ECLI:NL:GHSHE:2020:480 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Afwijzing omgangsverzoek vader met minderjarige wegens zw...

Uitspraak

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH

Team familie- en jeugdrecht

Uitspraak: 13 februari 2020

Zaaknummer: 200.258.599/01

Zaaknummer eerste aanleg: C/03/252929 / FA RK 18-2749

in de zaak in hoger beroep van:

[de vader],

thans verblijvende bij de stichting [stichting] te [verblijfplaats] ,

appellant,

hierna te noemen: de vader,

advocaat: mr. D.M. Gijzen,

tegen

[de moeder],

wonende te [woonplaats] ,

verweerster,

hierna te noemen: de moeder,

advocaat: mr. Y.K. Kunze.

Deze zaak gaat over [minderjarige] (hierna te noemen: [minderjarige] ), geboren op [geboortedatum] 2008 te [geboorteplaats] .

In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:

de Raad voor de Kinderbescherming,

regio Zuidoost Nederland, locatie [locatie] ,

hierna te noemen: de raad.

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 1 februari 2019.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 26 april 2019, heeft de vader verzocht voormelde beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, met verbetering en/of aanvulling van de gronden, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het oorspronkelijke verzoek van de vader alsnog toe te wijzen.

2.2.

Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 27 mei 2019, heeft de moeder verzocht om bij beschikking, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat de verzoeken van de vader worden afgewezen, met veroordeling van de vader in de proceskosten.

2.3.

De mondelinge behandeling in hoger beroep heeft plaatsgevonden op 7 januari 2020. Bij die gelegenheid zijn gehoord:

de vader, bijgestaan door mr. Gijzen. De vader is tevens bijgestaan door een tolk in de Franse taal, mevrouw S. van de Weijdeven met tolkennummer 1469;
de moeder, bijgestaan door mr. Kunze;
de raad, vertegenwoordigd door mevrouw [vertegenwoordiger van de raad] .

2.3.1.

Het hof heeft [minderjarige] in de gelegenheid gesteld om zijn mening kenbaar te maken.

Hij heeft hiervan gebruik gemaakt door schriftelijk – met behulp van een daartoe bestemd formulier – het hof zijn mening kenbaar te maken, welk formulier, na de mondelinge behandeling in hoger beroep, is ingekomen ter griffie op 7 januari 2020. [minderjarige] heeft op dit formulier – zakelijk weergegeven – aangegeven dat hij geen contact met de vader wil. [minderjarige] is er bang voor dat hij door de vader wordt meegenomen en de vader heeft erge dingen gezegd over en gedaan met de familie van [minderjarige] . [minderjarige] wil graag dat zijn vader hem met rust laat.

2.4.

Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:

het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg gehouden op 23 november 2018;
het procesdossier van de eerste aanleg, ingekomen ter griffie op 2 mei 2019;
nadere stukken omtrent de (verblijfs)status van de vader, ingekomen ter griffie op 25 november 2019.

3.De beoordeling

3.1.

Uit de inmiddels verbroken affectieve relatie van partijen is geboren:

- [minderjarige] , op [geboortedatum] 2008, te [geboorteplaats] .

De vader heeft [minderjarige] erkend.

De moeder oefent van rechtswege het gezag over [minderjarige] uit.

3.2.

Bij beschikking van 24 juli 2012 heeft de rechtbank Maastricht bepaald dat de vader recht heeft op omgang met [minderjarige] één keer per twee weken gedurende maximaal één uur, onder begeleiding van een neutrale instantie, zoals ‘ [instantie] ’. Vader heeft zich niet aan deze regeling gehouden en is zonder kennisgeving naar het buitenland vertrokken.

3.3.

