Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.235.918/01
arrest van 5 januari 2021
in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] , gemeente Mill en Sint Hubert,
appellant in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna: [appellant] ,
advocaat: mr. M.H.J. van Riessen te Amsterdam,
tegen
[Installatiebedrijf] Installatiebedrijf B.V. ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. L. Isenborghs te Heerlen,
als vervolg op de tussenarresten van 8 mei 2018 en 2 juni 2020 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/314765/HA ZA 16-731) gewezen vonnis van 22 november 2017.
8.Het verdere geding in hoger beroep
8.1
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het voornoemde tussenarrest van 2 juni 2020 waarbij het hof de zaak naar de rol heeft
verwezen voor akte uitlating aan de zijde van partijen,
- de akte uitlaten deskundige van [appellant] van 28 juli 2020,
- de antwoordakte van [geïntimeerde] van 1 september 2020.
8.2
Na gevraagd arrest heeft het hof een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op de voornoemde stukken en die van de eerste aanleg.
9.De verdere beoordeling
9.1.1
Het hof roept kort in herinnering dat bij het tussenarrest van 2 juni 2020 onder meer al is overwogen en beslist:
- dat partijen met de principale grief 1 van [appellant] en de (enige) incidentele grief van [geïntimeerde] de in conventie door [geïntimeerde] gevorderde volledige hoofdsom van € 41.157,88 aan onbetaald gebleven facturen a. tot en met k. ter beoordeling aan het hof voorleggen (rov. 6.9);
- dat daarbij voor de verdere beoordeling in hoger beroep tot uitgangspunt dient dat [geïntimeerde] zich aanvankelijk had verbonden om bij de [plaats] panden periodiek de rioleringen en CV-installaties te onderhouden en om overigens concreet door [appellant] opgedragen werkzaamheden te verrichten (rov. 6.14.6), maar dat [appellant] op 24 november 2011 de bijzondere opdracht heeft gegeven om tegen betaling
-na onderzoek naar de oorzaak van de in de souterrainwoning ondervonden wateroverlast- zodanige voorzieningen tot stand te brengen dat nieuwe wateroverlast in die souterrainwoning zo veel als mogelijk zou worden voorkomen (rov. 6.14.7.1);
- dat het hof de vraag dient te beantwoorden of [geïntimeerde] heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mocht worden verwacht, door als reactie op die bijzondere opdracht mee te delen dat zij daarvoor eerst op een moment dat water instroomt, aanwezig zal moeten zijn om de oorzaak ervan vast te kunnen stellen alvorens zij goede en deugdelijke voorzieningen tot stand kan brengen en opleveren zodat nieuwe wateroverlast in de souterrainwoning zoveel mogelijk wordt voorkomen (rov. 6.14.7.2);
- dat met het oog op de beantwoording van die vraag op dit punt een deskundigenonderzoek noodzakelijk is (rov. 6.14.7.3).
9.1.2
Verder is bij het tussenarrest van 2 juni 2020 ook al overwogen en beslist:
- dat het geding zich toespitst op werk dat [geïntimeerde] sinds de eerste wateroverlast heeft verricht en dat dit geding zich beperkt tot bij de onbetaald gebleven facturen a. tot en met k. door [geïntimeerde] aan [appellant] in rekening gebracht werk (rov. 6.15.2);
- dat daarbij destijds gangbare prijzen zijn gefactureerd (rov. 6.15.3.1);
- dat [appellant] echter niet hoeft te betalen voor daarbij in rekening gebracht werk ter herstel van eerder ondeugdelijk uitgevoerd (eigen) werk en dat om vast te kunnen stellen (of en) in hoeverre daarvan sprake is, eveneens deskundigenonderzoek noodzakelijk is naar mogelijk bij de facturen a., c. en e. tot en met k. in rekening gebracht herstelwerk (rov. 6.15.3.3 en 6.15.5);
- dat [appellant] mogelijk een beroep kan doen op opschorting of verrekening met een tegenvordering om schade te vergoeden (rov. 6.15.3.3), maar niet voor zover het gaat om schadevergoeding wegens een tekortkoming in de nakoming van een algemene beheerovereenkomst (rov. 6.17);
- dat voor zover het gaat om schadevergoeding wegens tekortkomingen die erin bestaan dat [geïntimeerde] geen goed en deugdelijk werk tot stand heeft gebracht of de zorg heeft betracht die een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot betaamt, de beslissing wordt aangehouden tot na het deskundigenbericht (rov. 6.18).
