Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.256.098/01
arrest van 28 april 2020
in de zaak van
[de vennootschap] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. G.C.L. van de Corput te Breda,
tegen
1.[Financial Consultants] Financial Consultants B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
hierna aan te duiden als [Financial Consultants] ,
advocaat: mr. D.F.C. de Groot te Amsterdam,
2.
Hanzesteden Bedrijfsverzekeringen B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
Hanzesteden Bedrijfsverzekeringen B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
hierna aan te duiden als Hanzesteden,
advocaat: mr. S. Colsen te Amsterdam,
geïntimeerden,
op het bij exploten van dagvaarding van 1 en 5 maart 2019 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 5 december 2018, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [appellante] als eiseres en [Financial Consultants] en Hanzesteden als gedaagden.
1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/331394 / HA ZA 17-372)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar de tussenvonnissen van 27 september 2017 en 28 februari 2018.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaardingen in hoger beroep;
- de memorie van grieven met één productie;
- de memorie van antwoord van [Financial Consultants] ;
- de memorie van antwoord van Hanzesteden;
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
3.1.1.
[appellante] is een onderneming die voorziet in oplossingen voor mensen met voetgerelateerde klachten middels podotherapie en de levering van orthopedische schoenen.
[appellante] is de rechtsopvolger van de vennootschap onder firma [de vof] ,
(hierna “de VOF”). Vennoten van de VOF waren Podotherapie [Podotherapie] (hierna “ [Podotherapie] ”) en de heer [vennoot 2] (hierna: “ [vennoot 2] ”). Voorafgaand aan de samenwerking in de VOF voerden [Podotherapie] en [vennoot 2] ieder middels hun eigen onderneming reeds een podotherapie praktijk.
3.1.2.
[Financial Consultants] heeft in de jaren 2012 tot 2015 gefungeerd als (assurantie)tussenpersoon voor [Podotherapie] , onder andere met betrekking tot een ziekteverzuimverzekering. De assurantietussenpersoon van [vennoot 2] was [Advies] B.V. (hierna: “ [Advies] ”).
3.1.3.
Zowel [Podotherapie] als [vennoot 2] had werknemers in loondienst. De werknemers van [Podotherapie] waren via [Financial Consultants] voor ziekteverzuim verzekerd bij Nationale Nederlanden (hierna: “NN”). De werknemers van [vennoot 2] waren via [Advies] voor ziekteverzuim verzekerd bij De Goudse Verzekeringen (hierna: “De Goudse”).
3.1.4.
Met het oog op de op te richten VOF per 1 januari 2015 werden [Podotherapie] en [vennoot 2] - op het gebied van personeelszaken en verzuimbegeleiding – ondersteund door PZ Kantoor B.V. (hierna: “PZ”). Op advies van PZ is een nieuwe ziekteverzuimverzekering afgesloten via Hanzesteden bij De Amersfoortse, ingaande 1 januari 2015, en is door PZ tevens aan [Financial Consultants] verzocht om de ziekteverzuimverzekering van [Podotherapie] bij NN te beëindigen en heeft PZ aan [Advies] verzocht om de ziekteverzuimverzekering van [vennoot 2] bij De Goudse te beëindigen.
3.1.5.
Naar aanleiding van het beëindigingsverzoek van PZ heeft [Financial Consultants] gevraagd om een schriftelijke en ondertekende bevestiging hiervan van [Podotherapie] . Op 9 februari 2015 ontving [Financial Consultants] een schriftelijke bevestiging van [Podotherapie] om tot beëindiging van de ziekteverzuimverzekering over te gaan. Na ontvangst van deze brief heeft [Financial Consultants] de ziekteverzuimverzekering bij NN beëindigd.
3.1.6.
De rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomsten van de werknemers van [Podotherapie] en [vennoot 2] zijn per 1 januari 2015 op grond van de artikelen 7:662 en 7:663 BW van rechtswege overgegaan op de VOF. Dit gold ook voor de loondoorbetalings- verplichtingen van de op dat moment vier arbeidsongeschikte werknemers, te weten [de arbeidsongeschikte werknemer 1] die tot 1 januari 2015 in loondienst was bij [Podotherapie] en [de arbeidsongeschikte werknemer 2] , [de arbeidsongeschikte werknemer 3] en [de arbeidsongeschikte werknemer 4] , die tot 1 januari 2015 in loondienst waren bij [vennoot 2] .
