ECLI:NL:GHSHE:2020:4175 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Vrijspraak medeplegen poging zware mishandeling en veroor...

Uitspraak

Parketnummer : 20-000469-18

Uitspraak : 30 september 2020

TEGENSPRAAK

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

's-Hertogenbosch

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Oost-Brabant van 7 februari 2018, parketnummer 01-845714-17, en de van dat vonnis deel uitmakende beslissing op de vordering tot tenuitvoerlegging van een eerder opgelegde voorwaardelijke straf, parketnummer 01-845269-17, in de strafzaak tegen:

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1988,

wonende te [adres verdachte] .

Hoger beroep

Bij vonnis waarvan beroep is de verdachte vrijgesproken van het primair tenlastegelegde (medeplegen van poging tot zware mishandeling) en ter zake van het subsidiair tenlastegelegde, openlijk in vereniging geweld plegen tegen personen, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden met aftrek van voorarrest. Voorts is het tegen de verdachte verleende bevel tot voorlopige hechtenis, dat reeds op 14 december 2017 was geschorst, opgeheven met ingang van 7 februari 2018.

Tot slot heeft de politierechter de tenuitvoerlegging gelast van 5 maanden gevangenisstraf, voorwaardelijk opgelegd bij vonnis van de politierechter in het arrondissement Oost-Brabant d.d. 24 juli 2017, gewezen onder parketnummer 01-845269-17.

Van de zijde van de verdachte is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep en in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de verdachte zal vrijspreken van het primair tenlastegelegde, het subsidiair tenlastegelegde bewezen zal verklaren en de verdachte te dien aanzien zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 4 maanden, met aftrek van voorarrest.

Ten aanzien van de vordering tot tenuitvoerlegging van een eerder voorwaardelijk opgelegde straf heeft de advocaat-generaal gevorderd dat het hof het openbaar ministerie niet-ontvankelijk zal verklaren in deze vordering, omdat die tenuitvoerlegging ook is gelast bij vonnis van de politierechter in de rechtbank Oost-Brabant van 4 juli 2018 en de verdachte de vijf maanden gevangenisstraf daarna reeds heeft uitgezeten.

De verdediging heeft primair bepleit dat het hof de verdachte integraal zal vrijspreken.

Subsidiair heeft de verdediging het hof verzocht te volstaan met de oplegging van een taakstraf, eventueel gecombineerd met een voorwaardelijke gevangenisstraf.

Vonnis waarvan beroep

Het beroepen vonnis zal worden vernietigd, reeds omdat het hof tot een andere bewezenverklaring komt dan de politierechter.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

hij op of omstreeks 4 december 2017 te 's-Hertogenbosch tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om aan [aangever] opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, die [aangever] met een voetveeg tegen de grond heeft geschopt/onderuit heeft getrapt en vervolgens een of meerdere malen tegen/in de rug en/of tegen/in het hoofd/gezicht, althans tegen het lichaam, van die [aangever] heeft geschopt, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;subsidiair althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

hij op of omstreeks 4 december 2017 te 's-Hertogenbosch openlijk, te weten op of in de nabije omgeving van de kruising van de Marconistraat met de Copernicuslaan, in elk geval op of aan de openbare weg en/of op een voor het publiek toegankelijke plaats, in vereniging geweld heeft gepleegd tegen een persoon, te weten tegen

[aangever] , door die [aangever] met een voetveeg tegen de grond te schoppen/onderuit te trappen en – vervolgens – een of meerdere malen tegen/in de rug en/of tegen/in het hoofd/gezicht, althans tegen het lichaam, van die [aangever] te schoppen.

Vrijspraak primair tenlastegelegde

Met de politierechter, de advocaat-generaal en de verdediging is het hof van oordeel dat de verdachte bij gebrek aan wettig en overtuigend bewijs dient te worden vrijgesproken van het primair tenlastegelegde.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het subsidiair tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij op 4 december 2017 te 's-Hertogenbosch openlijk, te weten op of in de nabije omgeving van de kruising van de Marconistraat met de Copernicuslaan, in elk geval op of aan de openbare weg en op een voor het publiek toegankelijke plaats, in vereniging geweld heeft gepleegd tegen een persoon, te weten tegen [aangever] , door meerdere malen tegen de rug van die [aangever] te schoppen.

Het hof acht niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders ten laste is gelegd dan hierboven bewezen is verklaard, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken.