9.1.3
Bij het tussenarrest van 2 juni 2020 heeft het hof daarom de navolgende vragen voor de deskundige voorgesteld:
1. Kunt u gemotiveerd aangeven of en in hoeverre [geïntimeerde] met de facturen a., c. en e. tot en met k. (ook) werk in rekening heeft gebracht dat ter herstel van eerder ondeugdelijk uitgevoerd werk is verricht?
2. Kunt u gemotiveerd aangeven of en in hoeverre [geïntimeerde] met haar reactie op de op 24 november 2011 gegeven bijzondere opdracht (zie rov. 6.14.7.2) heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mocht worden verwacht?
(Daarbij dient u te bedenken dat op 24 augustus 2011 en 7 september 2011 al de eerste en tweede wateroverlast waren ondervonden en dienaangaande reeds enig werk was uitgevoerd. Daarbij mag u niet uitgaan van hetgeen nadien is gebleken, maar dient u uit te gaan van hetgeen toen bekend was of redelijkerwijs kon worden vermoed of verondersteld).
3. Als naar uw mening van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot een andere reactie op de bijzondere opdracht van 24 november 2011 had mogen worden verwacht, kunt u dan ook gemotiveerd aangeven:
a. welke reactie een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot naar uw mening zou hebben gegeven?
b. welk werk (met bijlevering van daarvoor benodigde materialen) een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot naar uw mening tot stand zou hebben gebracht en tegen welke door de opdrachtgever te betalen prijs?
c. of en in hoeverre het door een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te geven advies en/of uit te voeren werk de op 14 juli 2012 en 29 augustus 2012 voor de derde en/of vierde maal ondervonden wateroverlast zou hebben voorkomen?
4. Wat acht u verder van belang om op te merken?
9.1.4
Bij het tussenarrest van 2 juni 2020 heeft het hof de zaak naar de rol verwezen zodat partijen zich bij akte kunnen uitlaten over de deskundigheid en aantal en persoon/personen van de te benoemen deskundige(n) en suggesties kunnen doen voor de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen.
9.2
Bij zijn akte stelt [appellant] dat zijn voorkeur uitgaat naar een door het hof te benoemen deskundige, boven een deskundige die (een van) partijen (zal) aanwijzen.
[appellant] stelt zich aan te sluiten bij de door het hof voorgenomen vragen en formuleert daarnaast in zijn 17 pagina’s tellende akte vele tientallen aanvullende vragen die hij ook aan de deskundige zou willen voorleggen.
9.3
Bij haar antwoordakte verzoekt [geïntimeerde] om de akte van [appellant] als in strijd met het procesreglement en de goede procesorde buiten beschouwing te laten. Ook maakt [geïntimeerde] bezwaar tegen de vele door [appellant] aanvullend voorgestelde vragen, die zij subjectief en suggestief acht.
Voor het geval dat het hof de akte onverhoopt niet buiten beschouwing mocht laten, verzoekt [geïntimeerde] de gelegenheid om alsnog nader op de door [appellant] gewenste afzonderlijke vragen in te gaan.
Verder stelt [geïntimeerde] voor om de aan [de vennootschap] verbonden [naam] als deskundige te benoemen.
9.4
Het hof overweegt dat [appellant] zich aansluit bij de door het hof voorgestelde vragen en dat [geïntimeerde] daartegen ook geen bezwaren kenbaar maakt, zodat het hof de eerder voorgestelde vragen uiteindelijk ook definitief aan de te benoemen deskundige zal voorleggen.
9.5
Wat de te benoemen deskundige betreft, hebben partijen zich niet nadrukkelijk uitgelaten over de gewenste deskundigheid en hebben zij ook niet eensluidend iemand voorgedragen. Bij zijn zoektocht naar een daarom zelf te benoemen onafhankelijke en onpartijdige deskundige, vond het hof een deskundige die het gezien de aard van de vragen noodzakelijk acht om het deskundigenonderzoek met twee deskundigen te verrichten. Daarom zal het hof twee onafhankelijke en onpartijdige deskundigen benoemen, van wie de eerstgenoemde de leiding over het onderzoek zal hebben. De hierna te benoemen deskundigen hebben zich inmiddels bereid verklaard en zullen samen één deskundigenbericht opstellen.
9.6
Aan partijen is de gelegenheid geboden om zich bij akte uit te laten over de deskundigheid en aantal en persoon/personen van de te benoemen deskundige(n) en suggesties te doen voor de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Zoals daarbij nadrukkelijk al was overwogen, is de aktewisseling ook alleen daarvoor bedoeld geweest (rov. 6.20).