3.1.7.
De nieuwe ziekteverzuimverzekering bij De Amersfoortse keerde geen vergoeding uit voor doorbetaalde lonen aan de vier arbeidsongeschikte werknemers, aangezien het betreffende inlooprisico niet onder dekking van de polis viel. Vanwege het inbrengen van [Podotherapie] in de VOF per 1 januari 2015 keerde NN geen vergoeding uit ter zake van de loondoorbetalingsverplichting voor werknemer [de arbeidsongeschikte werknemer 1] , die sinds 10 december 2014 arbeidsongeschikt was. De Goudse keerde aanvankelijk wel uit ten aanzien van de overige drie arbeidsongeschikte werknemers, maar heeft de uitkeringen teruggevorderd toen haar bekend werd dat de eenmanszaak van [vennoot 2] ingaande 1 januari 2015 was ingebracht in de VOF en als eenmanszaak was uitgeschreven uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel.
Dientengevolge zijn de lonen die de VOF tijdens ziekte van de voormelde vier werknemers heeft doorbetaald, voor haar rekening gebleven.
3.2.
[appellante] vorderde in eerste aanleg na wijziging van haar eis, de hoofdelijke veroordeling van [Financial Consultants] en Hanzesteden om aan haar een schadevergoeding te betalen van
€ 8.845,20 met wettelijke rente in verband met de loondoorbetaling aan [de arbeidsongeschikte werknemer 1] . Daarnaast vorderde zij de veroordeling van Hanzesteden om aan haar een schadevergoeding te betalen van € 33.556,68 met wettelijke rente in verband met de loondoorbetaling aan de drie overige arbeidsongeschikte werknemers.
In eerste aanleg vorderde [appellante] ook schadevergoeding van PZ en [Advies] , maar die vorderingen zijn door Hanzesteden in de loop van de procedure in eerste aanleg ingetrokken.
3.3.
Aan haar vordering jegens [Financial Consultants] heeft [appellante] ten grondslag gelegd dat [Financial Consultants] tekort is geschoten in de op haar rustende zorgplicht. [appellante] stelt daartoe, dat [Financial Consultants] is overgegaan tot opzegging van de ziekteverzuimverzekering bij NN, wetende dat [de arbeidsongeschikte werknemer 1] op dat moment arbeidsongeschikt was en dat het derhalve van belang was om de verzekering niet te beëindigen, althans niet voordat [Financial Consultants] zich ervan had vergewist dat [de arbeidsongeschikte werknemer 1] viel onder het uitlooprisico bij NN, dan wel was voorzien in de dekking van het inlooprisico bij de nieuwe verzekering.
3.4.
Aan haar vordering jegens Hanzesteden heeft [appellante] ten grondslag gelegd dat Hanzesteden eveneens is tekortgeschoten in de op haar rustende zorgplicht, door [appellante] een ziekteverzuimverzekering te adviseren waarop standaard het inlooprisico niet is meeverzekerd. Volgens [appellante] mocht van Hanzesteden verwacht worden expliciet navraag te doen naar eventuele arbeidsongeschikte werknemers en had zij zowel de polis van De Amersfoortse als die van De Goudse alsmede die van NN bij de advisering moeten betrekken alvorens de ziekteverzuimverzekering over te sluiten. Voorts had Hanzesteden [appellante] dienen te bevragen omtrent de wensen op het gebied van inloop- en uitlooprisico’s.
3.5.
De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 28 februari 2018 geoordeeld (onder 3.10.1.) dat [Financial Consultants] haar (buitencontractuele) zorgplicht jegens [appellante] heeft geschonden. Die zorgplicht bracht mee dat zij [appellante] had moeten waarschuwen voor de gevolgen van de “fusie” in combinatie met de beëindiging van de verzekering bij NN. Nu [Financial Consultants] die waarschuwing achterwege heeft gelaten heeft zij haar buitencontractuele zorgplicht jegens [appellante] geschonden en is zij – in beginsel – aansprakelijk voor de dientengevolge geleden schade.
