ECLI:NL:GHSHE:2021:2612

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.248.390/02 en 200.271.986/01 (gevoegd)

arrest van 24 augustus 2021

in de zaak van

[aannemers] Aannemers B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. E. Beele te Tilburg,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. R.E. Izeboud te Breda,

als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 11 december 2018 en 24 maart 2020 in het hoger beroep van de door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaaknummer 343866 HA ZA 18-260 gewezen vonnissen van 15 augustus 2018 en 25 september 2019.

5.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de tussenarresten van 11 december 2018 en 24 maart 2020, waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
het proces-verbaal van de comparitie van 26 mei 2020;

de memorie van grieven;
de memorie van antwoord.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg

6.Waar gaat het geschil over?

[appellante] heeft in opdracht van [geïntimeerde] een woning gebouwd. Volgens [geïntimeerde] vertoont de door [appellante] gebouwde woning gebreken. [appellante] heeft volgens [geïntimeerde] geweigerd die gebreken herstellen en vordert in deze procedure (vervangende) schadevergoeding. De rechtbank heeft een groot deel van de schadevorderingen van [geïntimeerde] toegewezen. [appellante] is het daar voor een deel niet mee eens en is in hoger beroep gekomen van de door de rechtbank gewezen vonnissen.

7.De beoordeling

7.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

Partijen hebben op 18 juni 2013 een aannemingsovereenkomst gesloten. [geïntimeerde] heeft aan [appellante] opdracht gegeven om overeenkomstig de desbetreffende technische omschrijving en tekeningen en, voor zover aanwezig, de staten van wijziging naar de eisen van goed en deugdelijk werk een bouwwerk (woning) te construeren aan het adres [adres] te [plaats] .
Het werk is opgeleverd op 2 april 2014. Daarbij zijn verschillende gebreken geconstateerd, waaronder scheuren in het stucwerk aan de buitenzijde van de woning.
Bij brief van 16 december 2015

In opdracht van [geïntimeerde] heeft ZNEB Expertise en Taxatie BV (hierna: ZNEB) verschillende onderzoeken verricht, namelijk op 24 mei 2016 en 17 juni 2016 (waarvan ZNEB een rapport -hierna: rapport 1- heeft opgesteld dat is gedagtekend 22 augustus 2016; productie 21 inleidende dagvaarding) en op 20 december 2016 (waarvan ZNEB een rapport -hierna: rapport 2- heeft opgesteld dat is gedagtekend 29 maart 2017; productie 28 inleidende dagvaarding).
[appellante] heeft herstelwerkzaamheden aan het stucwerk aan de buitenzijde van de woning verricht. [geïntimeerde] was niet tevreden met het resultaat van deze werkzaamheden. Ten aanzien van de overige klachten van [geïntimeerde] heeft [appellante] geen herstelwerkzaamheden verricht.
Bij brief van 20 april 2016

- De heer [deskundige] (hierna: [deskundige] ), senior technisch adviseur bij de Afdeling Techniek van Technisch Bureau Afbouw, heeft in opdracht van de rechtbank een deskundigenrapport (gedateerd 27 maart 2019) opgesteld over, kort gezegd, de door [geïntimeerde] gestelde gebreken aan het stucwerk aan de buitenzijde van de door [appellante] gebouwde woning. Hij concludeert onder andere dat er sprake is mate van scheurvorming in het stucwerk dat hoger dan gemiddeld is bij een gevelafwerking met stucwerk op de nieuwbouwwoning dat voldoet aan de eisen van goed en deugdelijk werk. [deskundige] begroot de herstelkosten op € 10.938,40.

7.2.1.

In de onderhavige procedure vordert [geïntimeerde] , kort gezegd en voor zover in hoger beroep nog van belang, vervangende schadevergoeding op grond van artikel 6:87 BW Pro in verband met de volgende, door hem gestelde, tekortkomingen:

Scheuren in het stucwerk aan de buitenzijde van de woning. De schade in de vorm van kosten van herstel bedraagt € 3.500,00 volgens ZNEB-rapport 1 en € 10.938,40 volgens het rapport van [deskundige] ;

Koude luchtstroom bij kachel in de woonkamer. De schade in de vorm van de kosten van herstel bedraagt € 4.300,00;

Afbrokkelende betonvloer bij de overgang van de monolithisch afgewerkte vloer en de tegelvloer in de badkamer. De schade in de vorm van de kosten van herstel bedraagt € 600,00.

Daarnaast vordert [geïntimeerde] onder andere de expertisekosten van € 2.411,53 (in verband met de rapportages van ZNEB) en de proces- en nakosten.

7.2.2.

Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] , kort samengevat, ten grondslag gelegd, dat [appellante] deze gebreken aan de woning ondanks sommatie niet heeft hersteld. Om die reden heeft [geïntimeerde] de vordering tot herstel omgezet in een vordering tot vervangende schadevergoeding.

7.2.3.

[appellante] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

7.2.4.

In het (tussen)vonnis van 15 augustus 2018 heeft de rechtbank, kort weergegeven en voor zover in hoger beroep nog van belang, het volgende beslist:

Er is geen sprake van verjaring van de vorderingen van [geïntimeerde] met betrekking tot de door hem gestelde gebreken aan de woning.

De klachtplicht van artikel 6:89 BW Pro is door [geïntimeerde]
nietgeschonden.

