Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.237.706/01
arrest van 18 februari 2020
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats] , België,
appellant,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. R.J.M. van Dalen te Eindhoven,
tegen
1.[de vennootschap] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
[geintimeerde 2] ,wonende te [woonplaats] ,
[geintimeerde 2] ,wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden,
hierna gezamenlijk in enkelvoud aan te duiden als [geintimeerde 2] ,
advocaat: mr. V.J.N. van Oijen te Amsterdam,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 5 juni 2018 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, onder zaaknummer C/01/320132 / HA ZA 17-265 gewezen vonnis van 7 maart 2018.
5.Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 5 juni 2018 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
- het proces-verbaal van de comparitie van 4 september 2018;
- de memorie van grieven van 16 oktober 2018 met vier producties;
- de memorie van antwoord van 8 januari 2019 met zeven producties;
- het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
- de bij formulier H12 van 12 december 2019 door [geintimeerde 2] toegezonden brief met producties, die [geintimeerde 2] bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht;
- de bij formulier H12 van 23 december 2019 door [appellant] toegezonden brief met producties, die [appellant] bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg
6.De beoordeling
6.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
[geintimeerde 2] voert een advocatenpraktijk in de vorm van een besloten vennootschap, genaamd [de vennootschap] [geintimeerde 2] en [appellant] hebben sinds 2005 een doorlopende advies- en procesopdracht, zijnde een overeenkomst van opdracht als bedoeld in artikel 7:400 BW Pro. In dat kader heeft [geintimeerde 2] [appellant] als advocaat bijgestaan in een geschil dat was gerezen tussen [appellant] en verschillende rechtspersonen in het Philipsconcern, verder aan te duiden als Philips.
Het tussen [appellant] en Philips gerezen geschil zag op een pensioenaanspraak die (mede) berustte op een regeling die tussen [appellant] en Philips in 1982 was getroffen en die Philips volgens [appellant] niet nakwam. Hierover is tussen [appellant] en Philips geprocedeerd, welke rechtsstrijd uiteindelijk is geëindigd met een arrest van de Hoge Raad van 10 september 2010, waarin het cassatieberoep met toepassing van het bepaalde in artikel 81 RO Pro is verworpen. Voor de inhoud van die procedure verwijst het hof daarom naar zijn daaraan voorafgaand arrest van 28 oktober 2008 gepubliceerd onder nummer ECLI:NL:GHSHE:2008:2358). [appellant] is in deze procedure in het ongelijk gesteld.
[appellant] en [geintimeerde 2] hebben vervolgens verschillende opties besproken om alsnog nakoming van de door [appellant] gestelde aanspraak te bewerkstelligen, waaronder een herroepingsprocedure als bedoeld in artikel 382 e.v. Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv.).
In dat verband heeft [appellant] op 15 november 2011 aan [geintimeerde 2] een e-mail gestuurd met de navolgende inhoud:
“Geachte heer [geintimeerde 2] ,
Hierbij mijn concepten voorlopig getuigenverhoor en Request kantonrechter, alsmede mijn aantekeningen art. 382.
Binnen drie maanden na ontdekking van grond voor herroeping moet dagvaarding worden uitgebracht, dus liefst voor het einde van deze maand.
Ik meen dat we in de documenten uit september/oktober 1982 al voldoende bewijs hebben om zonder getuigenverhoor al een herroeping te vragen. Dat zou dan direct bij het Hof Den Haag moeten.
Als we een getuigenverhoor vooraf vragen in Den Bosch geldt dat dan als tijdig actie ondernemen? Het is een logische stap om meer zekerheid omtrent bewijs te verkrijgen; elke twijfel weg te nemen. Dat zou betekenen dat herroeping gevraagd moet worden binnen drie maanden na uitspraak over getuigenverhoor.
Zie ik het juist?
Ik zou graag zo spoedig mogelijk verder willen praten.”
Bij e-mail van 25 november 2011 bevestigt [geintimeerde 2] dat hij deze e-mail van [appellant] heeft ingezien en schrijft hij voorts:
“Voor het indienen van een voorlopig getuigenverhoor, zal ik toch nog nadere studie moeten verrichten, waaronder het nazien van oude dossiers.
Voor wat betreft de herroeping van enig vonnis heb ik toch twijfel omtrent het nut van het instellen van een herroeping.
Vooraleerst zijn de voorwaarde van artikel 382 tamelijk Pro scherp.