3.6.
Met betrekking tot de vordering jegens Hanzesteden oordeelde de rechtbank in het tussenvonnis van 28 februari 2018 (onder 3.12) dat Hanzesteden had moeten verifiëren of er sprake was van reeds bestaand ziekteverzuim bij de werknemers van de (in de VOF) in te brengen ondernemingen en dat zij had moeten waarschuwen voor de (uitloop)risico’s bij de overstap naar een andere verzekeraar. Tevens had zij de polisvoorwaarden van de oude verzekeraars en de eventuele mogelijkheden die deze in dit verband voor de VOF/ [appellante] kon bieden, dienen te betrekken en in haar advisering dienen mee te nemen. De rechtbank oordeelde dat Hanzesteden, door een en ander na te laten, niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend assurantietussenpersoon mag worden verwacht
zodat zij aldus in haar zorgplicht tekort geschoten is en gehouden is de dientengevolge geleden schade te vergoeden.
3.7.
De rechtbank oordeelde in het tussenvonnis van 28 februari 2018 verder dat [appellante] het bestaan en de omvang van de door haar gestelde schade alsmede het causaal verband tussen de gestelde schade en het tekortschieten van respectievelijk [Financial Consultants] en Hanzesteden onvoldoende had onderbouwd, dit in het licht van de gemotiveerde betwisting van [Financial Consultants] en Hanzesteden. De rechtbank heeft [appellante] in de gelegenheid gesteld een en ander nader (met stukken) te onderbouwen en toe te lichten.
3.8.
In het eindvonnis van 5 december 2018 heeft de rechtbank geconcludeerd (onder 2.12) dat [appellante] niet heeft voldaan aan haar stelplicht met betrekking tot de schade, het causaal verband en de omvang van de schade, met name door na te laten een vermogensvergelijking te maken van haar huidige vermogenspositie en haar vermogenspositie in de situatie waarin het verweten gedrag van [Financial Consultants] en Hanzesteden wordt weggedacht. De rechtbank heeft de vorderingen van [appellante] jegens [Financial Consultants] en Hanzesteden afgewezen en haar veroordeeld in de proceskosten.
3.9.1.
[appellante] kan zich niet verenigen met het eindvonnis van de rechtbank en heeft hoger beroep ingesteld. Zij heeft één grief tegen het eindvonnis aangevoerd. De grief richt zich tegen de voormelde conclusie van de rechtbank in rechtsoverweging 2.12 van het eindvonnis.
3.9.2.
[Financial Consultants] heeft in haar memorie van antwoord aangevoerd dat de grief van [appellante] onvoldoende gepreciseerd en gemotiveerd is en reeds om die reden faalt.
3.9.3.
Dit standpunt wordt door het hof verworpen. Uit de toelichting van [appellante] op haar grief blijkt dat zij het oneens is met de conclusie van de rechtbank zoals verwoord onder 2.12 van het eindarrest én met de overwegingen van de rechtbank die aan deze conclusie ten grondslag liggen.
Overigens blijkt uit de memorie van antwoord van [Financial Consultants] dat zij goed heeft begrepen wat de bezwaren van [appellante] tegen het eindvonnis van de rechtbank zijn.
3.10.
[appellante] heeft, in de toelichting op haar grief, aangevoerd dat de rechtbank van haar het onmogelijke heeft verlangd, omdat van haar niet kan worden verlangd dat thans nog door haar wordt onderbouwd of en zo ja onder welke voorwaarden het mogelijk zou zijn geweest om ten behoeve van [de arbeidsongeschikte werknemer 1] bij NN en ten behoeve van [de arbeidsongeschikte werknemer 2] , [de arbeidsongeschikte werknemer 4] en [de arbeidsongeschikte werknemer 3] een voortgezette dekking voor het ziekteverzuim dan wel een inloopdekking bij De Amersfoortse te bewerkstelligen. Die vraag kan volgens [appellante] enkel door een getuige-deskundige worden beantwoord.
