ECLI:NL:GHSHE:2021:2872 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Bevoegdheid Nederlandse rechter voor territoriale insolve...

Uitspraak

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

Uitspraak : 16 september 2021

Zaaknummer : 200.297.550/01

Zaaknummer 1e aanleg : C/02/386929 FT RK 21/454

in de zaak in hoger beroep van:

1.[B.V. 1] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2.
[B.V. 2] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellanten,

hierna afzonderlijk te noemen: [B.V. 1] en [B.V. 2] en gezamenlijk [B.V. 1] c.s.,

advocaat: mr. M.A.A.M. van Brunschot-van der Sanden te Helmond.

tegen

de vennootschap naar buitenlands recht [de vennootschap naar buitenlands recht] s.r.o.,

gevestigd te [vestigingsplaats] in Slowakije ,

verweerder,

hierna te noemen: [verweerder] .

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda , van 15 juli 2021 waarin de rechtbank zich op grond van [artikel 3 lid Pro 1 (en – naar het hof aanneemt - lid 2) van] de Verordening (EU) 2015/848 van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 2015 betreffende insolventieprocedures (hierna: Verordening) onbevoegd heeft verklaard kennis te nemen van het verzoekschrift van [B.V. 1] c.s. tot faillietverklaring van [verweerder] .

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 23 juli 2021, heeft [B.V. 1] c.s. verzocht voormelde beschikking te vernietigen en alsnog primair [verweerder] in staat van faillissement te verklaren, dan wel subsidiair een territoriale insolventieprocedure te openen ten aanzien van [verweerder] .

2.2.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 18 augustus 2021. Bij die gelegenheid zijn gehoord:

- de heer [betrokkene 1] namens [B.V. 1] en de heer [betrokkene 2] namens [B.V. 2] , bijgestaan door mr. J. Kuijlaars (kantoorgenoot van mr. Van Brunschot-van der Sanden) en

- de heer [betrokkene 3] (hierna te noemen: [betrokkene 3] ) namens [verweerder] .

2.3.

Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg van 13 juli 2021.

3.De beoordeling

3.1.

Het faillissement van [verweerder] is aangevraagd door [B.V. 1] en [B.V. 2] gezamenlijk. [B.V. 1] stelt in het inleidend verzoekschrift een vordering te hebben op [verweerder] van in hoofdsom € 22.162,11, te vermeerderen met rente en kosten. Genoemd bedrag is gebaseerd op een vijftal onbetaald gebleven facturen in het kader van de verhuur van woonruimten voor de arbeidskrachten van [verweerder] . [B.V. 2] stelt daarnaast in voornoemd verzoekschrift een vordering te hebben op [verweerder] van in hoofdsom

€ 8.886,00, te vermeerderen met rente en kosten. Dit bedrag is gebaseerd op een viertal onbetaald gebleven facturen ten aanzien van bemiddelingswerkzaamheden voor de arbeidskrachten van [verweerder] . De vorderingen van [B.V. 1] c.s. zijn, ondanks aanmaning door een gerechtsdeurwaarder, onbetaald gebleven.

3.2.

[B.V. 1] c.s. heeft in haar beroepschrift – kort en zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd. Volgens [B.V. 1] c.s. is de Nederlandse rechter bevoegd een hoofdinsolventieprocedure tegen [verweerder] te openen, omdat [verweerder] het beheer van haar belangen voert in Nederland en dit voor derden als zodanig herkenbaar is. Daartoe heeft [B.V. 1] c.s. verschillende omstandigheden aangevoerd. [B.V. 1] stelt dat het centrum van de voornaamste belangen van [verweerder] is gelegen in Nederland, meer specifiek [plaats 1] (subsidiair [plaats 2] ), onder verwijzing naar het arrest van het Gerechtshof Den Haag van 12 juni 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:1447. Alle activiteiten worden volgens [B.V. 1] c.s. verricht en gecoördineerd in [plaats 1] en/of [plaats 2] , vanuit deze locatie vond de aansturing van de personeelsleden plaats en uit niets is gebleken dat feitelijke werkzaamheden worden verricht in Slowakije, waar evenmin medewerkers werken.

