ECLI:NL:GHSHE:2021:1488

Uitspraak

Parketnummer : 20-001340-19 OWV

Uitspraak : 6 mei 2021

TEGENSPRAAK

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

's-Hertogenbosch

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Oost-Brabant, locatie ’s-Hertogenbosch, van 16 april 2019 op de vordering ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak met parketnummer 01-130592-18 tegen:

[betrokkene],

geboren te [geboortegegevens],

wonende te [adresgegevens]

Hoger beroep

De politierechter heeft het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op

€ 13.222,71 en heeft aan betrokkene een betalingsverplichting opgelegd voor dat bedrag.

Van de zijde van de betrokkene is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de betrokkene naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de politierechter zal bevestigen onder aanpassing van de kosten van het stroomverbruik.

De verdediging heeft verweer gevoerd tegen de hoogte van het geschatte voordeel.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis zal worden vernietigd omdat het hof zich daarmee niet kan verenigen.

Door het hof gebruikte bewijsmiddelen

Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest.

Deze aanvulling wordt dan aan het verkort arrest gehecht.

Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel

De veroordeling

De betrokkene is bij vonnis van de politierechter in de rechtbank Oost-Brabant, locatie ’s-Hertogenbosch, van 16 april 2019 onder parketnummer 01-130592-18 veroordeeld tot straf onder meer ter zake van:

-feit 1: Opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, gepleegd in de periode van 1 januari 2018 tot en met 24 mei 2018.

De wettelijke grondslag

Het hof ontleent aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het oordeel, dat de betrokkene door middel van het begaan van voormelde feiten een voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten.

Schatting van het voordeel

Algemeen

Wanneer hierna wordt verwezen naar het rapport Afpakken wordt daarmee bedoeld het rapport “Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht Standaardberekening en normen”, update 1 juni 2016, van het Functioneel Parket Afpakken (voorheen BOOM).

Opbrengsten

In de hennepkwekerij stonden geen hennepplanten meer. Wel werden in een kweektent 142 gebruikte bloempotten aangetroffen. Op basis daarvan is in het ontnemingsrapport (doss. blz. 28 e.v.) voor wat betreft de opbrengsten uitgegaan van 1 oogst van 142 planten.

De verdediging heeft zijn in eerste aanleg gevoerde verweer herhaald dat betrokkene geen volledige oogst heeft gehad omdat de koelapparatuur onvoldoende werkte waardoor betrokkene slechts met 1 assimilatielamp kon werken. Daardoor zou de eerste oogst ongeveer 1 kilo hennep hebben opgeleverd met een opbrengst van € 3.200,- Ter onderbouwing heeft de betrokkene in hoger beroep foto’s overgelegd van een speciaal aangekochte set om de kapotte koelapparatuur bij te vullen.

Met de politierechter gaat het hof voorbij aan dit standpunt van de verdediging nu voor de onvoldoende werking van de koelapparatuur geen steun is te vinden in het onderliggende dossier en evenmin betrokkene in zijn verhoren bij de politie daarover heeft verklaard.

Het hof stelt in afwijking van het ontnemingsrapport en de politierechter de opbrengsten als volgt vast.

Opbrengst hennep per plant

Uitgegaan wordt van 142 planten. De kweekruimte had een oppervlakte van 9 m2. Dit betekent dat er (142/9=) 15,78 planten per m2 waren. In het voordeel van betrokkene gaat het hof uit van 16 planten per m2. Dit levert volgens de tabel in het rapport Afpakken een opbrengst op van 27,7 gram per plant. In totaal derhalve (142 x 27,7 gram =) 3.933,40 gram ofwel 3,9334 kg.

Opbrengst in geld

Overeenkomstig het rapport Afpakken bedraagt de opbrengst per kg € 4.070,-. De opbrengst in geld is derhalve (3,9334 x 4.070 =)
€ 16.008 (afgerond).

Kosten

Afschrijvingskosten

De verdediging heeft evenals als in eerste aanleg verweer gevoerd met betrekking tot de investeringskosten. De politierechter is daaraan in zijn vonnis voorbij gegaan en heeft daartoe overwogen dat betrokkene deze kosten niet heeft onderbouwd.