Het indienen van een verzoek voorlopig getuigenverhoor is op zich niet voldoende om de termijn van drie maanden te stuiten. Wel neemt de termijn van drie maanden pas een aanvang indien aan een van de voorwaarde van 382 is voldaan.
Met name hiervoor dient ook het voorlopig getuigenverhoor, derhalve aldus om vast te stellen of een van de situaties van 382 zich voordoen. De processen verbaal van het voorlopig getuigenverhoor (al dan niet in samenhang) zouden dan ook mogelijk gezien kunnen worden als de stukken van beslissende aard van lid C van artikel 382.
Wel moet ik hierbij aantekenen, dat ik zonder intensieve bestudering van het geschil de vraagstelling van artikel 382 nog Pro niet in de finesses kan beoordelen en daar voor wat betreft beschikbare tijd ook niet nog deze maand aan toe zal kunnen komen.”
Op 23 juli 2012 heeft [appellant] documenten ontvangen van Philips Pensioenfonds. Een aantal van die documenten was hem tot op dat moment niet bekend.
Bij e-mail van 5 oktober 2012 bevestigt [appellant] dat hij instemt met een uitnodiging voor een bespreking ten kantore van [geintimeerde 2] op 10 oktober 2012. Vervolgens heeft op 10 oktober 2012 een bespreking plaatsgevonden tussen [appellant] en [geintimeerde 2] .
De echtgenote van [appellant] heeft daarna, daartoe bijgestaan door [geintimeerde 2] , op voet van het bepaalde in artikel 376 e.v. Rv. bij dagvaarding van 3 januari 2013 derdenverzet aangetekend tegen de beslissing van het hof van 28 oktober 2008. Bij arrest van 4 maart 2014 (ECLI:NL:GHSHE:2014:595) is zij daarin niet-ontvankelijk verklaard.
Op 3 juni 2014 is een dagvaarding tot herroeping van het arrest van 28 oktober 2008 uitgebracht. In de daarop volgende procedure heeft het hof bij arrest van 26 april 2016 (ECLI:NL:GHSHE:2016:1633 (http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHSHE:2016:1633)) [appellant] niet-ontvankelijk verklaard wegens overschrijding van de termijn voor het aanwenden van het rechtsmiddel van herroeping.
Bij brieven van 15 en 20 juni 2016 heeft de (opvolgend) raadsman van [appellant] [geintimeerde 2] aansprakelijk gesteld voor een beroepsfout.
6.2.1.
In de onderhavige procedure vordert [appellant] - zakelijk weergegeven - de hoofdelijke veroordeling van geïntimeerden tot betaling van € 107.001,= wegens gemiste pensioenaanspraak op Philips, van € 38.167,= vanwege aan Philips betaalde proceskostenveroordelingen en van € 124.305,= vanwege kosten van rechtsbijstand vanaf 1993, alles te vermeerderen met rente en proceskosten als vermeld in het petitum van de dagvaarding in eerste aanleg en voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
Aan deze vordering heeft [appellant] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat de feitelijke werkzaamheden in het kader van de verstrekte opdracht door [geintimeerde 2] zijn uitgevoerd en dat hij daarbij een beroepsfout heeft gemaakt door [appellant] onvoldoende te informeren en, wetende dat [appellant] elke mogelijkheid wilde benutten om alsnog van Philips nakoming van de gestelde pensioenaanspraak te bewerkstelligen, heeft nagelaten om Philips tijdig, voor afloop van de daarvoor geldende termijn, te dagvaarden in de herroepingsprocedure. Als opdrachtnemer en feitelijk uitvoerder zijn beide geïntimeerden hoofdelijk aansprakelijk voor de schade die het gevolg is van dit tekortschieten. Die schade laat zich begroten als gevorderd, omdat de kans dat [appellant] in en na de herroepingsprocedure alsnog in het gelijk zou zijn gesteld bijzonder groot was.
6.2.2.
[geintimeerde 2] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer komt neer op een betwisting van het tekortschieten, een betwisting van het causaal verband tussen het handelen/nalaten van [geintimeerde 2] en de gestelde schade en een betwisting van de omvang van die schade.
6.2.3.