Subsidiair stelt [B.V. 1] c.s. in haar beroepschrift dat het openen van een territoriale insolventieprocedure in Nederland mogelijk is, omdat sprake is van een ‘vestiging’ van [verweerder] in Nederland in de zin van artikel 2 lid 10 van Pro de Verordening. Vanuit de feitelijke bedrijfslocatie in [plaats 2] worden volgens [B.V. 1] c.s. de economische activiteiten volledig ontplooid en uitgevoerd. De volledige aansturing van [verweerder] wordt vanuit die locatie gedaan, dat geldt voor zowel de (Nederlandse) klanten, medewerkers als voor de marketing en communicatie. Ook aan de aanvullende voorwaarde dat de territoriale insolventieprocedure is aangevraagd door een schuldeiser wiens vordering voortvloeit uit of verband houdt met de exploitatie van een vestiging die is gelegen op het grondgebied van de lidstaat waar de territoriale procedure is aangevraagd (op grond van artikel 3 lid 4 van Pro de Verordening) is volgens [B.V. 1] c.s. voldaan. Zo zijn volgens [B.V. 1] c.s. vanuit de vestiging in [plaats 1] alle afspraken gemaakt ten aanzien van zowel het door [B.V. 1] verhuren van de woonruimten aan werknemers die door [verweerder] worden ingezet als ten aanzien van het door [B.V. 2] bemiddelen van personeel uit Roemenië en Bulgarije. [B.V. 1] c.s. stelt dan ook tevens (in hoger beroep) gerechtigd te zijn de opening van een territoriale insolventieprocedure te vorderen op grond van artikel 3 lid 2 en Pro lid 4 jo. artikel 4 van Pro de Verordening.

3.3.

Ter zitting in hoger beroep heeft [B.V. 1] c.s., naar aanleiding van een vraag van het hof, aangegeven de volgorde van hetgeen zij heeft verzocht in het beroepschrift te willen wijzigen. [B.V. 1] c.s. verzoekt het hof aldus de beschikking van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant van 15 juli 2021 te vernietigen en alsnog primair [verweerder] in staat van faillissement te verklaren en daartoe een territoriale procedure te openen, dan wel subsidiair een hoofdinsolventieprocedure te openen.

Namens [B.V. 1] is voorts gesteld dat er met [verweerder] een huurovereenkomst van bepaalde tijd is gesloten voor de periode juni tot en met september 2020 en dat [verweerder] is gestopt met het betalen van de huurpenningen, omdat [verweerder] van mening was dat de overeenkomst eerder was beëindigd hetgeen door [B.V. 1] ten stelligste wordt betwist. Volgens [B.V. 1] is het geen punt van discussie dat de huur tot en met september 2020 moet worden voldaan. Contract is contract, aldus [B.V. 1] , en de coronapandemie kan geen reden zijn voor de (gestelde) eerdere beëindiging van het contract omdat het contract is getekend nadat de pandemie al aan de orde was en er ook geen coronaclausule is overeengekomen. Daarnaast stelt [B.V. 1] dat het gehuurde één grote bende was bij de oplevering en dat [verweerder] meerdere keren is gevraagd allereerst het gehuurde samen op te nemen en vervolgens het gehuurde in oude staat terug te brengen. [verweerder] zou volgens [B.V. 1] niet meer hebben gereageerd en dus vordert [B.V. 1] , naast de achterstallige huurpenningen, ook de opleveringsschade voor het in de oude staat brengen van het gehuurde. Volgens [B.V. 1] is over de staat waarin het gehuurde is opgeleverd wellicht enige discussie mogelijk, te meer nu [verweerder] in het geheel niet op de opmerkingen van [B.V. 1] over de staat van het gehuurde bij oplevering heeft gereageerd. [B.V. 1] heeft daarom nog aangeboden het schadebedrag te delen. Omdat geen enkele reactie van [verweerder] kwam, vordert [B.V. 1] thans ook de volledige opleveringsschade van [verweerder] . Vanwege de houding van [verweerder] heeft [B.V. 1] ervoor gekozen het faillissement aan te vragen in plaats van het starten van een procedure bij de rechtbank waarin nakoming wordt gevorderd van de huurovereenkomst. Deze laatste procedure zou volgens [B.V. 1] zinloos zijn en het houdt ergens op.

Namens [B.V. 2] is bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep naar voren gebracht dat [B.V. 2] de mensen heeft georganiseerd die op het vakantiepark zouden gaan werken en dat daarvoor een
management feemet [verweerder] is afgesproken. Volgens [B.V. 2] betaalde [verweerder] de eerste weken de facturen, maar hield het daarna op. De inschakeling van een deurwaarder heeft volgens [B.V. 2] tot niets geleid.