De verdediging heeft in het hoger beroep het verweer aangaande de investeringskosten herhaald en heeft daartoe een uit zes ongenummerde pagina’s bestaande lijst van zaken overgelegd die hij in verband met de hennepkwekerij stelt te hebben aangeschaft, telkens met vermelding van de door hem geschatte aankoopprijs.

Het hof ziet onvoldoende aanleiding om niet uit te gaan van de juistheid van die lijst.

Het hof heeft evenwel van twee van de pagina’s zaken verwijderd waarvan de kosten als variabel moeten worden aangemerkt en welke kosten reeds zijn verdisconteerd in het bedrag van € 3,88 per plant. Om deze reden heeft het hof van één van de pagina’s – waarop linksboven is vermeld “Standaard plantenpot…” - hierna: pag. A - verwijderd de posten “voeding hypro etc.” ad € 500,-, “stekken” ad € 750,-, “potgrond” ad € 199,60 en “kosten electricien - bedoeld zal zijn: elektriciteit -/water” ad € 250,-.

Het totaal van de verwijderde bedragen op pagina A is dan € 1.699,60.

Bij de tweede pagina – waarop het bedrag van de totale kosten is vermeld; hierna: pag. B - gaat het bij de verwijdering om alle zaken met bijbehorende bedragen die onder de kop “VOEDING” staan vermeld. De optelsom van laatstbedoelde bedragen is € 380,60 (pagina B).

Het totaal van de van de lijsten te verwijderen bedragen – omdat deze onder de variabele kosten vallen – bedraagt: (€ 1.699,60 (A) + € 380,60 (B) =) € 2.080,20.

Bij de overige zaken gaat het om zaken waarin min of meer duurzaam is geïnvesteerd en die niet na de periode (10 weken) van slechts één oogst (geheel) mogen worden afgeschreven; verwezen wordt naar onderstaande overwegingen. In die overige zaken is geïnvesteerd tot een bedrag van (€ 11.869,70 -/- € 2.080,20 =) € 9.789,50.

Overweging met betrekking tot afschrijvingen

Evenals bij verkooptransacties in het reguliere handelsverkeer gaat het bij de winstbepaling in verband met de verkoop van geoogste hennep om kosten die naar gebruikelijke bedrijfseconomische maatstaven direct aan de oogst kunnen worden toegerekend.

In dat verband dient van de zaken waarin duurzaam is geïnvesteerd de economische levensduur te worden bepaald. Deze levensduur is gelijk aan de periode aan het eind waarvan laatstbedoelde zaken als geheel afgeschreven kunnen worden beschouwd. In het eerste BOOM-rapport uit 2005 is na eerder uitgevoerd uitgebreid onderzoek vastgesteld dat de afschrijvingsperiode (anders gezegd: de economische levensduur) van apparatuur met toebehoren gemiddeld 4 jaar bedraagt. Voorts is uit onderzoek komen vast te staan dat een hennepplantage per jaar vijfmaal een geslaagde oogst kan opleveren. Het voorgaande betekent in dit geval dat, om een juist bedrag aan toerekening van afschrijvingskosten aan de ene oogst te kunnen verkrijgen, genoemd bedrag van € 9.789,50 eerst door 4 gedeeld moet worden om de afschrijvingskosten per jaar te verkrijgen, en vervolgens door 5 gedeeld moet worden om de afschrijvingskosten per oogst vast te stellen.

De afschrijvingskosten per oogst bedragen dan: (1/4 x 1/5 x € 9.789,50 =)
€ 490,- (afgerond).

De verdediging heeft in verband met de door betrokkene gedane investeringsuitgaven nog het verweer gevoerd dat alle door betrokkene gedane uitgaven voor duurzame investeringen (hof: ad in totaal € 11.869,70; zie hiervoor) van de opbrengst van de ene oogst moeten worden afgetrokken omdat alleen dan wordt voldaan aan het met de ontneming beoogde doel, te weten dat betrokkene na de ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel in de vermogenspositie komt te verkeren zonder dat hij dat voordeel heeft behaald.