In een tussenvonnis van 9 augustus 2017 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast. Deze heeft plaatsgevonden op 18 januari 2018, waarna de rechtbank in het bestreden vonnis – zakelijk weergegeven – heeft geoordeeld dat van een tekortschieten in het nakomen van de verplichtingen uit de overeenkomst van opdracht niet was gebleken. Op grond daarvan heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] afgewezen en hem in de proceskosten veroordeeld.
6.3.
[appellant] heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen.
6.4.
Het hof zal de grieven I, II, III en IV gezamenlijk behandelen. Deze grieven komen er blijkens hun toelichting in de kern op neer dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat niet kan worden vastgesteld dat [geintimeerde 2] verwijtbaar heeft nagelaten te handelen zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat in de gegeven omstandigheden had behoren te doen.
6.5.1.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Bij de beoordeling van de grieven dient tot uitgangspunt dat een advocaat als beroepsbeoefenaar de zorgvuldigheid dient te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Deze zorgvuldigheidsplicht brengt mee dat een advocaat zijn cliënt daarbij niet onnodig blootstelt aan voorzienbare en vermijdbare risico’s. Wanneer een advocaat een cliënt adviseert in het kader van een door een cliënt te nemen beslissing over een bepaalde kwestie, brengt deze zorgvuldigheidsplicht mee dat de advocaat de cliënt in staat stelt goed geïnformeerd te beslissen. Het antwoord op de vraag of en in welke mate een advocaat de cliënt daarbij behoort te informeren over en te waarschuwen voor een bepaald risico, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In dat kader kan onder meer betekenis toekomen aan de ernst en omvang van het desbetreffende risico, de mate van waarschijnlijkheid dat dit zich zal realiseren en de mate waarin de cliënt ervan heeft blijk gegeven zich reeds van dat risico bewust te zijn (HR 29 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1406).
6.5.2.
Als de cliënt de advocaat aanspreekt die de opdracht feitelijk heeft uitgevoerd, maar die niet zijn contractuele wederpartij is, kan aansprakelijkheid slechts worden aangenomen met inachtneming van de daarvoor in art. 6:162 BW Pro gestelde eisen. Een dergelijk geval doet zich bijvoorbeeld voor als de cliënt een opdracht heeft gegeven aan een maatschap of aan een B.V., maar de opdracht feitelijk wordt uitgevoerd door een advocaat die zijn werkzaamheden verricht in een praktijkvennootschap. Ook in een zodanig geval is de hiervoor omschreven maatstaf mede bepalend voor de beoordeling van de gegrondheid van de vordering (HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2745).
6.6.1.
Het verwijt dat [appellant] [geintimeerde 2] maakt komt erop neer dat [geintimeerde 2] hem in onvoldoende mate heeft geïnformeerd, met name over de termijn waarbinnen een herroepingsprocedure moest worden opgestart, en - wetende dat [appellant] alle mogelijkheden wilde benutten om de door hem gestelde pensioenaanspraak op Philips te verhalen - heeft nagelaten om tijdig een herroepingsprocedure te beginnen. Bij de beoordeling van de vraag of dit verwijt, op grond van de hiervoor genoemde maatstaf, aansprakelijkheid van [geintimeerde 2] oplevert vanwege een gemaakte beroepsfout is van belang dat vaststaat dat [geintimeerde 2] [appellant] gedurende langere tijd heeft bijgestaan in diens strijd tegen Philips over een vermeende pensioenaanspraak. De rechtsstrijd hierover was geëindigd met een arrest van de Hoge Raad van 10 september 2010. [appellant] kon zich bij die uitkomst niet neerleggen en in overleg met [geintimeerde 2] is gekeken naar mogelijkheden voor [appellant] om alsnog gelijk te krijgen.
6.6.2.
