet aangebroken.

3.10.5.

Om de bovenstaande redenen verwerpt het hof grief IV.

Met betrekking tot grief VI in principaal hoger beroep: de proceskosten van het geding bij de kantonrechter

3.11.1.

Grief VI is gericht tegen de beslissing van de kantonrechter om de proceskosten in conventie en in reconventie te compenseren tussen de partijen, aldus dat elke partij de eigen proceskosten moet dragen. Volgens [appellante] had [de vof] in de proceskosten moeten worden veroordeeld.

3.11.2.

Deze grief is terecht voorgedragen. Uit hetgeen in dit arrest is overwogen, volgt dat de vorderingen van [appellante] in conventie in belangrijke mate moeten worden toegewezen. Het hof zal [de vof] daarom in de proceskosten van het geding in conventie veroordelen. Voorts is de niet-ontvankelijkverklaring van [de vof] in reconventie in dit hoger beroep niet bestreden. Daarbij past een veroordeling van [de vof] in de proceskosten van het geding in reconventie. Het hof zal de proceskosten van het geding in reconventie aan de zijde van [appellante] echter op nihil begroten, omdat [appellante] in het geding in eerste aanleg geen proceshandelingen meer heeft verricht nadat [de vof] de eis in reconventie bij haar conclusie van dupliek had ingediend.

Conclusie en afwikkeling

3.12.1.

Uit het voorgaande volgt dat het bestreden vonnis vernietigd moet worden voor zover bij dat vonnis:

de vorderingen van [appellante] zijn afgewezen;
de proceskosten in conventie en in reconventie zijn gecompenseerd tussen de partijen.

Het hof zal, in zoverre opnieuw rechtdoende, beslissen zoals hierna onder “De uitspraak” te vermelden.

3.12.2.

Het vonnis is niet aan het hof voorgelegd voor zover [de vof] bij dat vonnis niet-ontvankelijk is verklaard in haar vordering in reconventie. In zoverre zal het hof dus geen beslissing over het vonnis nemen.

3.12.3.

[de vof] is in principaal hoger beroep de grotendeels in het ongelijk gestelde partij en in incidenteel hoger beroep de geheel in het ongelijk gestelde partij. Het hof zal [de vof] daarom veroordelen in de proceskosten van het principaal en incidenteel hoger beroep. De door [appellante] in dit kader genoemde eigen bijdragen zullen niet afzonderlijk in de procesveroordeling worden opgenomen, maar moeten worden geacht daar onderdeel van uit te maken.

3.12.4.

Het hof zal dit arrest, zoals [appellante] bij de dagvaarding in hoger beroep heeft gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

4.De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

vernietigt het door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, onder zaaknummer 6399544 CV EXPL 17-7828 tussen partijen gewezen vonnis van 28 maart 2018 voor zover bij dat vonnis:

de vorderingen van [appellante] geheel zijn afgewezen;
de proceskosten in conventie en in reconventie zijn gecompenseerd tussen de partijen;

in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [de vof] om aan [appellante] haar loon van € 1.250,-- bruto per maand door te betalen met ingang van 26 juni 2017, te vermeerderen met een tot 10% gematigde wettelijke verhoging en de wettelijke rente over het geheel vanaf iedere maand dat het loon is vervallen;
veroordeelt [de vof] in de proceskosten van het geding in conventie bij de kantonrechter, en begroot die proceskosten aan de zijde van [appellante] tot op heden op nihil voor dagvaardingskosten (aangezien [appellante] de procedure is begonnen met een verzoekschrift), op € 78,-- aan griffierecht en op € 600,-- aan salaris gemachtigde;
wijst het in conventie meer of anders gevorderde af;
veroordeelt [de vof] in de proceskosten van het geding in reconventie bij de kantonrechter, en begroot die proceskosten aan de zijde van [appellante] tot op heden op nihil;

veroordeelt [de vof] in de proceskosten van het principaal hoger beroep, en begroot die kosten aan de zijde van [appellante] tot op heden op € 98,01 aan dagvaardingskosten, € 318,-- aan griffierecht en op € 1.074,-- aan salaris advocaat;

veroordeelt [de vof] in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep, en begroot die kosten aan de zijde van [appellante] tot op heden op € 537,--;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, J.F.M. Pols en D.J.B. de Wolff en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 april 2020.

griffier rolraadsheer