Het hof verwerpt dit verweer. De verdediging gaat er in haar verweer immers ten onrechte aan voorbij dat in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel alleen díe kosten voor aftrek in aanmerking komen die in direct verband staan met het bewezen verklaarde strafbare feit, te weten de verkoop van hennep (art. 3 B Opiumwet). Dat veruit het grootste deel van waarde van de gedane investeringen feitelijk voor betrokkene verloren is gegaan mag zo zijn, maar dit verlies staat in geen enkel verband met genoemd strafbaar feit, maar is het gevolg van de omstandigheid dat de hennepkwekerij van betrokkene ruimschoots voor het verstrijken van de economische levensduur van de aangeschafte investeringsgoederen is ontdekt en de daarbij inbeslaggenomen investeringsgoederen zijn vernietigd.

Hennepstekken

Overeenkomstig het rapport Afpakken en het ontnemingsrapport stelt het hof de kosten per hennepstek op € 3,81. In totaal derhalve op (142 x € 3,81=) € 542,- (afgerond).

Variabele kosten

Overeenkomstig het rapport Afpakken en het ontnemingsrapport stelt het hof de variabele kosten op € 3,88. In totaal derhalve op (142 x € 3,88=) € 551,- (afgerond)

Elektriciteitskosten

Het hof stelt anders dan de politierechter en het ontnemingsrapport de elektriciteitskosten als volgt vast.

In het dossier bevindt zich een factuur van Enexis (doss. blz. 81) voor een totaalbedrag van

€ 1.815,31. Daarbij is uitgegaan van 1 voorgaande teelt.

In verband met een juiste toerekening van kosten aan de ene oogst in deze zaak geldt ten aanzien van de kosten van elektriciteit, dat uitsluitend de netwerkkosten ad € 233,46 en het elektriciteitsverbruik over 63 dagen (negen weken van de oogstcyclus waarin daadwerkelijk elektriciteit voor de groei van de hennepplanten wordt verbruikt), in dit geval € 388,98, als met de ene oogst in verband staande elektriciteitskosten kunnen worden aangerekend.

Het totaal van beide bedragen is: (€ 233,46 + € 388,98 =)
€ 623,- (afgerond).

De overige op de factuur van Enexis voorkomende bedragen staan naar de in het handelsverkeer algemeen geldende bedrijfseconomische maatstaven in geen enkel verband met de gerealiseerde oogst, maar hangen uitsluitend samen met het ongedaan maken van de als gevolg van de/het onrechtmatige vernieling/beschadiging/ onklaar maken van de elektrische installatie ontstane schade.

Resumé kosten

Gelet op het voorgaande neemt het hof de navolgende kosten in aanmerking.

-afschrijvingskosten: € 490,-

-hennepstekken: € 542,-

-variabele kosten: € 551,-

-elektriciteitskosten: € 623,-

Totaal: € 2.206,-

Het hof stelt het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel vast op (€ 16.008,- -/-

€ 2.206,- =)
€ 13.802,-.

Op te leggen betalingsverplichting

Het hof zal aan de betrokkene de verplichting opleggen tot betaling van na te melden bedrag aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Gijzeling

Met ingang van 1 januari 2020 is het nieuwe elfde lid van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht direct van toepassing geworden. Het hof zal daarom bij het opleggen van de maatregel ook de duur van de gijzeling bepalen die, met toepassing van artikel 6:6:25 Sv, in dit geval ten hoogste kan worden gevorderd. Hierbij wordt door het hof voor elke volle

€ 50,-- van het opgelegde bedrag één dag gerekend, met een maximum van 1.080 dagen.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De beslissing is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, zoals dit ten tijde van het bewezenverklaarde rechtens gold dan wel ten tijde van het wijzen van dit arrest rechtens geldt.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van
€ 13.802,00 (dertienduizend achthonderdtwee euro).

Legt de betrokkene de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 13.802,00 (dertienduizend achthonderdtwee euro).

Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op
276 dagen.

Aldus gewezen door:

mr. V.M. van Daalen-Mannaerts, voorzitter,

mr. P.T. Gründemann en mr. Ch.N.G.M. Starmans, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. J.H.W. van der Meijs, griffier,

en op 6 mei 2021 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

mr. P.T. Gründemann en mr. Ch.N.G.M. Starmans zijn buiten staat dit arrest te tekenen.