In dat verband heeft [appellant] op 15 november 2011 aan [geintimeerde 2] de e-mail gestuurd waarvan de relevante inhoud hiervoor is geciteerd in r.o. 6.1 onder d. Uit die e-mail blijkt dat [appellant] [geintimeerde 2] voorziet van een juridische concept-tekst en dat hij onderzoek heeft gedaan naar de mogelijkheid die het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering biedt met betrekking tot de herroeping van uitspraken, meer in het bijzonder het bepaalde in artikel 382 Rv Pro. De vraag die [appellant] aan [geintimeerde 2] voorlegt heeft betrekking op de aanvang van de termijn van drie maanden, genoemd in artikel 383, lid 1 Rv. Besproken is vervolgens de vraag of voor het verkrijgen van een grond voor herroeping een voorlopig getuigenverhoor nodig of nuttig zou zijn. Kennelijk heeft [appellant] vervolgens berust in de mededeling van [geintimeerde 2] dat bij de toenmalige stand van zaken een herroepingsverzoek weinig kansrijk zou zijn. In elk geval is niet gesteld of gebleken dat [appellant] op dat moment (november 2011) heeft aangedrongen op het starten van een herroepingsprocedure. Uit deze e-mail van 15 november 2011 en de daarop volgende reactie van [geintimeerde 2] (r.o. 6.1 onder e.) volgt naar het oordeel van het hof dat [appellant] in elk geval enige basale kennis moet hebben gehad van de inhoud van de artikelen 382 en 383 Rv. en de voorwaarden die daaruit voortvloeien voor het kansrijk starten van een herroepingsprocedure. [appellant] heeft dit zelf ook erkend bij gelegenheid van het gehouden voorlopig getuigenverhoor.
6.6.3.
Op of omstreeks 23 juli 2012 ontvangt [appellant] vervolgens nadere stukken van Philips. Deze bevinden zich in het procesdossier als onderdeel van productie 3 bij de dagvaarding in eerste aanleg. Deze productie 3 betreft de inleidende dagvaarding in de procedure tot herroeping van het arrest van het hof van 28 oktober 2008. Bij die dagvaarding van 3 juni 2014 bevinden de genoemde documenten zich achter productie 1. Zij zijn rechtsboven genummerd van 2.0 tot en met 10.3 en zullen hierna onder deze nummers worden aangehaald. Over deze stukken, althans mede over deze stukken, vond op 10 oktober 2012 een bespreking plaats ten kantore van [geintimeerde 2] . Partijen verschillen met elkaar van mening ten aanzien van hetgeen bij die gelegenheid is besloten. Wel staat vast dat tijdens die bespreking opnieuw is gesproken over het starten van een herroepingsprocedure. De advocaat van [geintimeerde 2] heeft bij gelegenheid van het pleidooi verklaard dat [geintimeerde 2] tijdens dat gesprek met zijn vinger langs de wettekst zou zijn gegaan om [appellant] uit te leggen wat de vereisten voor het succesvol starten van een herroepingsprocedure waren en dat [appellant] ervan zou hebben afgezien om direct een dergelijke procedure te starten. [appellant] betwist dat en stelt dat [geintimeerde 2] op dat moment had moeten weten dat hij alle mogelijkheden om zijn aanspraak alsnog te realiseren open wilde houden, zodat [geintimeerde 2] had moeten voorkomen dat de termijn voor het starten van een herroepingsprocedure, gebaseerd op de nieuwe stukken die hij 23 juli 2012 had ontvangen, op 23 oktober 2012 zou verstrijken.
6.6.4.
Terecht is namens [appellant] bij gelegenheid van het gehouden pleidooi opgemerkt dat het beroep van [geintimeerde 2] op de omstandigheid dat hij, [appellant] , bij gelegenheid van de bespreking op 10 oktober 2012 heeft afgezien van het opstarten van een herroepingsprocedure een verweer is waarvan bij voldoende betwisting de bewijslast aan de zijde van [geintimeerde 2] ligt. Het hof is echter van oordeel dat het op dit punt door [geintimeerde 2] gevoerde verweer onvoldoende gemotiveerd is betwist. De rechtbank heeft al overwogen dat [appellant] bij gelegenheid van de in eerste aanleg gehouden comparitie heeft verklaard dat hij zich niet meer kon herinneren wat er bij die bijeenkomst was besproken. In hoger beroep is dat niet anders, want ook tijdens het gehouden voorlopig getuigenverhoor is [appellant] aanvankelijk gebleven bij de inhoud van zijn notariële verklaring, waarin hij betwist dat er op 10 oktober 2012 een gesprek zou hebben plaatsgevonden. Uiteindelijk verklaart hij in dit getuigenverhoor dat hij blijft bij zijn betwisting van het feit dat hij bij die gelegenheid heeft afgezien van het starten van een herroepingsprocedure, maar dit is niet meer dan een blote betwisting die bij gebreke van een nadere onderbouwing ten aanzien van wat er dan wel zou zijn besproken onvoldoende is om het door [geintimeerde 2] gevoerde verweer dat [appellant] op dat moment, 10 oktober 2012, heeft afgezien van een opdracht tot het starten van een herroepingsprocedure te weerleggen. Daarom neemt het hof als vaststaand aan dat [appellant] op 10 oktober 2012 heeft afgezien van het opstarten van een herzieningsprocedure, althans in elk geval dat [geintimeerde 2] heeft mogen begrijpen dat hij daarvan afzag.