Met betrekking tot het stucwerk: de garantie op het stucwerk uit het bestek is pas van toepassing als vast staat dat er daadwerkelijk sprake is van een gebrek. Van een gebrek is pas sprake als de scheurvorming erger is dan [geïntimeerde] op grond van de overeenkomst mocht verwachten. [geïntimeerde] dient te bewijzen dat er sprake is van dat gebrek. Gelet op de gemotiveerde betwisting door [appellante] staat de aanwezigheid van een gebrek in het stucwerk nog niet vast. De rechtbank zal een deskundigenbericht gelasten op dit punt. [geïntimeerde] dient het voorschot op de kosten van het onderzoek van de deskundige te betalen.

De vordering tot schadevergoeding ter zake van de koude luchtstroom bij de kachel in de woonkamer wordt toegewezen. Er is sprake van een gebrek in de door [appellante] gebouwde woning en [geïntimeerde] kon een beroep doen op de garantieregeling. [appellante] was in beginsel gehouden tot herstel van dit gebrek. Zij is daartoe niet overgegaan en is hierdoor in verzuim geraakt. [geïntimeerde] had daarom het recht om de vordering tot herstel van het gebrek om te zetten in een vordering tot vervangende schadevergoeding. Het beroep van [appellante] op het bepaalde in artikel 7:760 leden Pro 2 en 3 BW verwerpt de rechtbank.

De vordering tot vergoeding van de schade ter zake van de afbrokkelende cementvloer ter plaatse van de overgang naar de badkamervloer wijst de rechtbank toe. Er is sprake van een gebrek. Het verweer van [appellante] dat [geïntimeerde] er zelf voor heeft gekozen om af te zien van een dorpel bij die overgang gaat niet op. [appellante] had [geïntimeerde] dienen te waarschuwen dat bij weglaten van die dorpel de vloer ter plaatse van de overgang naar de badkamer zou kunnen afbrokkelen en heeft dat niet gedaan. Er is sprake van een gebrek dat onder de garantie valt en [appellante] had dit gebrek moeten herstellen. Zij heeft dat nagelaten en is daarom in verzuim geraakt. [geïntimeerde] had vervolgens het recht om de vordering tot herstel om te zetten in een vordering tot vervangende schadevergoeding.

De rechtbank wijst de gevorderde expertisekosten toe. [geïntimeerde] kan op grond van artikel 6:96 lid 2 sub b BW Pro aanspraak maken op vergoeding van die kosten.

De rechtbank veroordeelt vervolgens [appellante] onder meer tot betaling van een bedrag van € 13.361,53, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 9 mei 2017 tot de dag der algehele voldoening en deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

De rechtbank houdt de beslissing over de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten en proces- en nakosten aan tot het eindvonnis.

De rechtbank heeft vervolgens, nadat partijen zich daarover hadden kunnen uitlaten, bij tussenvonnis van 17 oktober 2018 een deskundigenbericht gelast over het stucwerk aan de buitenkant van het bouwwerk en [deskundige] tot deskundige benoemd.

7.2.5.

In het eindvonnis van 25 september 2019 heeft de rechtbank het volgende geoordeeld:

Op grond van de inhoud en de conclusies van het deskundigenbericht van [deskundige] staat vast dat het stucwerk aan de buitenzijde van het bouwwerk bovengemiddeld veel scheurvorming vertoont. Daarmee staat ook vast dat er sprake is van een gebrek.

[geïntimeerde] heeft niet betwist dat de scheurvorming voortkomt uit de aan [appellante] (in het bestek dan wel door goedkeuring van het door [appellante] voorgestelde SLP-systeem) voorgeschreven wijze van aanbrengen van het stucwerk op het baksteenmetselwerk, zodat dit vast staat.

Dit betekent dat de gevolgen hiervan op grond van het bepaalde in artikel 7:760 leden Pro 2 en 3 BW in beginsel voor rekening en risico van [geïntimeerde] komen. Voorwaarde daarbij is dat [appellante] niet haar waarschuwingsplicht uit artikel 7:754 BW Pro heeft geschonden. [geïntimeerde] stelt dat [appellante] die plicht wel heeft geschonden, terwijl [appellante] dat betwist.

De stelplicht en bewijslast ter zake van het in acht nemen van de waarschuwingsplicht ligt bij [appellante] .

Volgens de rechtbank is niet komen vast te staan dat [appellante] heeft voldaan aan haar waarschuwingsplicht. [appellante] kan zich daarom niet beroepen op artikel 7:760 leden Pro 2 en 3 BW. De gevolgen van de ondeugdelijke uitvoering van het werk komen voor rekening van [appellante] . De kosten van herstel heeft de deskundige begroot op € 10.938,40 inclusief BTRW.

De rechtbank veroordeelt vervolgens [appellante] tot betaling van dit bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 9 mei 2017 tot de dag van de volledige betaling.

De rechtbank veroordeelt [appellante] verder in de buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten, inclusief de kosten van het deskundigenbericht en ook in de nakosten en verklaart alle veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

7.3.

[appellante] is tijdig in beroep gekomen van zowel het (tussen)vonnis van 15 augustus 2018 als van het eindvonnis van 25 september 2019. Beide zaken zijn in hoger beroep gevoegd en [appellante] heeft in dat hoger beroep vijf grieven aangevoerd (waarbij [appellante] grief V kennelijk bij vergissing aangeduid heeft als grief VI). [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging bij arrest uitvoerbaar bij voorraad van de beroepen vonnissen, tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] , tot veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van alles wat [appellante] inmiddels aan [geïntimeerde] ter uitvoering van de vonnissen heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de betaling tot de dag van de terugbetaling, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten en de nakosten, deze kosten te vermeerderen met de wettelijke rente.

7.4.