3.4.

Ter zitting in hoger beroep is namens [verweerder] – zakelijk weergegeven – het volgende naar voren gebracht. [betrokkene 3] heeft zijn verbazing uitgesproken over het summiere onderzoek van [B.V. 1] c.s. naar het juiste adres van [verweerder] in Slowakije. Volgens [betrokkene 3] staat het juiste adres, zijnde [adres 1] in [vestigingsplaats] , in het Slowaakse handelsregister dat eenvoudig en gratis volgens hem te raadplegen is via Google. [verweerder] zou sinds april 2021 niet meer gevestigd zijn aan de [adres 2] in het pand van de tandarts, omdat deze meer ruimte nodig had. Het veranderde adres dient nog in het handelsregister te worden aangepast.

In 2013 is er volgens [betrokkene 3] een start gemaakt met [verweerder] in Nederland: hotelkamers werden schoongemaakt. Met die betreffende klant zijn er trainingen opgesteld voor het trainen van de medewerkers in Slowakije, maar op dit moment vinden er volgens [betrokkene 3] geen trainingen meer plaats door de coronapandemie.

Volgens [betrokkene 3] bestaat [verweerder] al 15 jaar en vanuit Slowakije kan [verweerder] mensen detacheren in Nederland. De werkzaamheden zijn er al, de mensen komen met een A1-verklaring naar Nederland en de sociale lasten worden in Slowakije afgedragen, aldus [betrokkene 3] . Daarnaast is [verweerder] volgens [betrokkene 3] ook actief in Oostenrijk en Zuid-Duitsland. [betrokkene 3] schat in dat op dit moment zo’n 120 mensen in Nederland zijn gedetacheerd en in heel Europa zo’n 300 mensen. Volgens [betrokkene 3] zijn in Nederland acht mensen werkzaam die coördinerende taken vervullen. [betrokkene 3] geeft aan dat er in [plaats 2] een magazijn is met een kamertje waar een tafel in staat. Als er overlegd wordt, kunnen de mensen daar zitten, aldus [betrokkene 3] . Verder geeft [betrokkene 3] aan dat de werkkleding in [plaats 2] is opgeslagen en dat [verweerder] een – nieuw – postadres heeft aan het [adres 3] in [plaats 1] . Dit postadres betreft volgens [betrokkene 3] een pand van een bevriende relatie om kosten te besparen. [betrokkene 3] heeft – in het kader van de territoriale bevoegdheid van de Nederlandse rechter – betwist dat [verweerder] een ‘vestiging’ heeft zoals bedoeld in de Verordening. In Nederland wordt volgens [betrokkene 3] weliswaar een personeelsadministratie bijgehouden, maar dit heeft slechts te maken met de Nederlandse wetgeving. In de Wet op het ter beschikking stellen arbeidskrachten staat volgens [betrokkene 3] dat een inschrijving in het register van de Kamer van Koophandel nodig is voor het verkrijgen van een loonheffingsnummer. Verder heeft [betrokkene 3] aangegeven dat er een Nederlandse bankrekening is, omdat [verweerder] verplicht een G-rekening aanhoudt.

Ten aanzien van het faillissementsverzoek heeft [betrokkene 3] verklaard dat [verweerder] de rekeningen van [B.V. 1] c.s. betwist. Volgens [betrokkene 3] zal eerst de rechtbank een uitspraak moeten doen over de gegrondheid van die rekeningen. Op de vraag van het hof wat er dan precies niet klopt aan de rekeningen, heeft [betrokkene 3] aangegeven dat [betrokkene 3] dit aan [verweerder] zou moeten vragen, omdat hij niet in detail weet wat er niet klopt. [betrokkene 3] meent dat de huur was afgerond en dat dit klaar was.

Als reactie op wat door [B.V. 1] naar voren is gebracht, heeft [betrokkene 3] verklaard dat hij het huurcontract heeft getekend maar dat de coronapandemie wel degelijk een rol speelde bij het beëindigen van het huurcontract. Hoe dit precies is verlopen, zal [betrokkene 3] aan [verweerder] moeten vragen omdat het verloop ervan over meerdere schijven binnen de organisatie is gegaan. In ieder geval betwist [betrokkene 3] dat [verweerder] niet betaald zou hebben aan [B.V. 1] : hem is verteld dat alles is betaald en afgehandeld. Op een vraag van het hof heeft [betrokkene 3] geantwoord geen overschrijvingen van de huur bij zich te hebben, omdat hij van de advocaat heeft begrepen dat deze zitting enkel zou gaan over de vraag of de Nederlandse rechter bevoegd zou zijn of niet. [betrokkene 3] heeft betwist dat het gehuurde ten tijde van de oplevering één grote bende was. Op foto’s en een filmpje zag het gehuurde er, naar de mening van [betrokkene 3] , schoon uit en was het geen puinhoop.