De vader heeft in eerste aanleg de rechtbank verzocht om:

primair:een omgangsregeling vast te stellen tussen hem en [minderjarige] van één zaterdag per veertien dagen van 09:00 uur tot 19:00 uur en één keer per veertien dagen op een woensdagmiddag van 13.00 uur tot 19:00 uur;

subsidiair:de moeder te veroordelen tot nakoming van de omgangsregeling zoals vermeld in voornoemde beschikking van 24 juli 2012, inhoudende dat er omgang tussen hem en [minderjarige] plaatsvindt één keer per twee weken gedurende maximaal één uur, onder begeleiding van een neutrale instantie, op verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag of gedeelte van een dag dat de moeder daarmee in gebreke blijft.

3.4.

Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank voornoemde verzoeken van de vader afgewezen.

3.5.

De vader kan zich met deze beslissing niet verenigen en hij is hiervan in hoger beroep gekomen.

3.6.

De vader voert in het beroepschrift, zoals aangevuld op de mondelinge behandeling in hoger beroep – kort samengevat – het volgende aan.

De rechtbank heeft in de bestreden beschikking de uitspraak van de Hoge Raad van 14 januari 2014 (ECLI:NL:2014:99) miskend, waarin is bepaald dat de rechter – kort gezegd – gehouden is alle in het gegeven geval gepaste maatregelen te nemen om omgang tussen een ouder en een kind te realiseren. Slechts in uitzonderlijke gevallen kan hiervan worden afgeweken, maar van een dergelijk uitzonderlijk geval is in deze zaak, naar de mening van de vader, geen sprake. De vader wil graag omgang met [minderjarige] . Hij kan niet ontkennen dat het verkrijgen van een verblijfsvergunning ook een rol speelt bij zijn verzoek tot omgang, omdat beide zaken van invloed op elkaar zijn. De vader heeft op dit moment geen verblijfsrecht meer in Nederland. Hij heeft bij de rechtbank beroep ingesteld tegen de beschikking van de IND van 20 maart 2019, waarbij de IND het bezwaar van de vader ongegrond heeft verklaard; de uitkomst van deze procedure is op dit moment nog niet bekend.

3.7.

De moeder voert in het verweerschrift, zoals aangevuld op de mondelinge behandeling in hoger beroep – samengevat – het volgende aan.

De vader miskent in grief 1 dat de rechtbank in het verleden een omgangsregeling tussen hem en [minderjarige] heeft vastgesteld, maar dat het zijn keuze is geweest om daar geen gebruik van te maken. De vader heeft zijn rechten verspeeld omdat hij zonder kennisgeving met de ‘noorderzon’ is vertrokken en hij zich pas na zes jaar weer heeft gemeld. De moeder vermoedt dat de vader alleen heeft verzocht om een omgangsregeling tussen hem en [minderjarige] vast te stellen om zo een verblijfsvergunning in Nederland te krijgen. De vader voert de huidige asielprocedure op onjuiste gronden; hij beroept zich daarin op het feit dat hij omgang met [minderjarige] heeft en dat de moeder daar geen bezwaar tegen heeft. Verder kan de vader ook zijn nationaliteit niet aantonen, wat ook in eerdere procedures een probleem was. De moeder denkt daarom dat de beroepsprocedure bij de rechtbank weinig kans van slagen heeft. Nader onderzoek naar de mogelijkheden van omgang tussen de vader en [minderjarige] vindt de moeder niet geïndiceerd. De vader heeft zich in de afgelopen jaren niet om [minderjarige] bekommerd en hij heeft evenmin naar hem geïnformeerd. De vader blijft thans op een ongepaste wijze contact zoeken met [minderjarige] , althans hij publiceert ongepaste teksten op de sociale media. De moeder heeft een procedure in kort geding gestart om een straat- en contactverbod te vorderen. [minderjarige] ondervindt veel last van het verzoek tot omgang van de vader. [minderjarige] wil geen omgang met de vader. De vader lijkt geen oog te hebben voor de belangen en het welzijn van [minderjarige] en stelt zijn eigen belang boven het belang van [minderjarige] . De sociaal-emotionele ontwikkeling van [minderjarige] staat momenteel ernstig onder druk. [minderjarige] is bang dat de vader hem wil meenemen naar het buitenland. [minderjarige] ontvangt nog steeds intensieve begeleiding, waaronder een traumabehandeling en een behandeling voor zijn angststoornis. [minderjarige] vertoont op school op dit moment ernstig verstorend gedrag, waardoor hij naar het speciaal onderwijs moet. De school van [minderjarige] gaat onderzoeken of er nog hulp van een derde kan worden ingeschakeld voor gesprekken met [minderjarige] . Omgang tussen de vader en [minderjarige] zou ernstig nadeel opleveren voor de ontwikkeling van [minderjarige] .