De omvang van het hoger beroep

In deze zaak is in eerste instantie een groot aantal geschilpunten over door [geïntimeerde] gestelde gebreken in de uitvoering door [appellante] van het bouwwerk ter beoordeling aan de rechtbank voorgelegd. Het hof stelt, gelet op de inhoud van de memorie van grieven, vast dat het in hoger beroep nog gaat om de volgende onderwerpen:

I. het stucwerk van de buitengevel (r.o. 2.9., 2.17. en 2.18 van het vonnis van 25 september 2019);

II. de koude luchtstromen bij de kachel (r.o. 3.20. en 3.21. van het vonnis van 15 augustus 2018);

III. het afbrokkelen van de cementdekvloer (r.o. 3.30. van het vonnis van 15 augustus 2018);

IV. de toewijzing van de expertisekosten (plus wettelijke rente) (r.o. 3.32. van het vonnis van 15 augustus 2018);

V. de veroordeling in de proceskosten, waaronder de kosten van de deskundige (r.o. 2.20 van het vonnis van 25 september 2019).

Onder meer de geschilpunten over verjaring, schending klachtplicht en de overige door [geïntimeerde] gestelde gebreken aan de woning zijn niet meer aan de orde. Ook is, omdat [appellante] daartegen geen grief heeft gericht, in hoger beroep niet aan de orde dat de rechtbank in het eindvonnis een bedrag aan schade ter zake van het stucwerk aan de buitenzijde van het bouwwerk heeft toegewezen dat hoger is dan het bedrag dat [geïntimeerde] had gevorderd, terwijl uit de stukken niet blijkt dat [geïntimeerde] bij conclusie na deskundigenbericht zijn in de inleidende dagvaarding op dit punt ingestelde vordering heeft vermeerderd.

Het hof zal hierna ingaan op de verschillende grieven en daarbij de verweren van [geïntimeerde] tegen de inhoud van die grieven betrekken.

7.5.

Grief I: het stucwerk van de buitengevel

7.5.1.

[appellante] heeft, zakelijk weergeven, het volgende aangevoerd.

[appellante] is allereerst van mening dat er geen waarschuwingsplicht op haar rustte. [geïntimeerde] heeft ook niet gesteld dat die plicht op [appellante] rustte. Op haar rustte dan ook niet de stelplicht en bewijslast ter zake van die waarschuwingsplicht.

[appellante] heeft bovendien wel aan de waarschuwingsplicht voldaan. Hierbij is van belang dat [geïntimeerde] deskundige bijstand had van [architecten] Architecten, die ook de directie voerde bij de bouw. [appellante] heeft op 15 april 2013 de risicoanalyse met betrekking tot het bouwplan ontvangen van Woningborg Bouwzekerheid (productie 1 bij antwoordconclusie van [appellante] ). In punt 7 van die analyse, dat betrekking heeft op het stuc-/spuitwerk, wordt aangegeven dat Woningborg in het verleden met schades omtrent dergelijke systemen te maken heeft gehad en Woningborg verwijst naar pagina 29 e.a. (buitengevelisolatiesystemen) en bladzijde 96 (gevelstucwerk) van de technische ABC-lijst 2008. [appellante] heeft dit rapport per e-mail doorgestuurd aan de heer [medewerker] van [architecten] Architecten. Die reageert in zijn antwoord op 22 april 2013 bij het desbetreffende punt 7 over het stucwerk met de tekst “Advies Strikolith”. [medewerker] , aldus [appellante] , was als deskundige/professional op de hoogte van de inhoud van de technische ABC-lijst 2008 van Woningborg. [medewerker] heeft ook niet om toezending van die lijst gevraagd. [appellante] heeft aldus het mogelijke probleem en risico van het in het bestek voorgeschreven stucwerksysteem aan [medewerker] (en daarmee aan [geïntimeerde] ) voorgelegd. [medewerker] gaf met zijn korte antwoord aan dat vastgehouden werd aan het in het bestek voorgeschreven systeem van Strikolith. Aldus heeft [appellante] volgens haar wel degelijk voldaan aan de waarschuwingsplicht en dienen de gevolgen van het toepassen van de in het bestek voorgeschreven werkwijze met betrekking tot het buitenstucwerk voor rekening van [geïntimeerde] te blijven.

7.5.2.

[geïntimeerde] heeft, zakelijk weergegeven, het volgende verweer gevoerd.

Volgens [geïntimeerde] heeft [appellante] geen duidelijke grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank in r.o. 2.9., dat vast staat dat er ten aanzien van het stucwerk aan de buitenzijde van het bouwwerk sprake is van een gebrek.

Op [appellante] rust wel degelijk de stelplicht en bewijslast dat zij de waarschuwingsplicht van artikel 7:754 BW Pro in acht heeft genomen. [appellante] kan slechts een beroep doen op artikel 7:760 leden Pro 2 en 3 BW als zij zelf voldaan heeft aan haar waarschuwingsplicht. Zij had [geïntimeerde] moeten waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht, waaronder fouten in het bestek met betrekking tot het stucwerk. [appellante] zegt immers zelf dat zij op de hoogte was van het risico van scheurvorming bij de in het bestek voorgeschreven wijze van het aanbrengen van het stucwerk op het baksteenmetselwerk.

