ECLI:NL:GHSHE:2021:2347 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Bevestiging aansprakelijkheid borg ondanks betwiste afspr...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.258.210/01

arrest van 27 juli 2021

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] , ,

appellant,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. M.A. Vles te Weert,

tegen

ABN AMRO BANK N.V., handelend voor zichzelf en als gevolmachtigde van de STAAT DER NEDERLANDEN,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als de Bank,

advocaat: mr. H.S. Mensonides te Amsterdam,

op het bij exploot van dagvaarding van 21 maart 2019 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 13 februari 2019, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen de Bank als eiseres en [appellant] als gedaagde.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/248408 / HA ZA 18-173)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven;
de memorie van antwoord;
het pleidooi, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd;
de bij brief van 16 juni 2021 toegezonden productie, die [appellant] bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

In deze zaak gaat het in de kern om de vraag of de Bank [appellant] als borg kan aanspreken op grond van de door [appellant] afgegeven borgtocht, of dat de volgens Visscher door hem met de Bank gemaakte afspraken en de op de Bank rustende zorgplicht hieraan in de weg staan.

3.2.

De rechtbank heeft in rov. 2.1. tot en met 2.17. van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld waarvan in dit geding is uitgegaan. Met grief I van het hoger beroep bestrijdt [appellant] de feitenvaststelling in rov. 2.6 voor zover de rechtbank heeft overwogen dat de kredietnemers de betalingsverplichting jegens de Bank niet zijn nagekomen. Deze grief hangt nauw samen met de overige door [appellant] aangevoerde grieven. Het hof zal grief I dan ook samen met de overige grieven behandelen. Uit de hierna volgende beoordeling volgt dat de door [appellant] aangevoerde grieven niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kunnen leiden. Voor het overige is de feitenvaststelling door de rechtbank in hoger beroep niet bestreden, zodat ook het hof van die feiten uitgaat. In aanvulling daarop neemt het hof enkele feiten in aanmerking die tussen partijen in hoger beroep niet in geschil zijn. Daarmee luiden de tussen partijen vaststaande feiten, voor zover relevant in hoger beroep, als volgt.

i. De Bank heeft op grond van een kredietovereenkomst van 10 januari 2014 aan
IIC B.V., Indra Holding B.V., Indra Infra Producten B.V.B.A., Indra S.A.R.L. en Indra GmbH (hierna gezamenlijk: de Indra-vennootschappen of: de kredietnemers) een krediet van € 855.000,00 verstrekt. Dit krediet bestaat uit een combinatiefaciliteit van € 50.000,00 en een drietal leningen van respectievelijk

€ 150.000,00, € 60.000,00 en € 95.000,00 met borgstelling van de Staat.

[appellant] heeft zich bij borgstellingsakte van 10 januari 2014 tot een bedrag van
€ 150.000,00 borg gesteld tot zekerheid voor alles wat de Bank van de kredietnemers te vorderen heeft of zal krijgen.

Op 28 juli 2015 heeft de Rechtbank Limburg het faillissement van IIC B.V. (hierna: IIC) uitgesproken, met aanstelling van [curator] tot curator (hierna: de curator).

Bij brief van 4 augustus 2015 heeft de Bank de kredietovereenkomst opgezegd en het op dat moment openstaande bedrag van € 317.410,17, te vermeerderen met rente en kosten, opgeëist. De kredietnemers zijn gesommeerd om dit bedrag uiterlijk op
10 augustus 2015 te voldoen.

De Bank heeft [appellant] bij brief van 5 augustus 2015 in kennis gesteld van deze brief van 4 augustus 2015 aan de kredietnemers en [appellant] erop gewezen dat hij er rekening mee moet houden dat de Bank hem zal aanspreken als borg als de kredietnemers hun betalingsverplichting tegenover de Bank niet zullen nakomen.

Op 14 augustus 2015 heeft de advocaat van [appellant] een e-mailbericht aan de Bank gestuurd, met kopie aan de curator, waarin onder andere het volgende is geschreven:

“(…)

Naar ik begrepen heb, heeft de bank de debiteurenincasso toevertrouwd aan de curator die in dat kader zich al heeft verstaan met [appellant] . Zulks komt overeen met de visie dezerzijds hetgeen ook wordt gewaardeerd.

Mij bereikte evenwel ook het bericht als zou de bank voornemens zijn de – verpande – voorraad te laten veilen. Als dat zo zou zijn, dan begrijp ik dat niet. Naar de stellige overtuiging van [appellant] leidt dat tot een marginale opbrengst. De enige geïnteresseerden zijn professionele koopjesjagers. De aard van de voorraad leent zich niet tot voor een breder publiek. Bovendien zijn de aan een veiling verbonden kosten substantieel.