Bewijsmiddelen

Indien tegen dit verkorte arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het arrest. Deze aanvulling wordt dan aan dit arrest gehecht.

Bewijsoverwegingen

De beslissing dat het bewezenverklaarde door de verdachte is begaan, berust op de

feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen in onderlinge samenhang beschouwd.

De verdediging heeft bepleit dat het hof de verdachte zal vrijspreken van het subsidiair tenlastegelegde. De raadsman heeft hiertoe aangevoerd dat de verklaringen van de aangever [aangever] en de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] niet tot het bewijs kunnen worden gebezigd. Ter onderbouwing van dat standpunt heeft de raadsman allereerst betoogd dat hun lezing van de feiten niet met elkaar overeenkomen dan wel op onderdelen aantoonbaar onjuist dan wel overdreven zijn, waardoor de verklaringen als onbetrouwbaar dienen te worden aangemerkt en uitgesloten dienen te worden van het bewijs. Ten aanzien van de verklaringen van de aangever [aangever] en de getuige [getuige 2] heeft de raadsman – kennelijk met een beroep op de Vidgen-jurisprudentie – bepleit dat het gebruik van die verklaringen strijdig zou zijn met het recht van verdachte op een eerlijk proces, nu de verdediging niet de mogelijkheid heeft gehad om het ondervragingsrecht ten aanzien van deze personen uit te oefenen. Weliswaar is het verzoek tot het horen van deze personen als getuige toegewezen en is de zaak daartoe verwezen naar de raadsheer-commissaris, maar tot een daadwerkelijk verhoor is het niet gekomen, nu de getuige [getuige 2] is overleden en de aangever [aangever] onvindbaar is gebleken.

Het hof overweegt als volgt.

Vooropgesteld moet worden dat de kern van de Vidgen-jurisprudentie is dat slechts dan moet worden besloten tot het niet kunnen/mogen gebruiken voor het bewijs van een verklaring van een getuige wegens het niet kunnen uitoefenen van het ondervragingsrecht, indien het een de verdachte belastende verklaring betreft die niet door een verhoor door de verdediging getoetst is kunnen worden, terwijl deze verklaring in ander bewijsmateriaal onvoldoende ondersteuning vindt en aldus voor een bewezenverklaring van doorslaggevende betekenis of van belangrijk gewicht is geweest.

Het hof stelt het volgende vast.

De getuige [getuige 1] heeft op 4 december 2017 om 21:55 uur ter plaatse ten overstaan van de politie verklaard dat hij die dag om 21:35 uur geschreeuw van buiten hoorde, toen uit het raam van zijn woning op de tweede verdieping keek en zag dat twee mannen een andere man schopten, dat het slachtoffer hierdoor in de bosjes viel en dat de andere twee mannen daarna door bleven schoppen. [getuige 1] is vervolgens naar buiten gelopen en naar het slachtoffer gegaan. Hij hoorde het slachtoffer zeggen dat hij veel pijn had in zijn rug en rechterarm. Het verhoor van de getuige werd omstreeks 22.10 uur beëindigd.

Vervolgens is [getuige 1] op verzoek van de verdediging op 7 juni 2019 door de raadsheer-commissaris als getuige gehoord. Tijdens dit verhoor heeft de raadsman op effectieve wijze het ondervragingsrecht kunnen uitoefenen. Ook hier heeft de getuige verklaard dat beide mannen het slachtoffer schopten. [getuige 1] heeft voorts verklaard dat hij tijdens zijn waarnemingen zijn bril op had en redelijk goed zicht had op het gebeuren, er was voldoende licht omdat een en ander gebeurde onder een lantaarnpaal. Het hof onderkent dat de getuige in deze verklaring de handelingen van de twee schoppende mannen groter maakt ten opzichte van zijn eerdere verklaring, doch dit rechtvaardigt niet de gevolgtrekking dat daardoor de door hem afgelegde verklaringen per definitie onbetrouwbaar zijn. Een verklaring voor het uitgebreider en meer gedetailleerd verklaren door de getuige ten overstaan van de raadsheer-commissaris kan zijn dat hij door de politie slechts summier is gehoord, het verhoor duurde 15 minuten en de verklaring ter plaatse is opgenomen door de politie. In de kern blijft [getuige 1] bij de raadsheer-commissaris ten aanzien van het tenlastegelegde en voor zover van belang, bij zijn eerdere verklaring, te weten dat twee mannen het slachtoffer hebben geschopt.