[appellante] stelt zich voorts op het standpunt dat, gelet op de omstandigheid dat [Financial Consultants] en Hanzesteden vanwege de aard van hun bedrijf beter dan [appellante] in staat zijn om inzake de hier bedoelde kwestie duidelijkheid te verschaffen, in dit geval omkering van de bewijslast is geïndiceerd.
[appellante] heeft verder aangevoerd dat in redelijkheid niet van haar verwacht kan worden dat zij volledig in kaart brengt wat de alternatieve scenario’s voor de beoogde samenwerking tussen [Podotherapie] en [vennoot 2] zouden zijn geweest indien zij was gewaarschuwd dat voortzetting van de dekking bij respectievelijk NN en De Goudse dan wel een (inloop)dekking bij De Amersfoortse niet mogelijk was. Ook op dit punt ligt het volgens [appellante] op de weg van een
aan te stellen getuige-deskundige om dienaangaande de mogelijkheden en de daarmee gemoeide kosten in kaart te brengen.
[appellante] heeft ook nog aangevoerd dat het causaal verband tussen haar schade en het tekortschieten van [Financial Consultants] en Hanzesteden genoegzaam blijkt uit de aard van haar vordering: indien de zorgplicht niet door zou zijn geschonden hadden de loonkosten voor de vier arbeidsongeschikte werknemers niet ten laste van haar vermogen gekomen.
3.11.
[Financial Consultants] en Hanzesteden hebben de voormelde stellingen van [appellante] gemotiveerd bestreden.
3.12.1.
Bij de beoordeling van de grief van [appellante] stelt het hof het volgende voorop.
Voor toewijzing van een vordering tot schadevergoeding in een geval als het onderhavige is vereist:
dat er een grondslag is voor aansprakelijkheid (in dit geval: het tekortschieten van [Financial Consultants] en Hanzesteden in hun zorgplicht jegens [appellante] );
dat er sprake is van schade (in dit geval: de kosten van loondoorbetaling vanaf 1 januari 2015 aan de vier arbeidsongeschikte werknemers);
dat er sprake is van een causaal verband tussen het tekortschieten van [Financial Consultants] en Hanzesteden en de gestelde schade.
3.12.2.
De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 28 februari 2018 beslist dat aan het hiervoor onder a) genoemde vereiste is voldaan. Weliswaar is door [Financial Consultants] respectievelijk Hanzesteden tegen dit oordeel van de rechtbank niet geappelleerd, maar dat is vanwege de devolutieve werking van het appel ook niet nodig. [Financial Consultants] en Hanzesteden hebben ieder voor zich in eerste aanleg een uitspraak verkregen als door hen beoogd (afwijzing van de vordering), zodat zij niet gehouden zijn zelf tegen in dat kader door hen gevoerde doch afgewezen weren op te komen. Het hof zal echter hierna om redenen van proceseconomie veronderstellen dat het oordeel van de rechtbank ter zake het tekortschieten als zodanig als ook ter zake het bestaan van een buitencontractuele plicht jegens de VOF juist is, nu ook aan de andere vereisten als onder b en c vermeld moet worden voldaan.
Derhalve zal thans nog niet worden ingegaan op bijvoorbeeld het moment waarop [Financial Consultants] daadwerkelijk werd geïnformeerd over de beoogde en feitelijk al in gang gezette fusie dan wel op het aan Hanzesteden toegezonden formulier waar bij de vragen aangaande ziekteverzuim van werknemers door of namens [appellante] (de VOF) “n.v.t.” is ingevuld. Hetzelfde geldt voor het door de rechtbank verworpen verweer van [Financial Consultants] op niet naleving van de klachtplicht (artikel 6:89 BW Pro), als in hoger beroep - indien de grief van [appellante] slaagt - opnieuw te bezien, naast de nog niet behandelde weren (eigen schuld, geen wettelijke handelsrente).