[appellante] heeft niet voldaan aan zijn waarschuwingsplicht, aldus [geïntimeerde] . De toezending van de rapportage van Woningborg betekent niet dat [appellante] [geïntimeerde] heeft gewaarschuwd voor voormeld risico van scheurvorming. Uit de algemene opmerkingen van Woningborg kan niet worden opgemaakt, althans niet door [geïntimeerde] en/of diens architect, dat Woningborg ervoor gewaarschuwd heeft dat het in het bestek voorgeschreven stucwerksysteem tot schade (scheurvorming) zou leiden. Ook uit de als productie 2 bij de antwoordconclusie na deskundigenbericht gevoegde e-mailwisseling kan een waarschuwing van [appellante] aan [geïntimeerde] niet worden afgeleid. [appellante] heeft ook niet aan [architecten] Architecten laten weten dat het door Woningborg genoemde punt 7 betrekking had op het risico op scheurvorming. Ook de inhoud van de pagina’s van de ABC-lijst waar Woningborg naar verwijst, is niet door Woningborg of [appellante] kenbaar gemaakt, aldus [geïntimeerde] .

[geïntimeerde] wijst er op dat in de offertebespreking van 7 maart 2013 is besproken dat het gevelstucwerk conform het advies van Strikolith zal worden uitgevoerd. Uit het verslag van die bespreking blijkt dat [appellante] in de aangeleverde stukken geen vreemde zaken heeft aangetroffen die in haar ogen anders of beter uitgevoerd moeten worden. Ook hieruit blijkt dat [appellante] niet gewaarschuwd heeft voor het risico op scheurvorming bij de voorgeschreven manier van uitvoeren van het stucwerk.

7.5.3.

Het hof overweegt dat de grief van [appellante]
slaagten overweegt daarover het volgende.

Niet meer in debat is of er sprake is van een gebrek in het stucwerk aan de buitenzijde van de woning. De scheurvorming in het stucwerk is volgens de deskundige [deskundige] bovengemiddeld bij een gevelafwerking met stucwerk op de nieuwbouwwoning dat voldoet aan de eisen van goed en deugdelijk werk. De deskundige heeft vastgesteld dat de scheurvorming in het direct op het baksteenmetselwerk aangebrachte stucwerk het gevolg is van het ontstaan van scheurvorming in het buitenblad van de spouwmuurconstructie zijnde het rode baksteenmetselwerk.

Evenmin is in debat dat [appellante] het stucwerk op grond van de in het bestek hierover gegeven voorschriften van Strikolith direct op het baksteenmetselwerk heeft aangebracht.

[geïntimeerde] heeft het werk aanbesteed onder Woningborg-certificering. Dit betekent dat Woningborg zich ook dient uit te laten over het bestek. In dat kader heeft Woningborg op basis van het bouwplan (bestek en technische omschrijving) voormeld rapport/voormelde risicoanalyse opgesteld, gedateerd 15 april 2013. Bij punt 7 van de analyse wordt het volgende vermeld:^[3]

“(…) Stuc-/spuitwerk

Het is ons opgevallen dat er in het project gedeeltelijk stucwerk wordt toegepast. Aangezien wij in het verleden met schades omtrent dergelijke systemen te maken hebben gehad, verwijzen wij u naar pagina 29 e.a. (buitengevelisolatiesystemen) en bladzijde 96 (gevelstucwerk) van onze technische ABC-lijst 2008 (…)”

Woningborg heeft [appellante] in het rapport geattendeerd op haar technische ABC-lijst 2008. [appellante] heeft in de antwoordakte van 17 juli 2019 gesteld dat in die ABC-lijst op dit punt wordt geadviseerd om het gevelstucwerk niet rechtstreeks aan te brengen op het onderliggende baksteenmetselwerk, maar op een tussenliggende laag gevelisolatie. [geïntimeerde] heeft niet, althans niet gemotiveerd, betwist dat in bedoelde ABC-lijst door Woningborg dit advies wordt gegeven.

Vast staat dat [appellante] het rapport van Woningborg aan [architecten] Architecten heeft toegezonden. In het e-mailbericht van [appellante] aan de heer [medewerker] van [architecten] Architecten staat:^[4]

“(…) Hierbij de risico analyse van Woningborg van [geïntimeerde] .

Ik moet hem nognietcontroleren. Zou jij dit alvast willen doen.

Alle punten dienen beantwoord te worden door ons richting Woningborg (…)”

In het e-mailbericht van 22 april 2013^[5]schrijft [medewerker] in reactie op het e-mailbericht van [appellante] en het rapport van Woningborg onder meer:

“(…) Punt 7:


Advies Strikolith (…)”

Aldus, zo oordeelt het hof, geeft [medewerker] als architect/directievoerder van [geïntimeerde] te kennen dat het stucwerk (waar punt 7 betrekking op heeft), ook na kennisneming van het rapport van Woningborg, conform bestek en dus direct op het baksteenmetselwerk, moet worden aangebracht.

[geïntimeerde] werd bij de bouw bijgestaan door een deskundige, te weten [architecten] Architecten. Van [architecten] Architecten als bij uitstek deskundige mag worden verwacht dat zij, toen zij de risicoanalyse van Woningborg ontving, die analyse aandachtig zal hebben bekeken en kennis zal hebben genomen van het advies van Woningborg om het gevelstucwerk niet rechtstreeks op het onderliggende baksteenmetselwerk aan te leggen, maar op een tussenliggende laag gevelisolatie. Dit temeer nu expliciet naar de vindplaatsen in de ABC-lijst wordt verwezen door Woningborg.

Het hof stelt vast dat ondanks het advies van Woningborg [architecten] Architecten vast heeft gehouden aan de door Strikolith geadviseerde werkwijze, te weten het rechtstreeks aanbrengen van het stucwerk op het baksteenmetselwerk.