Dit komt overeen met hetgeen de getuige [getuige 2] op 4 december 2017 bij de politie heeft verklaard. Zij was die dag samen met de aangever [aangever] , zat in de auto en zag dat [aangever] eraan kwam en in de auto wilde stappen. Zij zag toen twee jongens. Een van de jongens was een jongen die op de bovenste verdieping in de flat woonde. Zij zag dat [aangever] door de twee jongens enorm werd geschopt.

Deze twee getuigen belasten overigens niet direct de verdachte en zijn broer door het noemen van hun namen, nu zij beiden niet de namen kennen van de twee schoppende mannen.

De aangever [aangever] doet dit wel in zijn aangifte in die zin dat hij de achternaam van de verdachte niet kent, maar weet dat zijn voornaam [verdachte] is. [verdachte] is een bekende van hem die zich voorafgaand aan de geweldpleging op het balkon van de bovenste verdieping van de portiekflat bevond. Aangever [aangever] verklaart – voor zover van belang – dat hij op 4 december 2017 meerdere malen is geschopt tegen zijn rug door de verdachte en diens broer.

Tot slot heeft de verdachte ten overstaan van de politierechter zelf verklaard dat hij aangever [aangever] heeft getrapt.

Het hof is derhalve van oordeel dat hetgeen aangever [aangever] en de getuige [getuige 2] hebben verklaard over de geweldshandelingen – en voor zover tot het bewijs gebezigd – niet op zichzelf staan, maar ten volle ondersteund worden door andere bewijsmiddelen. De situatie waar de Vidgen-jurisprudentie op ziet, doet zich te dezen dan ook niet voor, zodat het verweer feitelijke grondslag mist. Het beroep strekkende tot bewijsuitsluiting wordt in zoverre dan ook verworpen.

Het verweer van de verdediging dat de aangifte en de getuigenverklaringen als onbetrouwbaar moeten worden aangemerkt en om die reden van het bewijs moeten worden uitgesloten, kan evenmin slagen. Het hof heeft in het strafdossier noch het verhandelde ter terechtzitting objectieve aanwijzingen gevonden die ertoe zouden moeten leiden dat deze verklaringen – voor zover gebezigd tot het bewijs – als onbetrouwbaar moeten worden aangemerkt. Deze verklaringen vinden in ruime mate bevestiging in de elkaar.

Tot slot is het hof, anders dan de verdediging, van oordeel dat het enkele feit dat het niet waarschijnlijk is dat aangever [aangever] zijn voortand is verloren door het handelen van de verdachte en de medeverdachte – zoals deze heeft verklaard – niet maakt dat zijn verklaring ook voor het overige als onbetrouwbaar dient te worden aangemerkt.

Het hof verwerpt derhalve ook dit verweer en acht de verklaringen – voor zover tot het bewijs gebezigd – betrouwbaar en bruikbaar voor het bewijs.

Voor zover de verdediging op andere gronden nog vrijspraak heeft bepleit, wordt dit weersproken door de bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van die, van de lezing van de verdachte afwijkende bewijsmiddelen, te twijfelen.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Het subsidiair bewezen verklaarde levert op:

openlijk in vereniging geweld plegen tegen personen.

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezenverklaarde uitsluiten. Het feit is strafbaar.

Strafbaarheid van de verdachte

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten. De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezenverklaarde.

Op te leggen sanctie

De politierechter heeft de verdachte ter zake van openlijke geweldpleging veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden met aftrek van voorarrest.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof de verdachte zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 4 maanden met aftrek van voorarrest.

De verdediging heeft het hof verzocht te volstaan met de oplegging van een taakstraf, eventueel gecombineerd met een voorwaardelijke gevangenisstraf.

Het hof overweegt het volgende.

Het hof heeft bij de bepaling van de op te leggen straf gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen. Daarnaast heeft het hof gelet op de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komende in het hierop gestelde wettelijke strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd.

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan openlijke geweldpleging door samen met zijn broer aangever [aangever] te schoppen. In het nadeel van de verdachte houdt het hof rekening met de omstandigheid dat de verdachte de aanstichter van deze openlijke geweldpleging is geweest.

Voorts houdt het hof rekening met de omstandigheid dat de verdachte blijkens het hem betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 10 juli 2020 voorafgaand aan het bewezenverklaarde reeds vele malen onherroepelijk is veroordeeld, voor het merendeel ter zake van vermogensdelicten, waaronder ook een vermogensdelict met een geweldscomponent. Voorts is aan de verdachte in september 2014 een strafbeschikking opgelegd van € 500,00 ter zake van een bedreiging en in 2015 is hij onder andere voor een vernieling veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van twee weken.