6.7.1.
Maar ook wanneer dit niet als vaststaand zou kunnen worden aangenomen en geoordeeld zou moeten worden dat [geintimeerde 2] - bij gebreke van schriftelijke vastlegging van de gestelde afspraak - niet in een aan hem te geven bewijsopdracht is geslaagd, kan het hoger beroep niet leiden tot een andere beslissing dan in eerste aanleg gegeven. Bij gelegenheid van het pleidooi hebben beide partijen bevestigd dat alle stukken die in een herroepingsprocedure ingebracht hadden kunnen worden in het procesdossier aanwezig zijn. Dit betekent, ook volgens partijen, dat het hof zich aan de hand van die stukken een oordeel kan en mag vormen omtrent de kans van slagen van de herroepingsprocedure, ingeval die binnen drie maanden na ontvangst van de stukken op 23 juli 2012 zou zijn aangevangen.
6.7.2.
Het hof overweegt ten aanzien van de kans van slagen van die procedure als volgt. Op grond van het bepaalde in artikel 382 Rv Pro. kan een uitspraak die in kracht van gewijsde is gegaan worden herroepen indien deze berust op bedrog door de wederpartij in het geding gepleegd, op stukken waarvan na de uitspraak de valsheid is erkend of bij gewijsde is vastgesteld of op grond van de omstandigheid dat de partij die herroeping vordert na de uitspraak stukken van beslissende aard in handen heeft gekregen die door toedoen van de wederpartij waren achtergehouden. In de dagvaarding van 3 juni 2014 voert [appellant] als gronden voor herroeping aan dat Philips bedrog zou hebben gepleegd in het geding alsook dat hij na het wijzen van arrest door het hof in 2008 stukken in handen heeft gekregen van beslissende aard die door Philips waren achtergehouden.
6.7.3.
Waaruit dat bedrog nu precies bestaat, licht [appellant] in de dagvaarding van 3 juni 2014 niet toe. In elk geval heeft hij dit onvoldoende geconcretiseerd.
Wat betreft het beroep op stukken van beslissende aard als bedoeld in artikel 382 sub c Rv Pro. moet het gaan om stukken die, als deze tijdig in de procedure in het geding waren gebracht, tot een andere uitspraak zouden hebben geleid. In dit geval zou dat volgens [appellant] tot toewijzing van de door hem gestelde pensioenafspraak hebben moeten leiden.
[appellant] wijst er in dat verband - zakelijk weergegeven - op dat hij door het achterhouden van documenten op het verkeerde been is gezet ten aanzien van de betekenis van documenten die hij al wel ter beschikking had, meer in het bijzonder een brief van 4 oktober 1982 van het pensioenfonds (stuk nr. 8.0) en een daaraan voorafgaande notitie “Aanpassing pensioen Drs. [appellant] ” (stuk nr. 6.0). Het hof merkt dienaangaande op dat de stukken met de nummers 5.0 (Notitie [notitie 1] d.d. 10 oktober 1982), 6.0, 7.0 (Notitie 23 september 1982 van [notitie 2] ) en 8.0 al worden vermeld in het arrest van het hof uit 2008, zodat dit in elk geval geen stukken zijn die [appellant] eerst na het arrest van 2008 in handen heeft gekregen. De stukken 2.0, 2.1 en 2.2 bevatten geen informatie over een pensioenregeling, want betreffen de herstructurering van Taxatie- en Expertisebureau [Taxatie- en Expertisebureau] B.V. Deze stukken kunnen daarom niet van beslissende aard zijn. Stuk 3.0 is een kladberekening gedateerd op 2 maart 1978, derhalve van vier jaar voor de totstandkoming van de stukken uit september en oktober 1982 waar [appellant] zijn vorderingen op heeft gebaseerd (stuk nr. 7.0 en 8.0). De stukken 3.1 en 3.2 betreffen een algemene verklaring aan de aangeslotenen bij de Philips Pensioenfondsen en zien daarom niet specifiek op de relatie tussen [appellant] en Philips. Het stuk nr. 4.0 betreft wederom een kladberekening waarvan niet duidelijk is wanneer die is gemaakt of waartoe die diende. Stuk 9.0 is wederom een niet ondertekende kladberekening, waaruit niet blijkt dat [appellant] een rechtstreekse pensioenaanspraak op Philips zou hebben. Het stuk met nummer 10.0 is een aanbiedingsbriefje waarbij wordt verzocht om commentaar op een concept van een conclusie van dupliek van Philips in de procedure tegen [appellant] . Al deze stukken zeggen niets over het bestaan van een pensioenaanspraak van [appellant] op Philips, zoals in de omstreden procedure door [appellant] was gesteld, en kunnen daarom niet worden beschouwd als stukken van beslissende aard als bedoeld in artikel 382 Rv Pro.