Voor zover [architecten] Architecten niet de beschikking had over of toegang had tot bedoelde ABC-lijsten, had van haar als de deskundige mogen worden verwacht dat zij navraag had gedaan bij [appellante] en/of Woningborg naar de inhoud van de adviezen van Woningborg op het punt van het stucwerk. Het al dan niet verkrijgen door [geïntimeerde] (voor wie [architecten] Architecten werkzaam was) van de Woningborg-garantie hing immers uiteindelijk ook af van de beoordeling door Woningborg van het bouwplan. Indien en voor zover [architecten] Architecten van de in de technische ABC-lijst gegeven adviezen over de manier waarop het stucwerk diende te worden aangebracht geen kennis heeft genomen en/of daar geen navraag naar heeft gedaan, dient dit dan ook voor rekening en risico van [geïntimeerde] (als de opdrachtgever van [architecten] Architecten) te blijven en kan dit [appellante] niet worden tegengeworpen.

Het hof is gelet op het voorgaande van oordeel dat [appellante] door te handelen zoals zij heeft gedaan, voldaan heeft aan de op haar rustende waarschuwingsplicht. Dit betekent dat de gevolgen van het gebrek aan het stucwerk, dat is veroorzaakt door de in het bestek voorgeschreven werkwijze, voor rekening van [geïntimeerde] komen/blijven. [appellante] hoeft de kosten van herstel van het stucwerk niet te betalen.

Ten overvloede overweegt het hof dat in het midden kan blijven of [appellante] in een bespreking van de offerte op 7 maart 2013 geen vreemde zaken zou hebben aangetroffen die anders of beter uitgevoerd moesten worden, zoals door [geïntimeerde] is gesteld en door [appellante] is bestreden. Immers, [appellante] heeft na die offertebespreking en voor uitvoering van het werk [geïntimeerde] / [architecten] Architecten door middel van toezending van voormeld rapport van Woningborg gewaarschuwd voor de in het bestek voorgeschreven wijze van aanbrengen van het stucwerk. Daar komt bij dat [geïntimeerde] weliswaar een beroep doet op de inhoud van bedoelde offertebespreking, maar dat hij het verslag van die bespreking niet in het geding heeft gebracht. Het hof heeft van die inhoud van dat verslag dan ook geen kennis kunnen nemen.

De conclusie luidt dat grief I slaagt. Het bestreden vonnis zal in zoverre worden vernietigd en de vordering van [geïntimeerde] van de kosten van het herstel van het stucwerk zal alsnog worden afgewezen.

7.6.

Grief II: de koude luchtstromen bij de kachel

7.6.1.

[appellante] heeft op dit punt, zakelijk weergegeven, het volgende aangevoerd.

De kachel is volledig conform bestek uitgevoerd. [appellante] verwijst daarbij naar de als productie 3 bij de inleidende dagvaarding overgelegde tekeningen en het bestek.

[appellante] heeft, anders dan [geïntimeerde] stelt, ook niet naar eigen inzicht de kolommenventilatie bij/in de haard aangebracht. Volgens [appellante] blijkt dit ook uit de rapportages van ZNEB.

Ook voor ZNEB was onduidelijk of er überhaupt wel sprake was van ontoereikende isolatie. De rechtbank heeft de rapportage op dit punt niet goed gelezen.

ZNEB adviseert om in elk geval afsluitklep aan te brengen en de ruimte onder en naast kachel te isoleren. Beide maatregelen stonden niet in het bestek. Het ontbreken van die maatregelen dient op grond van artikel 7:760 leden Pro 2 en 3 BW voor rekening en risico van [geïntimeerde] komen.

ZNEB heeft niet vastgesteld dat er sprake was van een koudeval. Daar zou eerst nog onderzoek naar moeten worden gedaan, aldus nog steeds [appellante] .

Volgens [appellante] blijkt uit de rapportages van ZNEB dat als er iets gedaan moet worden aan koude lucht, dit zijn oorzaak vooral vindt in de kachel zelf.. Er ontbreekt een afsluitklep en er was geen isolatie achter en onder de kachel in het bestek voorgeschreven.

7.6.2.

[geïntimeerde] heeft, samengevat, het volgende verweer gevoerd.

[appellante] heeft volgens [geïntimeerde] geen grieven geformuleerd tegen het oordeel van de rechtbank dat de koude luchtstromen bij de kachel kwalificeren als gebrek dat [appellante] had moeten herstellen en dat [geïntimeerde] , toen herstel uitbleef, terecht de vordering tot herstel heeft omgezet in een vordering tot vervangende schadevergoeding. Evenmin heeft [appellante] volgens [geïntimeerde] een grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de omvang van schade € 4.300,00 betreft.

De kolomventilatie in de kachel stond niet in het bestek/ontwerp en is op eigenhoutje door [appellante] aangebracht. [geïntimeerde] verwijst hierbij naar de ontwerptekeningen en het verslag van de bouwvergadering van 18 september 2013.

ZNEB adviseert volgens [geïntimeerde] het aanbrengen van een afsluitklep. [appellante] had die dus moeten aanbrengen althans had moeten waarschuwen dat die klep nodig was.

Er is volgens [geïntimeerde] wel degelijk sprake van een koudeval: [geïntimeerde] wijst op wat ZNEB in rapport 1 op pagina 6, eerste alinea en in rapport 2 op pagina 4, onderaan, heeft geschreven. Als oorzaak van de koudeval noemt ZNEB een mogelijke opening tussen het rookgaskanaal en het bouwkundig schoorsteenkanaal. ZNEB concludeert in rapport 2 dan ook dat het werk niet naar de eisen van eisen van goed en deugdelijk werk is uitgevoerd.