Voorts heeft het hof bij het bepalen van de strafoplegging rekening gehouden met de persoon van de verdachte. In dat kader heeft de raadsman van de verdachte naar voren gebracht dat de verdachte zwakbegaafd is en zeer primair reageert op situaties. Voorts heeft de raadsman aangevoerd dat de verdachte thans een plek heeft bemachtigd bij een begeleid wonen instelling waar hij de nodige zorg en begeleiding ontvangt. De verdachte lijkt hier op zijn plek te zijn.

Met de verdediging ziet het hof het belang in dat de verdachte zo spoedig mogelijk in een begeleide setting verblijft waar hij de nodige hulp ontvangt, doch gelet op de ernst van het feit, de omstandigheid dat de verdachte degene is geweest die de confrontatie heeft opgezocht en de inhoud van het de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie, is het hof van oordeel dat er niet volstaan kan worden met een andere of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming met zich brengt.

Alles afwegende is het hof van oordeel dat een gevangenisstraf voor de duur van 12 weken, waarvan 6 weken voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren, met aftrek van voorarrest, passend is bij de persoon van de verdachte en de ernst van en de omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde is begaan.

Het hof overweegt ambtshalve nog het volgende.

Het hof stelt voorop dat elke verdachte recht heeft op een openbare behandeling van zijn zaak binnen een redelijke termijn. Deze waarborg strekt er onder meer toe te voorkomen dat een verdachte langer dan redelijk is onder de dreiging van een strafvervolging zou moeten leven.

In beginsel heeft als redelijke termijn in hoger beroep te gelden 2 jaren na het instellen van appel. Nu zijdens de verdachte op 8 februari 2018 appel is ingesteld en het hof meer dan

2 jaren later, te weten op 30 september 2020, in deze zaak uitspraak zal doen, is de redelijke termijn bij de behandeling in hoger beroep geschonden en wel met een periode van bijna 8 maanden.

De behandeling in eerste aanleg is daarentegen zeer voortvarend verlopen: de verdachte is op 5 december 2017 in verzekering gesteld, de politierechter heeft op 7 februari 2018 vonnis gewezen en er is op 8 februari 2018 appel ingesteld.

Deze zeer voortvarende behandeling in eerste aanleg compenseert de termijnoverschrijding in hoger beroep. De totale procedures in eerste aanleg en hoger beroep hebben ook niet meer dan vier jaar in beslag genomen.

Vordering tenuitvoerlegging

De officier van justitie in het arrondissement Oost-Brabant heeft bij vordering van 5 januari 2018, ingekomen ter griffie op 8 januari 2018, de tenuitvoerlegging gevorderd van de bij vonnis van de politierechter in de rechtbank Oost-Brabant van 24 juli 2017 onder parketnummer 01-845269-17 opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 5 maanden.

Nu het hof op grond van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat de tenuitvoerlegging van deze voorwaardelijke straf reeds onherroepelijk is gelast bij vonnis van de politierechter in de rechtbank Oost-Brabant van 4 juli 2018, bij de strafzaak met parketnummer 01-055420-18, en de verdachte deze gevangenisstraf tevens reeds heeft ondergaan, zal het hof de vordering tot tenuitvoerlegging afwijzen.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De beslissing is gegrond op de artikelen 14a, 14b, 14c, 63 en 141 van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze ten tijde van het bewezenverklaarde rechtens golden dan wel ten tijde van het wijzen van dit arrest rechtens gelden.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het primair tenlastegelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het subsidiair tenlastegelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het subsidiair bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
12 (twaalf) weken.

Bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot
6 (zes) weken, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een
proeftijdvan
2 (twee) jarenaan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Wijst af de vordering van de officier van justitie in het arrondissement te Oost-Brabant van 5 januari 2018, strekkende tot tenuitvoerlegging van de bij vonnis van de politierechter in de rechtbank Oost-Brabant van 24 juli 2017, parketnummer 01-845269-17, voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf voor de duur van 5 maanden.

Aldus gewezen door:

mr. J.J.M. Gielen-Winkster, voorzitter,

mr. K.J. van Dijk en mr. A.C. van der Schans, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. M.M. Tatters, griffier,

en op 30 september 2020 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

Mr. A.C. van der Schans is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.