6.7.4.
De stukken met de nrs. 10.1, 10.2 en 10.3 betreffen kennelijk pagina’s van die conclusie van dupliek. Uit hetgeen in stuk nr. 10.2 is vermeld, volgt dat het standpunt van Philips was dat het stuk van 20 september 1982 (stuk nr. 6.0) deel uitmaakte van een instructie aan het pensioenfonds die vooraf is gegaan aan de brief van het pensioenfonds aan [appellant] van 4 oktober 1982 (stuk 8.0). Uit dat stuk volgt dat het pensioenfonds (en niet Philips) aan [appellant] toezegt dat bij de vaststelling van zijn pensioenaanspraken “uit ons Fonds” vijf pensioenjaren extra in aanmerking zullen worden genomen. Hierin kan geen bevestiging worden gevonden voor de juistheid van de stellingname van [appellant] dat hij een pensioenaanspraak op Philips zou hebben gehad. Immers: het pensioenfonds zou die aanspraak meenemen bij de vaststelling van de omvang van de pensioenaanspraken van [appellant] op het pensioenfonds. Uit hetgeen achter nr. 5.2 van die conclusie van dupliek (stuk 10.2 en 10.3) wordt opgemerkt volgt dat op dat moment door Philips is afgezien van een geformaliseerde voorziening, omdat dat op dat moment nog niet in het liquiditeitsbeleid van Philips paste. Kortom: Philips kon of wilde op dat moment de voor de extra voorziening benodigde premie (nog) niet storten. Dat spoort met het latere (in rechte gehonoreerde) verweer van Philips in de procedure tegen [appellant] dat [appellant] geen pensioenaanspraak had en heeft op Philips, maar dat in 1982 hoogstens een overeenkomst tot stand is gekomen op grond waarvan Philips zich heeft verbonden tot het storten van een premie die groot genoeg was om het pensioenfonds bij de vaststelling van de pensioenaanspraken van [appellant] vijf extra pensioenjaren in acht te kunnen laten nemen. In elk geval leiden deze stukken niet dwingend tot de conclusie dat Philips op grond van een tot stand gekomen stamrecht een pensioenaanspraak van [appellant] zou moeten honoreren. Datzelfde geldt voor het stuk met nummer 11.0. Deze stukken werpen geen ander licht op de zaak dan in de hierover gevoerde procedure al naar voren was gekomen. Meer in het bijzonder is daarin geen bevestiging gelegen voor de juistheid van het standpunt van [appellant] in die procedure. Ook deze stukken zijn daarom niet van beslissende aard.
6.7.5.
In hoeverre Philips in het gevoerde geding bedrog heeft gepleegd is, zoals hiervoor al werd overwogen, verder door [appellant] niet concreet uitgewerkt. De slotsom van het hof luidt dan ook dat de vorderingen van [appellant] in de procedure tot herroeping van het arrest van 28 oktober 2008, ware deze tijdig gestart, zouden zijn afgewezen bij gebreke van gebleken gronden voor toewijzing. Voor de onderhavige procedure betekent dat dat in rechte niet kan worden aangenomen dat een causaal verband bestaat tussen de verweten termijnoverschrijding en de gestelde schade. Zou de termijn voor het starten van de herroepingsprocedure wel in acht zijn genomen, dan zou dat naar het oordeel van het hof niet tot herroeping hebben geleid.
6.8.1.