Op de vraag van het hof waarom de facturen van [B.V. 2] niet worden betaald, heeft [betrokkene 3] verklaard dat [verweerder] de personeelsgegevens van de medewerkers van [B.V. 2] te laat heeft ontvangen waardoor [verweerder] boetes in Slowakije verschuldigd is geworden vanwege de te late aanmelding van deze medewerkers. [betrokkene 3] geeft aan dat [verweerder] deze vordering nog op papier gaat zetten om naar [B.V. 2] te sturen. Daarnaast heeft [B.V. 2] volgens [betrokkene 3] , achter de rug van [verweerder] om, geprobeerd rechtstreeks te handelen met de opdrachtgever van [verweerder] , [de opdrachtgever] . [betrokkene 3] heeft verklaard dat toen de kous af was en dat dit ook door hem telefonisch aan [B.V. 2] is verteld. Als [B.V. 2] vindt dat [verweerder] geld verschuldigd is, dan moet [B.V. 2] dit geschil maar voor de kantonrechter brengen, aldus [betrokkene 3] . De stelling van [B.V. 2] dat de medewerkers niet door [verweerder] betaald zouden zijn en dat [B.V. 2] hen alsnog heeft moeten betalen, lijkt [betrokkene 3] niet correct.

3.5.

Het hof overweegt het volgende.

3.5.1.

Gezien het primaire verzoek van [B.V. 1] c.s. tot het openen van een territoriale insolventieprocedure, zal het hof eerst beoordelen of de Nederlandse rechter hiertoe op grond van artikel 3 lid 2 van Pro de Verordening bevoegd is. Naar het oordeel van het hof is dat het geval. Het hof licht dit toe.

3.5.2.

Op grond van artikel 3 lid 2 van Pro de Verordening is de Nederlandse rechter – als het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar op het grondgebied van een andere lidstaat gelegen is – slechts tot opening van een territoriale insolventieprocedure bevoegd als de schuldenaar op het grondgebied van Nederland een vestiging bezit. Artikel 2 lid 10 van Pro de Verordening definieert het begrip 'vestiging' als ‘elke plaats van handeling waar een schuldenaar met behulp van mensen en goederen een economische activiteit uitoefent of heeft uitgeoefend die niet van tijdelijke aard is’. Volgens het rapport behorende bij de Verordening wordt met plaats van handeling bedoeld “
de plaats van waaruit op de markt economische activiteiten worden ontplooid, ter zake van koophandel, nijverheid of een vrij beroep”(nr. 71 rapport Virgós/Schmit). Blijkens artikel 3 lid 4 sub b onder Pro i van de Verordening kan de opening van de territoriale insolventieprocedure daarnaast slechts aan de opening van de hoofdinsolventieprocedure voorafgaan indien de territoriale insolventieprocedure is aangevraagd door een schuldeiser van wie de vordering voortvloeit uit of verband houdt met de exploitatie van de in Nederland gelegen ‘vestiging’.

3.5.3.