Als er een reële grond zou zijn om te opteren voor een veiling zou ik die graag vernemen (en bij [appellant] verifiëren).

Het standpunt dezerzijds is en blijft – en dat heb ik heden ook met de curator gecommuniceerd – dat de beste opbrengst voor de voorraad kan worden gerealiseerd door onderhandse verkoop door [appellant] . Al dan niet in overleg met de curator of u.

(…)”

Bij e-mailbericht van eveneens 14 augustus 2015 heeft de curator aan de advocaat van [appellant] geschreven:

“
Zojuist heb ik met de bank de afspraak gemaakt dat de curator de voorraad gaat verkopen. Vooralsnog zal er dan ook niet worden geveild.”

De Bank heeft, in samenwerking met de curator, de door kredietnemers verstrekte zakelijke zekerheden uitgewonnen. De Bank heeft ook de borgstelling van de Staat uitgewonnen, die in dat kader € 49.943,51 aan de Bank betaald heeft. De Bank heeft [appellant] op 13 juli 2016 als borg aangesproken en gesommeerd uiterlijk op 27 juli 2016 het op dat moment verschuldigde bedrag van € 88.724,08 te voldoen.

De Staat heeft de Bank gemachtigd tot incasso van de vordering van de Staat op kredietnemers en [appellant] over te gaan (last tot incasso op eigen naam van
13 februari 2018).

3.3.1.

In de onderhavige procedure vordert de Bank, handelend voor zichzelf en als gevolmachtigde van de Staat – samengevat - veroordeling van [appellant] tot betaling van € 88.917,08, vermeerderd met rente, en de proces- en beslagkosten.

3.3.2.

Aan deze vordering heeft de Bank, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.

Na uitwinning van zekerheden, waaronder de borgstelling van de Staat, heeft de Bank op de kredietnemers nog een vordering van € 38.973,57 exclusief rente en kosten. De Bank vordert dit bedrag van [appellant] op grond van de borgstellingsovereenkomst. Door betaling van het bedrag van € 49.943,51 aan de Bank is de Staat tot dat bedrag gesubrogeerd in de rechten – waaronder de borgstelling – van de Bank. Op grond van de last tot incasso op eigen naam vordert de Bank dit bedrag namens de Staat van [appellant] . [appellant] heeft aan de sommatie van 13 juli 2016 niet voldaan en is daarom per 28 juli 2018 in verzuim.

3.3.3.

[appellant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.3.4.

In het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vordering van de Bank toegewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten. De rechtbank heeft daartoe, kort weergegeven, als volgt geoordeeld.

Omdat [appellant] de bevoegdheid van de Bank om de kredietovereenkomst op te zeggen niet ter discussie heeft gesteld, is het uitgangspunt dat het de Bank vrijstond de kredietovereenkomst op te zeggen (rov. 4.3.).
Omdat de kredietnemers in de nakoming van hun betalingsverplichting jegens de Bank zijn tekortgeschoten, was de Bank op grond van artikel 7:855 lid 1 BW Pro bevoegd [appellant] als borg tot betaling aan te spreken (rov. 4.5.).
Of sprake is geweest van een schending van de zorgplicht of onrechtmatig handelen van de Bank kan in het midden blijven omdat een eventuele schadevergoedingsverplichting van de Bank niet tot gevolg heeft dat de betalingsverplichtingen van [appellant] uit hoofde van de borgtocht is komen te vervallen (rov. 4.6.).
Een beroep op artikel 6:248 lid 2 BW Pro kan [appellant] niet baten (rov. 4.6.).
[appellant] heeft geen beroep gedaan op verrekening van schade en heeft geen reconventionele vordering tot schadevergoeding ingesteld (rov. 4.6.).

3.4.

[appellant] heeft in hoger beroep tien grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van de Bank in de proceskosten.

3.5.

De door [appellant] aangevoerde grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. De grieven zien alle op het verweer van [appellant] dat hij bepaalde afspraken met de Bank heeft gemaakt die, mede gezien de op de Bank rustende zorgplicht, in de weg zouden staan aan uitwinning van de borgtocht door de Bank.

De door [appellant] gestelde afspraak

3.6.1.