3.8.

De raad heeft op de mondelinge behandeling in hoger beroep – kort samengevat – het navolgende verklaard.

De zaak is complex vanwege de angststoornis van [minderjarige] en het trauma dat [minderjarige] in het verleden heeft opgelopen; therapie is daarvoor de juiste behandeling. Een eventueel onderzoek door de raad naar de mogelijkheden van omgang kan, nog los van de verblijfsstatus van de vader, pas aanvangen wanneer de therapie van [minderjarige] op een bepaald punt is gekomen. De onzekerheid over de verblijfsstatus van de vader blijft op dit moment bestaan. Indien de vader geen verblijfsvergunning in Nederland krijgt dan zou dat voor [minderjarige] een nieuwe verlieservaring opleveren. Verder dient de vader ook te laten zien dat hij betrouwbaar is; uit het verleden is gebleken dat dit voor de vader een probleem is. De raad concludeert dan ook dat er weinig mogelijkheden zijn om in deze zaak ‘aan de slag te gaan’.

3.9.

Het hof overweegt het volgende.

Rechtsmacht en toepasselijk recht

3.9.1.

De vader heeft vermoedelijk de Ivoriaanse nationaliteit, althans niet de Nederlandse nationaliteit. Het internationale karakter van deze zaak vraagt een beoordeling van de rechtsmacht van de Nederlandse rechter en het toepasselijk recht op deze zaak.

Het hof is, na dit ambtshalve te hebben onderzocht, van oordeel dat de Nederlandse rechter in deze zaak rechtsmacht heeft. Deze rechtsmacht kan worden gebaseerd op het bepaalde in artikel 8 lid 1 Verordening Pro Brussel IIbis: ter zake van de ouderlijke verantwoordelijkheid zijn bevoegd de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt, dat wil zeggen het tijdstip waarop het inleidend gedingstuk wordt ingediend (
perpetuatio-foribeginsel). Nu vast staat dat [minderjarige] ten tijde van de indiening van het inleidend gedingstuk zijn gewone verblijfplaats bij zijn moeder in Nederland had, komt de Nederlandse rechter rechtsmacht toe.

Ingevolge artikel 15 lid 1 van Pro het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 (Trb. 1997, 299) is Nederlands recht van toepassing.

Inhoudelijke beoordeling

3.9.2.

Ingevolge artikel 1:377e van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechter op verzoek van de ouders of van een van hen een beslissing inzake de omgang alsmede een door de ouders onderling getroffen omgangsregeling wijzigen op grond dat nadien de omstandig-heden zijn gewijzigd, of dat bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan.

3.9.3.

Het hof stelt vast dat tussen partijen in hoger beroep niet in geschil is dat er sprake is van een wijziging van omstandigheden, zodat ook het hof hiervan zal uitgaan.

3.9.4.