Desondanks en veronderstellenderwijs aannemende dat het hof wel zou hebben beslist tot herroeping van zijn arrest van 28 oktober 2008, dan had het geschil opnieuw door het hof beoordeeld moeten worden. In dat geval zouden de vorderingen van [appellant] zijn gestrand op het feit dat partijen (Philips en [appellant] ) al in december 1984 een dading waren aangegaan. Deze is als productie 3 bij memorie van antwoord in het geding gebracht en ook in het arrest van 28 oktober 2008 aangehaald. De relevante passages hieruit luiden als volgt:
“in aanmerking nemende
(…)
dat[appellant] zich voorts op het standpunt stelt dat Philips aan hem over de periode 01.01.1978 tot 01.11.1984 toezeggingen heeft gedaan tot salarisverhoging, verhoging van de tantièmeregeling alsook tot extra pensioenvoorzieningen (door partijen aangeduid als “halve jaren regeling” en “5 extra pensioenjaren”), welke toezeggingen echter door Philips deels worden ontkend, deels zodanig worden uitgelegd dat [appellant] daarop geen recht heeft nu hij niet tot 60-jarige leeftijd bij Philips in dienst blijft;
datpartijen te rade zijn geworden met betrekking tot voormelde geschillen een dading aan te gaan;
Verklaren te zijn overeengekomen als volgt:
(…)
5. Na realisering van het vorenstaande verlenen partijen elkaar over en weer finale kwijting terzake alle tussen hen bestaande, c.q. bestaan hebbende rechtsbetrekkingen.
(…)”
Deze overeenkomst is ondertekend door [appellant] en namens Nederlandse Philips Bedrijven B.V.
6.8.2.
Het hof is van oordeel dat met de finale kwijting die partijen elkaar bij het aangaan van deze dading hebben verleend ook de kwestie van de gestelde aanspraken op extra pensioen is afgedaan. Dat volgt uit de considerans, waarin staat dat partijen een dading willen aangaan met betrekking tot alle daarvoor aangehaalde geschillen. Daarbij is ook het geschil vermeld met betrekking tot het standpunt van [appellant] dat Philips aan hem een extra pensioenvoorziening heeft toegezegd, waaronder de “5 extra pensioenjaren”. De conclusie is dat ook ingeval het arrest van 28 oktober 2008 zou zijn herroepen, de vorderingen van [appellant] op Philips in de daarop volgende herzieningsprocedure zouden zijn gestrand op grond van deze overeenkomst van dading.
6.8.3.
Voor zover [appellant] bij gelegenheid van het pleidooi nog verwijst naar zijn eerder ingenomen standpunt dat deze dading vanwege een wilsgebrek nietig zou zijn en zijn aanspraken niet afgedekt, merkt het hof op dat uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat dat laatste standpunt moet worden verworpen. Bij gelegenheid van het pleidooi heeft [appellant] niet weersproken dat bij vonnis in hoger beroep van de rechtbank op 21 november 1997 al was beslist dat er geen gronden bestaan om de nietigheid van de dading aan te nemen. Redenen waarom geen acht zou moeten worden geslagen op deze dading zijn het hof dan ook niet gebleken.
6.9.
Resumerend stelt het hof vast dat in rechte niet is komen vast te staan dat [geintimeerde 2] de zorgvuldigheidsnorm met betrekking tot hetgeen van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht heeft geschonden, noch door een informatieplicht te schenden, noch door buiten medeweten van [appellant] om de termijn voor een herroeping te laten verstrijken. Als hier al anders over geoordeeld zou moeten worden, geldt dat de vordering tot herroeping bij het tijdig instellen daarvan bij gebreke van daartoe benodigde gronden zou zijn afgewezen. En als ook dat oordeel al niet juist zou blijken te zijn, heeft in elk geval te gelden dat de vorderingen ter zake de pensioenaanspraken op Philips in 1984 (mede) zijn afgedaan met een dading waarbij aan Philips ook ter zake dit geschilpunt finale kwijting is verleend.
6.10.
Dit alles betekent dat de grieven I tot en met IV niet kunnen slagen. Grief V, gericht tegen de proceskostenveroordeling, faalt ook, omdat [appellant] in eerste aanleg terecht als de in het ongelijk gestelde partij is aangemerkt. Ook in hoger beroep heeft hij als zodanig te gelden. Om die reden zal het hof hem veroordelen in de kosten van het hoger beroep.
7.De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geintimeerde 2] op € 5.270,= aan griffierecht en op € 15.676,= aan salaris advocaat en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.W. Vermeulen, R.J.M. Cremers en T.H.M. van Wechem en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 februari 2020.
griffier rolraadsheer