[appellant] stelt dat voorafgaand aan het faillissement van IIC overleg heeft plaatsgevonden met de Bank, waarbij is gesproken over het voornemen van [appellant] om het faillissement van IIC aan te vragen en de ondernemingen van de overige Indra-vennootschappen voort te zetten. Volgens [appellant] heeft hij met de Bank afgesproken dat hij namens de Bank de ten behoeve van de Bank gevestigde zakelijke zekerheden zou uitwinnen, zodat een zo hoog mogelijke opbrengst gerealiseerd zou worden en er, zo was de prognose, geen restschuld zou ontstaan. In hoger beroep heeft [appellant] hieraan toegevoegd dat volgens hem ook is afgesproken dat de kredietovereenkomst zonder restschuld zou worden beëindigd. De Bank betwist niet dat er voorafgaand aan het faillissement van IIC overleg heeft plaatsgevonden, maar wel dat de door [appellant] gestelde afspraken zijn gemaakt.

3.6.2.

De stelling van [appellant] dat hij met de Bank heeft afgesproken dat de kredietovereenkomst zonder restschuld zou worden beëindigd, is in strijd met zijn eigen stelling dat de Bank de kredietnemers zou mogen aanspreken indien na uitwinning van de zekerheden door [appellant] nog een restschuld zou bestaan. Hierbij komt dat [appellant] ter zitting in hoger beroep (zowel zelf als bij monde van zijn advocaat) heeft verklaard dat als er na uitwinning conform de volgens hem gemaakte afspraken nog een bedrag zou openstaan, dit bedrag aan de Bank moet worden terugbetaald en dat er door de Bank geen afstand van recht is gedaan. Dit maakt dat het hof de stellingen van [appellant] over de volgens hem gemaakte afspraken aldus begrijpt dat hij met de Bank heeft afgesproken dat hij namens de Bank de zakelijke zekerheden zou uitwinnen met als doel een zo hoog mogelijke opbrengst, dat de prognose was dat de vordering van de Bank hiermee helemaal zou kunnen worden voldaan, maar dat de bank geen afstand van recht heeft gedaan ter zake een eventuele restschuld.

De opzegging van het krediet en het verzuim van de kredietnemers en van [appellant]

3.6.3.

[appellant] betoogt in de eerste plaats dat deze afspraak, die door de Bank wordt betwist, tot gevolg heeft dat de Bank niet bevoegd was de kredietovereenkomst op te zeggen op de grond dat de kredietnemers hun betalingsverplichtingen jegens de Bank niet waren nagekomen. Het hof volgt [appellant] hierin niet. In haar opzeggingsbrief van 4 augustus 2015 schrijft de Bank immers dat zij het krediet opzegt vanwege het toegenomen (krediet)risico, dat onder meer is toe te schrijven aan het faillissement van IIC, en niet vanwege het niet-nakomen van betalingsverplichtingen door de kredietnemers. Hierbij komt dat als afspraken zijn gemaakt over de wijze waarop zekerheden zullen worden uitgewonnen met als doel een zo hoog mogelijke opbrengst (hetgeen door de Bank wordt betwist), dit niet betekent dat de Bank niet bevoegd is de kredietovereenkomst op te zeggen. [appellant] heeft ten slotte zelf verklaard dat er door de Bank geen afstand van recht is gedaan ter zake een eventuele restschuld (zie rov. 3.6.2. hiervoor).

3.6.4.

Dat de Bank geen afstand van recht heeft gedaan, betekent dat de kredietnemers jegens de Bank in verzuim zijn geraakt doordat zij niet aan hun betalingsverplichtingen jegens de Bank hebben voldaan, al dan niet door uitwinning van de zekerheden. Op grond van artikel 7:855 lid 1 BW Pro was de Bank dus in beginsel bevoegd om [appellant] als borg aan te spreken. Omdat [appellant] na de sommatie van de Bank op 13 juli 2016 niet tot betalen is overgegaan, is ook hij in verzuim jegens de Bank.

Handelen in strijd met de gemaakte afspraak en/of de bancaire zorgplicht?

3.6.5.

Het betoog van [appellant] komt er verder op neer dat de Bank op grond van de door hem gestelde afspraak de uitwinning van de zakelijke zekerheden aan [appellant] had moeten overlaten dan wel hem daarbij had moeten betrekken. Volgens [appellant] was er dan een hogere opbrengst gerealiseerd. Door dit niet te doen, heeft de Bank volgens [appellant] gehandeld in strijd met de door hem gestelde afspraak en de op de Bank rustende zorgplicht en is sprake van schuldeisersverzuim. Dit staat volgens [appellant] in de weg aan het aanspreken van hem op grond van de borgtocht. De Bank betwist dat de door [appellant] gestelde afspraak is gemaakt. De Bank heeft voorts aangevoerd dat vanwege het faillissement van IIC onderhandse verkoop/uitwinning slechts mogelijk was met medewerking van de curator en dat [appellant] wel degelijk is betrokken bij de uitwinning van de zekerheden, zowel wat betreft de verpande voorraad als de incasso van de verpande vorderingen van IIC. Volgens de Bank is hiermee de optimale opbrengst behaald, en is niet gehandeld in strijd met de volgens [appellant] gemaakte afspraak (die de Bank betwist) en/of de op haar rustende zorgplicht.