Naar het oordeel van het hof bezit [verweerder] in Nederland een ‘vestiging’ zoals bedoeld in artikel 3 lid 2 jo Pro artikel 2 lid 10 van Pro de Verordening. Uit de informatie in het procesdossier en uit hetgeen bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep door alle aanwezigen naar voren is gebracht, is het hof gebleken dat [verweerder] niet alleen een postadres in [plaats 1] heeft, maar ook in ieder geval een magazijn in [plaats 2] , waarin zich een kamer met daarin een tafel bevindt. Onbetwist is dat vanuit die locatie in Nederland gevestigde en Nederlandssprekende medewerkers van [verweerder] – zoals de job coördinatoren – met elkaar vergaderen en, gesprekken voeren met (potentiële) opdrachtgevers. Evenmin is weersproken dat vanuit die locatie met opdrachtgevers wordt onderhandeld over het sluiten van contracten, hetgeen in elk geval ten aanzien van de huurovereenkomst met [B.V. 1] en de afspraken over arbeidsbemiddeling door [B.V. 2] het geval is geweest. Ook is het hof gebleken dat er goederen – zijnde werkkleding – in voornoemd magazijn worden opgeslagen. Verder staat vast dat [verweerder] een aantal Nederlandse medewerkers in dienst heeft die in ieder geval in Nederland werkzaamheden verrichten voor in Nederland gevestigde bedrijven. Verder wordt conform de Nederlandse wetgeving een personeelsadministratie in Nederland gevoerd en heeft [verweerder] een Nederlandse G-rekening en bankrekening bij de Rabobank. Het hof is van oordeel dat genoegzaam is gebleken dat vanuit voornoemde locatie in [plaats 2] op de in deze relevante markt (immers ten behoeve van (potentiële) opdrachtgevers) door [verweerder] economische activiteiten worden ontplooid met behulp van mensen en goederen. Nu deze activiteiten vanuit [plaats 2] blijkens de verklaring van [betrokkene 3] al enige tijd worden ontplooid en nog steeds plaatsvinden is geen sprake van de uitoefening van die activiteiten van tijdelijke aard.

Dat in het Nederlandse Handelsregister is opgenomen dat [verweerder] geen vestiging in Nederland zou hebben, zoals [verweerder] stelt, doet aan het voorgaande niet af. Het hof dient immers op grond van artikel 4 van Pro de Verordening (zie ook overweging 27 in de considerans van de Verordening) ambtshalve aan de hand van de voorwaarden opgenomen in de definitie van het begrip ‘vestiging’ vervat in artikel 2 lid 10 Verordening Pro te onderzoeken of sprake is van een in Nederland gelegen vestiging van [verweerder] in de zin van de Verordening. Hetgeen in het Handelsregister is opgenomen is in dat kader niet leidend of doorslaggevend.

Al deze omstandigheden – in onderling verband gezien, maar deels ook elk voor zich – maken dat het hof van oordeel is dat er sprake is van de exploitatie van een vestiging in de zin van artikel 2 lid 10 Verordening Pro die gelegen is in Nederland als bedoeld in artikel 3 lid 2 van Pro de Verordening. Gelet op het voorgaande gaat het hof er – mede gezien het door [B.V. 1] c.s. geformuleerde primaire verzoek – dan ook voorshands vanuit dat het centrum van de voornaamste belangen van [verweerder] (ook wel 'centre of main interests' of kortweg 'COMI' genoemd) in Slowakije ligt.

3.5.4.

Raadpleging van de Slowaakse insolventieregisters via het zogenaamde

E-Justitieportaal heeft niet geleid tot de vaststelling dat sprake is van een aldaar geopende hoofdinsolventieprocedure. Gelet op het bepaalde in artikel 3 lid 2 van Pro de Verordening kan het hof in dit geval enkel tot opening van een (zelfstandige) territoriale insolventieprocedure overgaan indien wordt voldaan aan de voorwaarden vervat in lid 4 van datzelfde artikel. Het hof stelt vast dat aan voornoemde voorwaarden is voldaan, nu conform artikel 3 lid 4 sub b onder Pro i van de Verordening de territoriale insolventieprocedure is aangevraagd door twee (in Nederland gevestigde) schuldeisers, zijnde [B.V. 1] en [B.V. 2] , wiens vorderingen voortvloeien uit of verband houden met de exploitatie van de in Nederland gelegen vestiging van [verweerder] . Het hof verwijst naar de omstandigheden die zij in acht heeft genomen bij de beoordeling of sprake is van een ‘vestiging’ in de zin van de Verordening (zie hiervoor onder 3.5.3.). De vorderingen in casu vloeien voort uit overeenkomsten waarover onweersproken is onderhandeld ter plaatse van het magazijn in [plaats 2] door [betrokkene 3] als gevolmachtigde van [verweerder] en ook door [betrokkene 3] vanuit die locatie zijn aangegaan. De vorderingen vloeien eveneens voort uit activiteiten die vanuit voornoemde vestigingen zijn aangestuurd. De vorderingen zien immers op (i) de bemiddeling van en (ii) de verhuur van woonruimten in Nederland voor, (gedetacheerde) arbeidskrachten van [verweerder] inzake werkzaamheden in Nederland ten behoeve van Nederlandse bedrijven. Niet in geschil is dat [verweerder] de overeenkomsten met [B.V. 1] en [B.V. 2] is aangegaan. Evenmin is in geschil dat de gedetacheerde arbeidskrachten zijn aangestuurd door de jobcoördinatoren van [verweerder] en dat zij zijn ingezet voor schoonmaakwerkzaamheden ter plaatse van in Nederland gelegen vakantieparken van opdrachtgever ( [de opdrachtgever] ) ten behoeve van [onderneming] . Genoegzaam is dan ook komen vast te staan dat de vorderingen in casu voortvloeien uit dan wel verband houden met de exploitatie van een in Nederland gelegen vestiging als bedoeld in artikel 3 lid 4 sub b onder Pro i van de Verordening.