Met betrekking tot het vereiste sub b) is het hof van oordeel dat [appellante] met de nadere gegevens die zij naar aanleiding van het tussenvonnis van de rechtbank d.d. 28 februari 2018 heeft verstrekt, in ieder geval de door haar genoemde bedragen deels heeft onderbouwd in die zin, dat zij vanaf 1 januari 2015 zelf loonkosten heeft gedragen van de hiervoor genoemde drie arbeidsongeschikte werknemers gedurende hun arbeidsongeschiktheid, dit tot een bedrag van € 33.556,68 met betrekking tot [de arbeidsongeschikte werknemer 2] , [de arbeidsongeschikte werknemer 4] en [de arbeidsongeschikte werknemer 3] , in plaats van dat deze bedragen door de (voormalige of opvolgend) ziekteverzuimverzekeraar(s) zijn gedragen. Daadwerkelijke loonbetalingen door [appellante] (en hun omvang) aan [de arbeidsongeschikte werknemer 1] lijken nog niet voldoende onderbouwd. Niettemin zal het hof ook hier om redenen van proceseconomie geen nader onderzoek naar verrichten nu
eerst aspect, hiervoor genoemd onder c) zal worden bezien, in welk verband veronderstellenderwijs ‘schade‘ zal worden aangenomen. Het geschil in hoger beroep is tenslotte toegespitst op het vereist sub c), namelijk de vraag of sprake is van een causaal verband tussen het (gestelde) tekortschieten van [Financial Consultants] en Hanzesteden en de door [appellante] gestelde schade. Het hof zal eerst dat aspect nader bezien.
3.12.3.
Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een causaal verband als hier bedoeld, geldt als uitgangspunt dat de situatie waarin [appellante] (de VOF) ná 1 januari 2015 is komen te verkeren moet worden vergeleken met de (hypothetische) situatie waarin [appellante] zich zou hebben bevonden indien [Financial Consultants] en Hanzesteden niét tekort zouden zijn geschoten in hun zorgplicht jegens [appellante] .
3.12.4.
Ingevolge artikel 150 Rv Pro berusten stelplicht en bewijslast ter zake van het hier bedoelde causaal verband bij [appellante] als eisende partij.
3.12.5.
[appellante] stelt dat in dit geval omkering van de bewijslast is geïndiceerd.
Het hof begrijpt dat [appellante] een beroep wenst te doen op de mogelijkheid die artikel 150 Rv Pro biedt om van de algemene regel ter zake van de bewijslastverdeling af te wijken indien de redelijkheid en billijkheid dit eisen. Zij voert hiertoe aan, zo begrijpt het hof, dat door haar nu niet meer kan worden aangetoond of en zo ja op welke voorwaarden verzekering van de vier arbeidsongeschikte werknemers na 1 januari 2015 mogelijk zou zijn geweest ingeval van toereikende voorlichting van [Financial Consultants] en Hanzesteden op dit punt, terwijl, volgens [appellante] , juist [Financial Consultants] en Hanzesteden in staat zijn, gelet op de aard van hun bedrijf, om op dit punt duidelijkheid te verschaffen.
3.12.6.
Naar het oordeel van het hof zijn de door [appellante] aangevoerde omstandigheden ontoereikend om af te wijken van de algemene regel ter zake van de bewijslastverdeling in artikel 150 Rv Pro, dit nog afgezien van het feit dat het hof pas aan een eventuele bewijsopdracht toekomt indien door [appellante] is voldaan aan haar stelplicht, hetgeen betekent dat zij voldoende gemotiveerd feiten en omstandigheden zal moeten aandragen die haar stelling onderbouwen dat er een causaal verband bestaat tussen het gestelde tekortschieten van [Financial Consultants] en Hanzesteden en de door haar gestelde schade. [appellante] gaat daar zelf ook vanuit, en - anders dan Hanzesteden veronderstelt in onderdeel 3.20 van haar memorie van
antwoord - leest het hof in de stellingen van [appellante] op dit punt geen onderbouwd beroep op de zogenaamde ”omkeringsregel”. [Financial Consultants] heeft een dergelijk beroep evenmin ontwaard, gezien hetgeen zij aanvoert in onderdelen 52 e.v. van haar memorie van antwoord.