ZNEB wijst, aldus [geïntimeerde] , niet het ontbreken van isolatie en of de aanwezigheid van de kolomventilatie aan als oorzaak van de koude luchtstromen bij de kachel.

Er is volgens [geïntimeerde] geen nader onderzoek of nadere capaciteitsberekening, omdat uit de ZNEB-rapporten blijkt dat zich fout in het ontwerp/het bestek bevond ten aanzien van de kachel. [appellante] kan dan ook geen beroep doen op het bepaalde in artikel 7:760 leden Pro 2 en 3 BW en is terecht veroordeeld in de kosten van het herstel van het gebrek.

7.6.3.

Het hof is van oordeel dat de grief
nietslaagt en overweegt daarover het volgende:

[appellante] heeft geen grief gericht, althans onvoldoende duidelijk, tegen het oordeel van de rechtbank dat er sprake is van koude luchtstromen bij de kachel en dat door de aanwezigheid van die koude luchtstromen bij de kachel in de woonkamer sprake is van een gebrek. Evenmin heeft [appellante] het oordeel van de rechtbank bestreden dat [appellante] , gelet op de verleende garantie, gehouden is het gebrek te herstellen. Dit staat dus vast.

Vaststaat verder dat [appellante] ten aanzien van het herstel van het gebrek in verzuim is geraakt en dat [geïntimeerde] daarom het recht had om de vordering tot herstel om te zetten in een vordering tot vervangende schadevergoeding. In beginsel dient [appellante] de schade in de vorm van de kosten van herstel van het gebrek te voldoen aan [geïntimeerde] .

[appellante] heeft zich erop beroepen dat de koude luchtstromen bij de kachel het gevolg zijn van gebreken of ongeschiktheid van zaken afkomstig van [geïntimeerde] , te weten het ontwerp van de woning in het bestek en dan met name de keuze voor een houtkachel met kolommenventilatie en het niet aanbrengen van isolatie achter en onder de kachel (artikel 7:760 leden Pro 2 en 3 BW).

Het hof volgt [appellante] hierin niet. Het hof acht op dit punt van belang wat in de rapporten van ZNEB over de koude luchtstromen is opgemerkt. Op pagina 6 van rapport 1 wordt onder meer het volgende vermeld:

“(…)Oorzaak

Kennelijk is bij de aansluiting van de luchtaanvoer op de haard, de aanvoerleiding onvoldoende luchtdicht aangesloten en/of onvoldoende voorzien van isolatie. Hierdoor wordt ons inziens ook een koude luchtstroom veroorzaakt via de aangrenzende kolomventilatie (…)”

En:

“Herstel

Een afsluitklep op luchttoevoer en rookafvoerkanaal zou de koude lucht gedeeltelijk tegenhouden. Tevens dient de ruimte onder en naast de kachel te worden voorzien van isolatie om koude lucht te weren.

Wij adviseren tevens om de toegevoegde waarde van de aanwezigheid van kolomventilatie te beoordelen. Wanneer deze meer last veroorzaakt dan comfort geeft is het te overwegen de kolomventilatie te verwijderen (…)”

In rapport 2 van ZNEB wordt op pagina 6 onder meer het volgende vermeld:

“(…)Oorzaak koude luchtstroom woonkamer

Geconstateerd moet worden dat de lucht welke de woonkamer instroomt niet via het verbrandingslucht toevoerkanaal binnen komt. Hoogstwaarschijnlijk treedt er lucht via een mogelijke opening tussen het rookgaskanaal en het bouwkundige schoorsteenkanaal binnen in de ombouw van de haard en stroomt vervolgens via de laag geplaatste roosters de woonkamer binnen.

Een nader onderzoek dient hiervoor te geschieden vanaf de schoorsteen, hetgeen ons inziens gelijktijdig met de herstelwerkzaamheden kan plaats vinden (…)”

Gelet op de inhoud van de beide rapporten van ZNEB stelt het hof vast dat het probleem/gebrek van de koude luchtstromen hoogstwaarschijnlijk en met name wordt veroorzaakt door het binnenstromen van buitenlucht doordat de luchtaanvoer onvoldoende luchtdicht is aangesloten en er mogelijk een opening is tussen het rookgaskanaal en het bouwkundige schoorsteenkanaal. Deze oorzaken houden verband met de uitvoering van het werk door [appellante] en niet met gebreken in het bestek of het door [geïntimeerde] aangeleverde ontwerp. Anders dan [appellante] stelt, blijkt uit de rapportages van ZNEB niet dat het ontbreken van een klep, het ontbreken van isolatie onder en achter de kachel en/of de aanwezigheid van de kolomventilatie de oorzaken zijn van de koude luchtstromen. Wel, aldus de rapportages, kunnen het aanbrengen van die klep en de isolatie en het eventueel verwijderen van de kolomventilatie de klachten al dan niet deels verhelpen, maar dat betekent nog niet dat de klachten het gevolg zijn van het bestek of het ontwerp van de woning/de kachel.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [appellante] , op wie de stelplicht en bewijslast rust van haar (zelfstandig) verweer dat de oorzaak van de koude luchtstromen het gevolg is van gebreken of ongeschiktheid van zaken afkomstig van [geïntimeerde] , in het licht van de gemotiveerde betwisting van [geïntimeerde] , zijn verweer onvoldoende heeft onderbouwd. Voor het opdragen van bewijs ziet het hof daarom geen grond. [appellante] heeft overigens, net als in eerste aanleg, ook in hoger beroep geen bewijsaanbod op dit punt gedaan.