3.5.5.

Omdat [verweerder] een lokale ‘vestiging’ in Nederland in de zin van de Verordening bezit en de territoriale insolventieprocedure is aangevraagd door [B.V. 1] c.s. wiens vorderingen voortvloeien uit dan wel verband houden met de exploitatie van die ‘vestiging’ van [verweerder] gelegen in Nederland, is het hof van oordeel dat de Nederlandse rechter bevoegd is de territoriale insolventieprocedure te openen op grond van artikel 3 lid 2 van Pro de Verordening.

3.6.

Gelet op hetgeen het hof in 3.5.5. heeft overwogen, dient het hof alvorens zij tot de opening van een territoriale insolventieprocedure over kan gaan, eerst te beoordelen of het verzoek van [B.V. 1] c.s. tot de verklaring van [verweerder] in staat van faillissement kan worden toegewezen. Het hof komt tot de conclusie dat voornoemd verzoek kan worden toegewezen. Daartoe overweegt het hof als volgt.

3.6.1.

Ten eerste is het hof van oordeel dat de vordering van [B.V. 1] (summierlijk) aannemelijk is. De opeisbare vordering van [B.V. 1] blijkt enerzijds uit de huurovereenkomst op grond waarvan [verweerder] huurpenningen verschuldigd was tot en met september 2020. Dit wordt niet anders door de discussie tussen [B.V. 1] en [verweerder] over de staat van oplevering van het gehuurde en de daaruit mogelijk voortvloeiende schadevordering van [B.V. 1] op [verweerder] . De (openstaande) huurvordering is naar het oordeel van het hof ter zitting in hoger beroep onvoldoende gemotiveerd door [verweerder] betwist. Ten aanzien van de huurpenningen is door [verweerder] bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep slechts aangevoerd dat het niet denkbaar is dat [verweerder] de verschuldigde huurpenningen niet betaald zou hebben, echter zonder daartoe bankoverschrijvingen of bankafschriften ter staving te overleggen. Dat de huurovereenkomst tussentijds zou zijn beëindigd – zo dit op basis van de huurovereenkomst al mogelijk zou zijn – zoals [verweerder] stelt - maar [B.V. 1] stellig heeft betwist -, is evenmin gebleken nu [verweerder] haar stelling op dat punt evenmin met stukken heeft onderbouwd, zodat het hof niet is gebleken dat de gevorderde huurpenningen niet verschuldigd zouden zijn.

Daarnaast is het hof van oordeel dat ook de vordering van [B.V. 2] (summierlijk) aannemelijk is. Weliswaar ontbreekt een schriftelijke overeenkomst in het procesdossier tussen [B.V. 2] en [verweerder] , maar uit de door [B.V. 2] overgelegde facturen voor bemiddeling en huisvesting in combinatie met de betaalbevestigingen van de Rabobank waaruit blijkt dat [verweerder] een aantal facturen heeft betaald, is het (summierlijk) aannemelijk dat de verzonden, maar onbetaald gelaten facturen voortkomen uit de afspraken tussen [B.V. 2] en [verweerder] . Daarbij komt dat [verweerder] deze facturen ook niet (schriftelijk) heeft betwist. Ook bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep is de vordering van [B.V. 2] niet voldoende gemotiveerd betwist. [betrokkene 3] heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat om verschillende redenen – waaronder dat de gestelde in Slowakije opgelegde boetes aan [verweerder] die zouden zijn opgelegd in verband met fouten althans nalatigheid van [B.V. 2] – “de kous af was” voor [verweerder] en dat dit telefonisch aan [B.V. 2] is medegedeeld. Het hof begrijpt hieruit dat [verweerder] meent een tegenvordering op [B.V. 2] te hebben, maar door [verweerder] zijn geen stukken in de procedure overgelegd waaruit de (summierlijk) aannemelijkheid van die tegenvordering blijkt. Zo hiervan al sprake is, maakt dit niet dat de vorderingen van [B.V. 2] niet zouden bestaan (en opeisbaar zijn). Ingeval de tegenvordering zou komen vast te staan, blijven de vorderingen van [B.V. 2] immers verschuldigd, maar kan sprake zijn van een lager bedrag indien en voor zover [verweerder] een beroep doet op verrekening. Voor zover dat het geval zou zijn, heeft [verweerder] voor het overige haar stellingen op het punt van verrekening onvoldoende onderbouwd, zodat het hof op basis daarvan niet kan aannemen dat [B.V. 2] aanspraak zou maken op een ander dan wel lager bedrag dan gevorderd. Alles bij elkaar gezien, is het hof dan ook van oordeel dat het bestaan van de vordering van [B.V. 2] op [verweerder] (summierlijk) aannemelijk is.