9.7
Volgens artikel 1.2 van het toepasselijke Procesreglement wordt verstaan onder akte:
“een processtuk dat een korte mededeling, zoals een enkele erkenning of ontkenning, een bewijsaanbod, de aankondiging van een productie of een reactie daarop bevat;”
en onder memorie:
“een processtuk dat uitgebreider op de inhoud van de zaak ingaat dan een akte (…)”.
[geïntimeerde] wijst er terecht op dat de door [appellant] genomen akte het karakter van een akte overstijgt en daarom buiten beschouwing zou moeten worden gelaten. Eigenlijk kwalificeert die akte als een memorie, maar zoals de wetgever reeds eerder heeft opgemerkt:
“Een akte mag (…) geen verkapte conclusie zijn.”
(Kamerstukken II, 26 855, nr. 3, p. 87 (MvT))
Nu de akte van [appellant] in feite een verkapte memorie is, behoort het hof de akte reeds hierom buiten beschouwing te laten.
9.8
Reeds gezien het voorgaande zal het hof de vele door [appellant] in zijn omvangrijke akte aanvullend voorgestelde vragen niet afzonderlijk bespreken, maar volstaat het hof verder met de navolgende algemene overwegingen die tezamen al zijn voorgestelde aanvullende vragen buiten het nog te starten deskundigenonderzoek plaatsen.
9.8.1
Voor zover [appellant] in zijn akte eerdere standpunten herhaalt of aanvult met nieuwe of gewijzigde feiten, komt dat in strijd met de eisen van een goede procesorde en kan dat niet leiden tot heroverweging van door het hof al gegeven (eind)beslissingen.
9.8.2
Waar [appellant] voorgestelde vragen tot [geïntimeerde] richt of vragen voorstelt die alleen [geïntimeerde] kan beantwoorden, komt dat in strijd met de eisen van een goede procesorde en ligt ook dat buiten het nog te starten deskundigenonderzoek.
Ook met een aantal andere voorgestelde vragen miskent [appellant] de aard en omvang van het te gelasten deskundigenonderzoek. Het door het hof noodzakelijk geoordeelde deskundigenonderzoek zal zich immers in beginsel beperken tot mogelijk ten onrechte bij de facturen a., c. en e. tot en met k. in rekening gebracht herstelwerk en tot [geïntimeerde] ’s reactie op de door [appellant] op 24 november 2011 gegeven bijzondere opdracht. Verschillende door [appellant] voorgestelde vragen betreffen echter andere onderwerpen en passen dus niet binnen het door het hof beoogde deskundigenonderzoek.
9.8.3
Ook voor zover [appellant] met een aantal voorgestelde vragen een retroperspectieve constructie zegt na te streven, miskent [appellant] verschillende (eind)beslissingen die het hof in het tussenarrest van 2 juni 2020 al heeft gegeven. Die uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven (eind)beslissingen binden het hof en partijen voor het vervolg van het geding, zodat daarmee beslechte geschilpunten al zijn afgedaan en niet meer ter discussie staan.
9.8.4
Voorts is een aantal door [appellant] voorgestelde vragen nadrukkelijk gericht op het verkrijgen van een visie op een ingebracht stuk, op het ontlokken van een bevestiging of ontkenning van een ingenomen partijstandpunt of op het verkrijgen van een aansprakelijkheidsoordeel. De beoordeling van in het geding gebrachte stukken en ingenomen partijstandpunten en het geven van aansprakelijkheidsoordelen is echter niet aan een deskundige, maar aan de rechter. De deskundige hoort in reactie op de hem voorgelegde vragen -na onderzoek- zijn professionele bevindingen te rapporteren.
9.9
Nu het hof de vele door [appellant] aanvullend voorgestelde vragen voor de deskundige niet overneemt, behoeft [geïntimeerde] niet de gelegenheid te worden geboden om zich (alsnog) over die afzonderlijke vragen uit te laten en beslist het hof nu als volgt.
10.De uitspraak
Het hof:
10.1.
bepaalt dat een deskundigenonderzoek wordt verricht naar de navolgende vragen:
1. Kunt u gemotiveerd aangeven of en in hoeverre [geïntimeerde] met de facturen a., c. en e. tot en met k. (ook) werk in rekening heeft gebracht dat ter herstel van eerder ondeugdelijk uitgevoerd werk is verricht?
2. Kunt u gemotiveerd aangeven of en in hoeverre [geïntimeerde] met haar reactie op de op 24 november 2011 gegeven bijzondere opdracht (zie rov. 6.14.7.2) heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mocht worden verwacht?
(Daarbij dient u te bedenken dat op 24 augustus 2011 en 7 september 2011 al de eerste en tweede wateroverlast waren ondervonden en dienaangaande reeds enig werk was uitgevoerd. Daarbij mag u niet uitgaan van hetgeen nadien is gebleken, maar dient u uit te gaan van hetgeen toen bekend was of redelijkerwijs kon worden vermoed of verondersteld).