3.6.6.

Het hof neemt bij de beoordeling veronderstellenderwijs tot uitgangspunt dat de door [appellant] gestelde afspraak daadwerkelijk is gemaakt. In dat geval zou het volgende hebben te gelden.

Het hof stelt voorop dat sprake is van een tekortkoming aan de zijde van de Bank als vast zou komen te staan dat de Bank heeft gehandeld in strijd met de (verondersteld aangenomen) afspraak tussen [appellant] en de Bank en/of met de op de Bank rustende bancaire zorgplicht om zich bij de uitwinning van zekerheden in te spannen om te voorkomen dat zij [appellant] onder de borgtocht moet aanspreken. Indien [appellant] hierdoor schade heeft geleden, kan het vervolgens naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn dat de Bank [appellant] aanspreekt uit hoofde van de borgtocht. Hierbij geldt dat stelplicht en bewijslast met betrekking tot de tekortkoming van de Bank en het causale verband met de gestelde schade op [appellant] rusten.

3.6.7.

[appellant] verwijt de Bank in de eerste plaats dat de verpande voorraden pas eind oktober 2015 zijn verkocht, en niet direct na het faillissement van IIC op 28 juli 2015, waardoor een lagere opbrengst is gerealiseerd. Het hof volgt [appellant] niet in zijn stelling dat de Bank op dit punt jegens hem is tekortgeschoten, met een lagere opbrengst en hogere restschuld tot gevolg. Vast staat dat de aan de bank verpande voorraden eind oktober 2015 door de curator onderhands zijn verkocht aan een door [appellant] aangedragen partij, voor een verkoopprijs van € 75.000,-. [appellant] heeft wel gesteld dat een hogere opbrengst zou zijn gerealiseerd indien de voorraden direct na het faillissement van IIC op 28 juli 2015 zouden zijn verkocht, maar heeft deze stelling niet onderbouwd (bijvoorbeeld door te concretiseren welke partij op welk moment en tegen welke prijs bereid was om de voorraden te kopen). Dit mocht gezien de betwisting door de Bank wel van hem worden verwacht. Ook een ter zake dienend en concreet bewijsaanbod ontbreekt op dit punt. Aldus is niet komen vast te staan dat bij verkoop direct na het faillissement van IIC een hogere opbrengst zou zijn gerealiseerd. Het hof acht voorts van belang dat uit de e-mailwisseling op 14 augustus 2015 (zie rov. 3.2. onder vi hiervoor) volgt dat de Bank en de curator op die datum, dus kort na het faillissement van IIC, hebben afgesproken dat de curator de voorraad onderhands zou gaan verkopen en dat de curator en [appellant] toen reeds contact hadden over inning van de verpande vorderingen. [appellant] was op dat moment derhalve in de gelegenheid om bij de curator mogelijke kopers van de voorraad aan te dragen. Het enkele feit dat er toen nog een discussie gaande was tussen de curator en de leveranciers van de voorraden over eigendomsvoorbehoud staat hieraan, anders dan [appellant] betoogt, niet in de weg. Ook hangende deze discussie was het immers mogelijk (en in de praktijk gebruikelijk) om de voorraden aan de hoogste bieder te verkopen en de opbrengst te parkeren totdat duidelijk is aan wie deze toekomt. Ten slotte is van belang dat onderhandse verkoop in geval van faillissement slechts mogelijk is door of met medewerking van de curator en dat daarvoor aan de curator een boedelbijdrage is verschuldigd. Voor zover [appellant] betoogt dat de Bank de verkoop van de voorraden op grond van de (door hem gestelde, veronderstellenderwijs aangenomen) afspraak uitsluitend aan hem had moeten overlaten en dat het aan de Bank te wijten is dat een deel van de opbrengst in de vorm van een boedelbijdrage aan de boedel ten goede is gekomen en niet aan de Bank, geldt dus dat dit gegeven het faillissement van IIC niet mogelijk was.

3.6.8.