Vooralsnog is er dus sprake van (minstens) twee schuldeisers die een onbetaalde vordering hebben op [verweerder] en staat daarmee de pluraliteit naar het oordeel van het hof vast.

3.6.2.

Het hof is van oordeel dat [verweerder] in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen. Gebleken is dat [verweerder] onwillig is de openstaande facturen van [B.V. 1] en [B.V. 2] te betalen. Zij laat immers de opeisbare vorderingen van zowel [B.V. 1] als [B.V. 2] onbetaald. Ter zitting is het hof duidelijk geworden dat [verweerder] simpelweg weigert te betalen zonder dat voldoende gemotiveerd te onderbouwen of zekerheid voor de betaling aan te bieden of ter zake van haar mogelijkheden tot betaling over te gaan concrete informatie te verschaffen. Indien en voor zover die onvoldoende onderbouwing zijn grondslag vindt in het niet ter zitting vertegenwoordigd door een advocaat te verschijnen, is dat een risico dat voor rekening van [verweerder] dient te blijven. Dat [verweerder] nog wil gaan betalen is naar het oordeel van het hof ook niet aannemelijk, gezien de opmerking van [verweerder] ter zitting in hoger beroep dat [B.V. 1] c.s. maar een procedure moet starten als [B.V. 1] c.s. de vorderingen voldaan wil hebben. Het hof acht de toestand van te hebben opgehouden te betalen dan ook aanwezig.

3.7.

Het hof concludeert dat de vorderingen van de aanvrager – derhalve [B.V. 1] c.s. – (summierlijk) aannemelijk zijn, dat voldaan is aan het pluraliteitsvereiste en dat [verweerder] in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen.

De slotsom is dat grief II slaagt. Gelet op het voorgaande en de wijziging van het verzoek behoeft grief I geen nadere behandeling.

Het hof zal daarom de beschikking waarvan beroep vernietigen en het faillissement van [verweerder] als territoriale insolventieprocedure uitspreken.

3.8.

Voor veroordeling in proceskosten bestaat gezien de aard van de procedure alsook vanwege de mogelijkheid deze kosten op basis van het gebruikelijk tarief ter verificatie aan te melden bij de curator, geen aanleiding.

4.De beslissing

Het hof:

vernietigt de beschikking van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda , van

15 juli 2021 waarvan beroep;

en opnieuw rechtdoende:

verklaart de vennootschap naar buitenlands recht [de vennootschap naar buitenlands recht] s.r.o.,

gevestigd [adres 1] , [nummer] te [vestigingsplaats] in Slowakije (postadres Nederland: [adres 3] , [postcode] [plaats 1] ), in staat van faillissement, en opent daartoe een territoriale insolventieprocedure in de zin van artikel 3 lid 2 van Pro de Verordening;

benoemt tot rechter-commissaris mr. M.D.E. Leppens van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda ;

stelt aan als curator mr. P.E. Butterman (R.S.T. Advocaten te Breda );

geeft last aan de curator tot het openen van aan de gefailleerde gerichte brieven en telegrammen;

bepaalt dat de griffier van dit hof onverwijld aan de griffier van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda , kennis geeft van deze uitspraak in verband met de inschrijving in het faillissementsregister;

verzoekt de griffier van de rechtbank zorg te dragen voor kennisgeving van deze uitspraak aan de administratie van de posterijen.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.R.M. de Moor, A.P. Zweers-van Vollenhoven en

Z.D. van Heesen-Laclé en is in het openbaar uitgesproken op 16 september 2021 om

uur.