3. Als naar uw mening van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot een andere reactie op de bijzondere opdracht van 24 november 2011 had mogen worden verwacht, kunt u dan ook gemotiveerd aangeven:
a. welke reactie een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot naar uw mening zou hebben gegeven?
b. welk werk (met bijlevering van daarvoor benodigde materialen) een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot naar uw mening tot stand zou hebben gebracht en tegen welke door de opdrachtgever te betalen prijs?
c. of en in hoeverre het door een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te geven advies en/of uit te voeren werk de op 14 juli 2012 en 29 augustus 2012 voor de derde en/of vierde maal ondervonden wateroverlast zou hebben voorkomen?
4. Wat acht u verder van belang om op te merken?;
10.2.
benoemt tot deskundigen ter beantwoording van deze vragen:
- de heer ir. E.H.L.J. Smeele
senior adviseur bouwschade bij Cauberg Huygen
Hoofdweg 70 3067 GH Rotterdam
088-5152505
[mobielnummer] en
- de heer ing. F. Verhoeven
manager adviesbureau bij Van der Velden Rioleringsbeheer B.V.
10.3.
bepaalt dat de griffier van dit hof een afschrift van dit arrest aan de deskundigen toezendt;
bepaalt dat partijen binnen één week na de datum van dit arrest (een afschrift van) de verdere processtukken aan de deskundige ter beschikking zullen stellen en alle door de deskundigen gewenste inlichtingen zullen verstrekken;
10.4.
bepaalt dat de deskundigen eerst met het onderzoek beginnen nadat daartoe van de griffier bericht is ontvangen;
bepaalt dat de deskundigen bij het onderzoek – en ten aanzien van het concept-rapport – partijen in de gelegenheid stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen, en dat uit het rapport van de deskundigen moet blijken of aan dit voorschrift is voldaan, terwijl in het rapport tevens melding wordt gemaakt van de inhoud van zodanige opmerkingen en verzoeken;
bepaalt dat partijen binnen vier weken dienen te reageren op het concept-rapport van de deskundigen nadat dit aan partijen is toegezonden en dat partijen bij de deskundigen geen gelegenheid hebben op elkaars opmerkingen en verzoeken naar aanleiding van het concept-rapport te reageren;
verzoekt de deskundigen een schriftelijk en met redenen omkleed rapport, met een duidelijke conclusie, in te leveren ter griffie van dit hof en tegelijkertijd een afschrift van het rapport aan de advocaten van partijen toe te zenden;
bepaalt de termijn waarbinnen het schriftelijke, ondertekende rapport ter griffie van dit hof (postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch) moet worden ingeleverd op drie maanden nadat door de griffier is bericht dat met het onderzoek kan worden begonnen;
10.5.
bepaalt het voorschot op de kosten van de deskundigen op het door de deskundigen begrote bedrag van € 10.962,60 incl. BTW, tenzij (één van) partijen binnen veertien dagen na deze uitspraak bij brief aan de griffier van dit hof met afschrift aan de wederpartij (die binnen twee dagen hierop kan reageren bij brief aan de griffier van dit hof met afschrift aan de wederpartij) tegen de hoogte van het voorschot bezwaar heeft/hebben gemaakt, in welk geval het hof op het bezwaar/de bezwaren zal beslissen en de hoogte van het voorschot zal bepalen;
bepaalt dat de griffier een specificatie van het voorschot bij het afschrift van dit arrest meezendt aan de advocaten van partijen;
bepaalt dat ieder van partijen de helft van genoemd voorschot van € 10.962,60, derhalve
€ 5.481,30, zal voldoen na ontvangst van de nota met betaalinstructies die door het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak zal worden verzonden;
verzoekt de deskundigen, indien hun kosten het voorschot te boven mochten gaan, het hof daarover tijdig in te lichten;
10.6.
benoemt mr. M.G.W.M. Stienissen tot raadsheer-commissaris, tot wie de deskundigen zich, door tussenkomst van de griffier (het Bureau Deskundigen van dit hof) dienen te wenden met (procedurele) vragen en verzoeken indien het onderzoek daartoe aanleiding geeft;
10.7.
verwijst de zaak naar de rol van 4 mei 2021 in afwachting van het deskundigenrapport;
verstaat dat de zaak na ontvangst van het deskundigenrapport naar de rol wordt verwezen voor memorie na deskundigenrapport aan de zijde van [appellant] ;
10.8.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, M. van Ham en G. van der Wal en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 januari 2021.
griffier rolraadsheer