Voor wat betreft de gang van zaken in verband met de incasso van de aan de Bank verpande vorderingen op de debiteuren van IIC, geldt dat de advocaat van [appellant] in zijn e-mailbericht aan de Bank van 14 augustus 2015 (rov. 3.2. onder vi hiervoor) schrijft dat de curator in verband met de debiteurenincasso reeds contact heeft opgenomen met [appellant] . Ter zitting heeft [appellant] verklaard dat zijn team de debiteurenvorderingen heeft geïncasseerd. Een onderbouwing van de stelling dat de Bank desondanks een verwijt kan worden gemaakt ter zake de incasso van de debiteurenvorderingen met schade voor [appellant] als gevolg, ontbreekt. Het hof volgt [appellant] dan ook niet in zijn stelling dat de Bank ter zake de incasso van de debiteurenvorderingen jegens hem is tekortgeschoten. Voor wat betreft het deel van de opbrengst dat in de vorm van een boedelbijdrage aan de boedel van IIC ten goede is gekomen en niet aan de Bank, verwijst het hof naar slot van rov. 3.6.7. hiervoor.

3.6.9.

Ten slotte maakt [appellant] de Bank een verwijt in verband met de gang van zaken rondom de vordering op [de vennootschap] Deze vordering valt niet onder het pandrecht van de Bank, zo blijkt uit eigen stellingen van de Bank ter gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg. In verband met deze vordering heeft de curator op 22 april 2016 een voorstel gedaan voor een regeling over de verdeling van de opbrengst, waarbij een deel van de opbrengst aan de Bank ten goede zou komen. [appellant] wilde slechts met dit voorstel instemmen indien de Bank hem vooraf finale kwijting zou verlenen. De Bank heeft hiermee niet ingestemd omdat op dat moment nog niet duidelijk was of de vordering op [de vennootschap] volledig zou kunnen worden geïncasseerd en welk bedrag zij dan zou ontvangen. Doordat de Bank niet heeft ingestemd met deze voorwaarde, is het volgens [appellant] aan de Bank te wijten dat de regeling niet tot stand is gekomen. Ook op dit punt volgt het hof [appellant] niet. Niet valt in te zien op welke grond de Bank verplicht was om [appellant] finale kwijting te lenen terwijl nog niet duidelijk was of zij volledig zou worden voldaan. [appellant] heeft immers zelf verklaard dat de Bank geen afstand van recht heeft gedaan ter zake de restschuld (zie rov. 3.6.2. hiervoor). Hierbij komt dat [appellant] op de zitting bij het hof heeft verklaard dat de vordering op [de vennootschap] nog niet is geïncasseerd omdat [de vennootschap] weigert te betalen en daarover tegen [de vennootschap] nog een procedure loopt in België. Dit betekent dat de Bank geen verwijt kan worden gemaakt van het feit dat deze vordering nog niet is geïncasseerd.

3.6.10.

Uit het voorgaande volgt dat zelfs al zou de door [appellant] gestelde en door de Bank betwiste afspraak komen vast te staan, er geen sprake is van een tekortkoming van de Bank waardoor [appellant] schade heeft geleden. De Bank heeft niet gehandeld in strijd met die door [appellant] gestelde afspraak en ook niet in strijd met haar inspanningsverplichting om te voorkomen dat [appellant] uit hoofde van de borgtocht wordt aangesproken (de bancaire zorgplicht). Dit maakt dat uitwinning van de borgtocht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is, zelfs al zou de door [appellant] gestelde afspraak komen vast te staan. Dit maakt bovendien dat geen sprake is van schuldeisersverzuim aan de zijde van de Bank dat aan uitwinning van de borgtocht in de weg zou kunnen staan. Het hof zal [appellant] dan ook niet toelaten tot het bewijs van zijn stelling dat de hiervoor aan het slot van rov. 3.6.2. weergegeven afspraak met de Bank is gemaakt. Ook als de door [appellant] gestelde afspraak tussen partijen zou komen vast te staan, leidt dit immers niet tot afwijzing van de vordering van de Bank.

Conclusie en afwikkeling

3.7.

Uit het voorgaande volgt dat de grieven van [appellant] geen doel treffen. Het hof zal het bestreden vonnis – onder verbetering van gronden - bekrachtigen en [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het hoger beroep. Het hof zal deze proceskostenveroordeling, zoals door de Bank gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

4.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, op 13 februari 2019 tussen partijen gewezen;

veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van de Bank op € 2.020,- aan griffierecht en op € 4.062,- aan salaris advocaat;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, N.W.M. van den Heuvel en R.L.G. Kraaijvanger en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 juli 2021.

griffier rolraadsheer