3.12.7.
[appellante] wijst er terecht op dat haar stelplicht en bewijslast in zoverre problematisch is dat van haar wordt verlangd een hypothetische situatie aan te tonen, namelijk de situatie waarin zij zich zou hebben bevonden indien [Financial Consultants] en Hanzesteden niét respectievelijk tekort geschoten zouden zijn in hun zorgplicht. Om die reden wordt van [appellante] , anders dan zij kennelijk veronderstelt, niet verlangd dat zij met zekerheid aantoont wat haar situatie zou zijn zonder het tekortschieten van [Financial Consultants] en Hanzesteden. Wat van haar wél kan worden verlangd is dat zij voldoende feiten en omstandigheden aandraagt die – indien bewezen – aannemelijk maken dat zij als gevolg van het tekortschieten van [Financial Consultants] en Hanzesteden schade heeft geleden die zij niet zou hebben gehad indien [Financial Consultants] en Hanzesteden hun zorgplicht nagekomen zouden zijn.
3.12.8.
Niet in geschil is dat de ziekteverzuimverzekeringen ten behoeve van [de arbeidsongeschikte werknemer 1] bij NN en ten behoeve van [de arbeidsongeschikte werknemer 2] , [de arbeidsongeschikte werknemer 4] en [de arbeidsongeschikte werknemer 3] bij De Goudse zijn geëindigd per 1 januari 2015. Evenmin is in geschil dat als uitgangspunt heeft te gelden dat [appellante] jegens NN en De Goudse geen aanspraak kon maken op continuering van de ziekteverzuimverzekeringen ten behoeve van de vier genoemde werknemers, dit gelet – wat NN betreft – op artikel 5.2 van de polisvoorwaarden van NN en – wat De Goudse betreft – op het feit dat [vennoot 2] als verzekerde vanaf 1 januari 2015 geen werknemers meer in dienst had.
Niet in geschil is verder dat als uitgangspunt heeft te gelden dat [appellante] jegens De Amersfoortse als nieuwe verzekeraar geen aanspraak kon maken op dekking van het ziekteverzuim van de vier arbeidsongeschikte werknemers, aangezien van onzekerheid in de zin van artikel 7:925 BW Pro ten tijde van de totstandkoming van de verzekering bij de Amerfoortse geen sprake was.
3.12.9.
[appellante] stelt dat het desondanks voor haar mogelijk zou zijn geweest, indien [Financial Consultants] en Hanzesteden hun zorgplicht jegens haar waren nagekomen, om bij NN en De Goudse of bij De Amersfoortse dan wel elders een (voortgezette) ziekteverzuimverzekering voor de vier arbeidsongeschikte werknemers te bedingen, maar zij heeft die stelling op geen enkele wijze onderbouwd, ook niet nadat zij daartoe expliciet in de gelegenheid was gesteld door de rechtbank. Ook in hoger beroep ontbreekt een onderbouwing.
[appellante] stelt weliswaar dat een onderbouwing van haar voormelde stelling niet mogelijk is, maar naar het oordeel van het hof valt niet in te zien waarom [appellante] op dit punt geen informatie had kunnen vragen aan NN, De Goudse, De Amersfoortse of aan een andere verzekeraar, dan wel aan een deskundige op dit punt. Van enige afwijzing van een informatieverzoek als hiervoor bedoeld, bijvoorbeeld ter zake algemeen beleid in situaties van overgang van onderneming en reeds aanwezige zieke werknemers, is zelfs in het geheel niet gebleken.
3.12.10.