De slotsom luidt dat grief II niet slaagt en dat het vonnis van de rechtbank op dit punt zal worden bekrachtigd.

7.7.

Grief III: het afbrokkelen van de cementdekvloer

6.7.1.

[appellante] heeft op dit punt, verkort weergegeven, het volgende aangevoerd.

[appellante] voert aan dat, gesteld dat sprake zou zijn van een gebrek, wat hij nog steeds betwist, hij veroordeeld is tot een vervangende schadevergoeding die er blijkens de overwegingen van de rechtbank en het daaraan ten grondslag liggende rapport van ZNEB slechts uit bestaat dat [appellante] de kosten moet dragen van het aanbrengen van een profiel, dat eerder door [geïntimeerde] is wegbezuinigd. Er is daarom geen schade. Er wordt simpelweg datgene aangebracht dat gerealiseerd zou zijn, als [appellante] voldaan zou hebben aan de volgens de rechtbank op haar rustende waarschuwingsplicht en [geïntimeerde] op basis van die waarschuwing het wegbezuinigen van de dorpel tussen beide vloeren achterwege had gelaten. [geïntimeerde] krijgt volgens [appellante] nu kosteloos, waar hij anders voor had moeten betalen en waarvan hij zelf heeft afgezien.

7.7.2.

[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd. [geïntimeerde] heeft volgens hem geen opdracht gegeven tot minderwerk in de vorm van het weglaten van dorpels of metalen (dilatatieprofielen). Hij wilde slechts geen drempels in de woning om esthetische redenen, maar dat betekent volgens hem niet dat [appellante] geen deugdelijke aansluiting diende te realiseren tussen de overgang van de monolithische vloer en de tegelvloer van de badkamer, net zoals elders in de woning is gebeurd. [geïntimeerde] komt dan ook niet in een voordeliger financiële positie doordat [appellante] nu gehouden is de herstelkosten verband houdende met het toepassen van een metalen dilatatieprofiel aan [geïntimeerde] te vergoeden.

7.7.3.

Grief III faalt. Het hof overweegt daarover het volgende.

[appellante] stelt in hoger beroep weliswaar dat zij nog steeds betwist dat er sprake is van een gebrek ten aanzien van de betonnen vloer ter plaatse van de overgang met de badkamervloer, maar onderbouwt die betwisting in het licht van de bevindingen zoals ZNEB die op pagina 10 onder j. in rapport 1 ten aanzien van die vloer heeft weergegeven niet, althans volstrekt onvoldoende. Er is dus wel degelijk sprake van een gebrek.

[appellante] heeft weliswaar net als in eerste aanleg het verweer gevoerd dat ZNEB de kosten van herstel begroot heeft op de kosten van de oorspronkelijk geplande (maar door [geïntimeerde] volgens haar wegbezuinigde) dorpel, maar heeft dat verweer nog steeds, net als in eerste aanleg, onvoldoende onderbouwd in het licht van de gemotiveerde stellingen van [geïntimeerde] op dit punt.

Bovendien is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] hoe dan ook, of er nu wel of geen dorpel zou worden aangebracht, aanspraak kan maken op een betonnen vloer die zodanig is afgewerkt dat de vloer niet gaat brokkelen. [appellante] had voor zo’n deugdelijke afwerking van de vloer, bijvoorbeeld door een eenvoudig metalen profiel aan te brengen, moeten zorgen. In die zin is ook niet relevant of [geïntimeerde] een oorspronkelijk geplande dorpel heeft wegbezuinigd.

De conclusie luidt dan ook dat [appellante] de kosten van herstel van het gebrek moet dragen en dat het vonnis van de rechtbank in zoverre zal worden bekrachtigd.

7.8.

Grief IV: de toewijzing van de expertisekosten

7.8.1.

[appellante] heeft, zakelijk weergegeven, aangevoerd dat de door [geïntimeerde] gevorderde en door de rechtbank toegewezen expertisekosten (zijnde de kosten die ZNEB in rekening heeft gebracht bij [geïntimeerde] ) in ieder geval deels onnodig zijn gemaakt (een aantal schadeposten is immers afgewezen). De veroordeling tot betaling van de volledige expertisekosten kan volgens [appellante] daarom niet in stand blijven.

7.8.2.

[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat de expertisekosten niet onnodig zijn gemaakt. Het inschakelen door hem van ZNEB was nodig omdat [appellante] niet bereid bleek de vele gebreken te herstellen. Op het door [geïntimeerde] gestelde gebrek ten aanzien van de verlijming van de houten vloer na zijn bovendien de vorderingen van [geïntimeerde] tot vergoeding van de schade als gevolg van de door hem gestelde gebreken door de rechtbank toegewezen. [appellante] dient volgens [geïntimeerde] daarom wel degelijk alle expertisekosten te betalen.

7.8.3.

Het hof is van oordeel dat grief IV faalt. Vast staat dat [appellante] zich met betrekking tot overgrote deel van de door [geïntimeerde] gestelde gebreken in het door [appellante] uitgevoerde werk op het standpunt stelde dat er geen sprake was van gebreken en dat hij weigerde die gebreken te herstellen. [geïntimeerde] was daarom genoodzaakt om een deskundige, in dit geval ZNEB, in te schakelen ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid. ZNEB heeft vervolgens ten aanzien van het merendeel van de geschilpunten vastgesteld dat er sprake was van een gebrek in het werk van [appellante] . Ook de rechtbank is in de bestreden vonnissen ten aanzien van de meeste gebreken tot het oordeel gekomen dat [appellante] voor die gebreken aansprakelijk is en de door [geïntimeerde] gevorderde vervangende schadevergoeding dient te betalen. In het licht van deze omstandigheden is er geen sprake van dat [geïntimeerde] de kosten van het inschakelen van ZNEB onnodig heeft gemaakt.