Het hof stelt voorop dat een omgangsregeling tussen een niet-verzorgende ouder en een minderjarige in beginsel nodig is voor een goede (identiteits)ontwikkeling van een minderjarige. Het hof is op grond van de stukken en het besprokene op de mondelinge behandeling in hoger beroep echter van oordeel dat in deze zaak een omgangsregeling tussen de vader en [minderjarige] tegen de zwaarwegende belangen van [minderjarige] indruist. Het hof overweegt daartoe dat de eerder door de rechtbank Maastricht bij beschikking van 24 juli 2012 vastgestelde begeleide omgangsregeling tussen de vader en [minderjarige] al snel niet meer door de vader werd nagekomen, ook niet toen de vader nog wel in Nederland verbleef. De moeder en [minderjarige] hebben sinds eind 2012 niets meer van de vader vernomen. Vervolgens heeft de vader in 2014 Nederland met de ‘noorderzon’ verlaten. De vader heeft na zijn terugkomst in Nederland in juli 2018 ‘uit het niets’ een nieuwe procedure gestart om omgang met [minderjarige] te verkrijgen. Het hof kan zich, evenals de moeder, gelet op deze voorgeschiedenis, niet aan de indruk onttrekken dat het inleidend verzoek enkel door de vader is ingediend om een verblijfsstatus in Nederland te verkrijgen op grond van het Chavez-Vilchez arrest en dat het de vader niet te doen is om het daadwerkelijk verkrijgen van omgang met [minderjarige] .

3.9.5.

Op grond van de stukken en het besprokene op de mondelinge behandeling in hoger beroep is het hof gebleken dat [minderjarige] door de slechte ervaringen met de vader en de door hem veroorzaakte teleurstellingen in het verleden een trauma heeft opgelopen en kampt met een angststoornis, waarvoor hij nu intensief wordt behandeld. Verder is het hof gebleken dat [minderjarige] last heeft van het omgangsverzoek van de vader en dat zijn sociaal-emotionele ontwikkeling hierdoor nog verder onder druk is komen te staan. Daarbij komt dat de vader [minderjarige] zowel tijdens de procedure in eerste aanleg als tijdens de procedure in hoger beroep herhaaldelijk heeft benaderd via onder meer de sociale media. Uit de door de moeder overgelegde stukken volgt dat de vader daarbij richting [minderjarige] zeer negatieve uitlatingen over (de familie van) de moeder heeft gedaan. Verder is de vader herhaaldelijk onaangekondigd bij de voetbaltraining van [minderjarige] verschenen. De moeder heeft daarop een procedure in kort geding opgestart, waarbij zij jegens de vader een straat- en contactverbod heeft gevorderd. Verder volgt uit het formulier kindgesprek dat [minderjarige] er bang voor is dat hij door de vader wordt meegenomen. Volgens de moeder is hierdoor de angstproblematiek van [minderjarige] verder verergerd.

3.9.6.

Het hof is van oordeel dat genoemde feiten en omstandigheden maken dat omgang tussen de vader en [minderjarige] niet op een voor [minderjarige] onbelaste wijze kan plaatsvinden en dat omgang tussen de vader en [minderjarige] anderszins in strijd is met de zwaarwegende belangen van [minderjarige] , als bedoeld in artikel 1:377a lid 3 aanhef en sub d BW. De rechtbank is daarom terecht afgeweken van de inhoud van de uitspraak de van de Hoge Raad van 14 januari 2014 (ECLI:NL:2014:99) en de verzoeken van de vader afgewezen.

3.10.

Het hof zal de beschikking waarvan beroep bekrachtigen.

Proceskosten

3.11.

De moeder heeft het hof verzocht om de vader in de proceskosten te veroordelen. Het hof zal echter, gelet op de aard van deze procedure, de proceskosten in hoger beroep compenseren en het verzoek van de moeder om een proceskostenveroordeling afwijzen.

4.De beslissing

Het hof:

bekrachtigt – onder aanvulling van gronden – de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 1 februari 2019;

compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. C.D.M. Lamers, J.F.A.M. Graafland-Verhaegen en H.J.M. van Arkel-van Gasselt en is in het openbaar uitgesproken op 13 februari 2020 in tegenwoordigheid van mr. E. Hulzink-Mimpen, griffier.