Het voorgaande is van overeenkomstige toepassing op de stelling van [appellante] dat zij de samenwerking tussen [Podotherapie] en [vennoot 2] anders vorm zou hebben gegeven, indien [Financial Consultants] en Hanzesteden hun zorgplicht jegens haar waren nagekomen. Ook voor deze stelling geldt dat een deugdelijke onderbouwing ontbreekt. Dit terwijl het voor [appellante] , al dan niet bijgestaan door deskundigen, mogelijk was en is aan de hand van haar eigen administratie en kennis en inrichting van haar organisatie(s), zowel vóór als na 1 januari 2015, te onderbouwen hoe die andere vormgeving er dan uit had gezien of kunnen zien, welke financiële effecten dit zou hebben gehad in positieve en negatieve zin, en hoe zij het beschermingseffect van artikelen 7:662 e.v. BW ten behoeve van juist de zieke werknemers aldus zou hebben geneutraliseerd. Dit laatste mede gelet op het standpunt van [appellante] dat de feitelijke samenwerking tussen de beide voorlopers van de VOF wel zou zijn voortgezet (MvG, punt 9, laatste twee zinnen).
Dit geldt evenzeer voor de stelling van [appellante] dat zij “alles in het werk zou hebben gesteld” om te voorkomen dat zij schade zou lijden als gevolg van loondoorbetaling, indien zij tijdig op dit punt door [Financial Consultants] en Hanzesteden zou zijn gewaarschuwd. Ook hier was en is [appellante] degene die dit nader had kunnen uitwerken, uiteraard met inachtneming van en aandacht voor de geldende (dwingendrechtelijke) regelgeving aangaande de overgang van onderneming en bescherming van arbeidsongeschikte werknemers, onder meer op het punt van de loondoorbetalingsplicht.
3.12.11.
[appellante] stelt weliswaar dat [Financial Consultants] en Hanzesteden als specialisten beter dan zij in staat zijn om aan te geven welke mogelijkheden er zouden zijn geweest om de door haar gestelde schade te voorkomen, maar [appellante] gaat er hiermee aan voorbij dat [Financial Consultants] en Hanzesteden in de onderhavige kwestie fungeerden als assurantietussenpersonen en niet als adviseurs ten behoeve van een zo doelmatig mogelijk verloop van het fusieproces. Zoals uit de stukken blijkt had [appellante] voor het laatstgenoemde doel derden ingeschakeld.
3.12.12.
De stelling van [appellante] dat het causaal verband tussen het tekortschieten van [Financial Consultants] en Hanzesteden en de door haar gestelde schade reeds volgt uit de aard van haar vordering, kan zonder een toereikende onderbouwing op dit punt, die ontbreekt, evenmin worden aanvaard.
3.12.13.
Het hof komt, gelet op het voorgaande, niet toe aan bewijslevering. Dit betekent tevens dat er geen aanleiding bestaat om in te gaan op het verzoek van [appellante] om een getuige-deskundige te benoemen.
3.13.
De conclusie is dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat [appellante] het causaal verband tussen het tekortschieten van [Financial Consultants] en Hanzesteden en de door haar gestelde schade, onvoldoende heeft onderbouwd.
De consequentie hiervan is dat de grief van [appellante] tegen het eindvonnis van de rechtbank faalt, dat er geen reden (meer) is de punten betreffende het tekortschieten van [Financial Consultants] en/of Hanzesteden of de door [appellante] gestelde schade nader te onderzoeken, en dat dit vonnis bekrachtigd dient te worden.
3.14.
[appellante] dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep van zowel [Financial Consultants] als Hanzesteden, als - zoals gevorderd - te vermeerderen met wettelijke rente en nakosten, op de wijze zoals hierna te bepalen.
Beide proceskostenveroordelingen zullen zoals gevorderd uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
Beide proceskostenveroordelingen zullen zoals gevorderd uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
4.De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep en begroot die kosten aan de zijde van [Financial Consultants] op € 2.020,- voor verschotten (griffierecht) en op € 759,- voor salaris van de advocaat en wat betreft de nakosten op € 157,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden,
en aan de zijde van Hanzesteden op € 2.020,-voor verschotten en op € 1.959,- voor salaris van de advocaat en wat betreft de nakosten op € 157,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
bepaalt dat de voormelde bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart de voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
wijst af hetgeen meer of anders gevorderd is.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.R.M. de Moor, L.S. Frakes en G.J.S. Bouwens, en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 april 2020.
griffier rolraadsheer