Het hof zal het vonnis van de rechtbank op dit punt daarom bekrachtigen.

7.9.

Grief V: de veroordeling in de proceskosten, waaronder de kosten van de deskundige

7.9.1.

[appellante] heeft aangevoerd dat hij, anders dan de rechtbank geoordeeld heeft, niet in overwegende mate in het ongelijk is gesteld. Alle proceskosten zouden daarom volgens hem moeten worden gecompenseerd.

7.9.2.

[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat de rechtbank de vorderingen van [geïntimeerde] tot vergoeding van de schade in de vorm van de herstelkosten van bijna alle door hem gestelde gebreken in het door [appellante] uitgevoerde werk heeft toegewezen. De rechtbank heeft daarom terecht [appellante] in alle kosten van de procedure veroordeeld.

[geïntimeerde] voert verder aan dat in hoger beroep nog slechts drie gebreken aan de orde zijn en dat de grieven die [appellante] tegen het oordeel van de rechtbank over die gebreken heeft aangevoerd moeten falen. Ook in hoger beroep dient [appellante] daarom alle proceskosten te dragen.

7.9.3.

Het hof is van oordeel dat grief V deels slaagt en overweegt daarover het volgende.

Zoals hiervoor overwogen in r.o. 7.5.3. is het hof van oordeel dat grief I slaagt en dat de vordering van [geïntimeerde] ter zake van het herstel van het stucwerk alsnog zal worden afgewezen. Naar het oordeel van het hof leidt dit ertoe dat de kosten van het deskundigenbericht over het stucwerk van [deskundige] voor rekening van [geïntimeerde] moeten blijven. Dit doet er niet aan af dan [appellante] als overwegend in het ongelijk gestelde partij terecht is veroordeeld in de overige proceskosten. Het vonnis van de rechtbank zal daarom op dit punt worden vernietigd en de proceskostenveroordeling in eerste aanleg zal overeenkomstig het voorgaande worden aangepast.

Het hof is verder van oordeel dat, omdat partijen in hoger beroep over en weer in het ongelijk zijn gesteld, partijen in hoger beroep elk de eigen proceskosten dienen te dragen.

6.10.

Conclusie

Het voorgaande betekent dat het vonnis van de rechtbank van 15 augustus 2018 zal worden bekrachtigd. Het vonnis van de rechtbank van 25 september 2019 zal worden vernietigd. De vordering van [geïntimeerde] ter zake van de herstelkosten van het stucwerk zal alsnog worden afgewezen en de kosten van het deskundigenbericht zullen voor rekening van [geïntimeerde] worden gelaten. Aan proceskosten resteert dan een door [appellante] te betalen bedrag van

(€ 7.751,50 – kosten deskundige ad € 3.617,90) = € 3.899,60.

De vordering van [appellante] tot terugbetaling van hetgeen hij ter uitvoering van de beide vonnissen aan [geïntimeerde] heeft betaald zal in zoverre worden toegewezen, dat [geïntimeerde] ,
voor zover [appellante] uitvoering heeft gegeven aan het eindvonnis van 25 september 2019, het bedrag van € 10.938,40 en het ter zake van kosten van de deskundige betaalde bedrag van

€ 3.617,90 dient terug te betalen aan [appellante] (in totaal een bedrag van € 10.938,40 +

€ 3.617,90 = € 14.556,30), vermeerderd met de wettelijke rente. Voor het overige zal het vonnis van 25 september 2019 worden bekrachtigd.

8.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, tussen partijen onder zaaknummer 343866 HA ZA 18-260 gewezen vonnis van 15 augustus 2018;

vernietigt het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaaknummer 343866 HA ZA 18-260 tussen partijen gewezen vonnis van 25 september 2019 voor zover het de veroordeling van [appellante] tot betaling aan [geïntimeerde] van het bedrag van

€ 10.938,40, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van 9 mei 2017 tot de dag van de volledige betaling en de veroordeling in de proceskosten betreft;

en, in zoverre opnieuw rechtdoende:

wijst de vordering van [geïntimeerde] tot vervangende schadevergoeding voor het stucwerk af;

veroordeelt [appellante] tot betaling aan [geïntimeerde] van de proceskosten tot een bedrag van

€ 3.899,60, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de veertiende dag na betekening van dat vonnis tot de dag van volledige betaling;

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank van 25 september 2019 voor het overige;

veroordeelt [geïntimeerde] , voor zover [appellante] uitvoering heeft gegeven aan het eindvonnis van de rechtbank van 25 september 2019, tot terugbetaling aan [appellante] van het bedrag van

€ 10.938,40 ter zake van het stucwerk en van het ter zake van de kosten van de deskundige betaalde bedrag van € 3.617,90, deze bedragen vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de betaling door [appellante] tot de dag van de volledige terugbetaling door [geïntimeerde] ;

bepaalt dat partijen elk de eigen kosten van de procedure in hoger beroep dragen;

verklaart deze uitspraak uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.W. Vermeulen, J.I.M.W. Bartelds en G.J.S. Bouwens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 augustus 2021.

griffier rolraadsheer

Hoger beroep over gebreken en waarschuwingsplicht bij aanneming woning