Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.286.003/01
arrest in kort geding van 12 oktober 2021
in de zaak van
JBH Europe B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als JBH,
advocaat: mr. S. van der Hoeven te Tilburg,
tegen
J Beverly Hills Inc.,
gevestigd te [vestigingsplaats] , Verenigde Staten,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als J Beverly Hills,
advocaat: mr. A.M.A. Schwegler te Amsterdam,
op het bij exploot van dagvaarding van 10 november 2020 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 13 oktober 2020, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen JBH als eiseres en J Beverly Hills als gedaagde.
1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/375449 / KG ZA 20-430)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2.Het geding in hoger beroep
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep met grieven, eiswijziging en producties 1 tot en met 6
- de memorie van antwoord van 5 januari 2021 met producties 1 tot en met 10
- de mondelinge behandeling van 20 september 2021, waarbij partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd
- de door J Beverly Hills op voorhand toegezonden producties 11 tot en met 15 die worden geacht bij de mondelinge behandeling bij akte in het geding te zijn gebracht
- de door JBH op voorhand toegezonden producties 7 tot en met 14 die worden geacht bij de mondelinge behandeling bij akte in het geding te zijn gebracht.
2.2.
J Beverly Hills heeft, bij akte van 10 september 2021, bezwaar gemaakt tegen toelating van producties 7 en 8 van JBH. In productie 7 (een e-mail) is geprobeerd een zin onleesbaar te maken. Productie 8 is een verkapte memorie, aldus J Beverly Hills. JBH heeft op deze bezwaren gereageerd bij akte van dezelfde datum. JBH heeft daarbij onder meer bevestigd dat de weggehaalde zin uit de e-mail luidt zoals door J Beverly Hills gesteld.
Zoals het hof bij aanvang van de mondelinge behandeling aan partijen heeft meegedeeld, had JBH zich moeten onthouden van haar poging om de zin in de e-mail van productie 7 onleesbaar te maken. De weggehaalde zin is een belangrijke nuancering op de rest van de inhoud van de e-mail. Door deze zin weg te halen, heeft JBH een verkeerd althans onvolledig beeld gegeven van de inhoud van deze e-mail. Nu partijen het inmiddels eens zijn over de volledige inhoud van de e-mail, laat het hof productie 7 toe, en ziet het hof geen aanleiding andere consequenties te verbinden aan de handelwijze van JBH.
Productie 8 is een verklaring van de directeur van JBH. Zoals J Beverly Hills terecht aanvoert, heeft deze verklaring in sterke mate het karakter van een replicerend processtuk. Niettemin laat het hof deze productie toe, nu het overleggen van een eigen verklaring van een partij als productie in beginsel is toegestaan. Met deze productie, zoals met alle producties, houdt het hof in beginsel echter alleen rekening voor zover uit de daarop door JBH gegeven toelichting duidelijk is op welke daaruit blijkende feiten en omstandigheden JBH een beroep doet ter ondersteuning van haar standpunt.
2.3.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De beoordeling
De feiten
3.1.
De feiten die de voorzieningenrechter heeft vastgesteld in rov. 3.1 van het bestreden vonnis zijn in hoger beroep niet bestreden, zodat ook het hof daarvan uitgaat. Deze feiten luiden, voor zover relevant, als volgt.
a) J Beverly Hills is een Amerikaanse onderneming die sinds haar oprichting in 1999 luxe haarverzorgingsartikelen verkoopt, verkrijgbaar in (kap)salons wereldwijd. J Beverly Hills is sinds 10 september 2008 eigenaar van het Europese handelsmerk ‘J Beverly Hills’.
b) JBH heeft op 6 mei 2014 een distributieovereenkomst gesloten met J Beverly Hills, waarmee JBH de rol van distributiecentrum en distributeur voor de Nederlandse markt op zich heeft genomen. JBH had een warehousefunctie: Europese distributeurs plaatsten bestellingen bij JBH, die vervolgens de producten bij J Beverly Hills bestelde. JBH zorgde voor het transport vanuit de Verenigde Staten en sloeg de voorraad op in [plaats] . Vandaaruit verdeelde zij de voorraad over Europa. Daarnaast distribueerde JBH in Nederland de voorraad deels zelf en deels via agenten. Op de verpakkingen van de producten stond de tekst: ‘Distributed in Europe by: JBH Europe B.V., [adres] , [postcode 1] , [plaats] , Nederland.’
c) JBH had op grond van artikel IV lid 1 van de distributieovereenkomst toestemming van J Beverly Hills om tijdens de duur van de overeenkomst de naam ‘J Beverly Hills’ te gebruiken. Op de distributieovereenkomst is het recht van de Staat Californië van toepassing verklaard.
d) Voorheen was [de vennootschap] (hierna: [de vennootschap]) de distributeur van J Beverly Hills. [bestuurder], thans bestuurder van JBH, was destijds vanaf de oprichting in 2007 voor 50% aandeelhouder van [de vennootschap] en tot 25 juli 2013 indirect bestuurder. [de vennootschap] is op 29 april 2014 failliet verklaard. JBH, opgericht op 14 mei 2014, heeft de activa uit het faillissement van [de vennootschap] overgenomen, waaronder de handelsvoorraad producten van J Beverly Hills. JBH heeft deze handelsvoorraad, met daarop de tekst: ‘Distributed in Europe by: [de vennootschap] (…)’ verkocht.
e) In april 2017 zijn partijen een leverancierskrediet van $ 500.000,00 overeengekomen. Eind mei 2019 hebben partijen hierover nadere afspraken gemaakt. Zo is onder meer afgesproken dat JBH maandelijks alle nieuwe bestellingen zou voorfinancieren en daarnaast $ 15.000,00 op het leverancierskrediet zou inlopen. Op 17 maart 2020 heeft J Beverly Hills per direct het leverancierskrediet opgezegd omdat er een betalingsachterstand zou zijn en heeft zij het volledige openstaande saldo van meer dan $ 350.000,00 van JBH opgeëist. Aan JBH is een termijn van 90 dagen gegeven om alsnog na te komen, bij gebreke waarvan zij de distributieovereenkomst zou ontbinden.
f) Op 3 maart 2020 heeft JBH een Uniemerk aangevraagd en het woordmerk ‘JBH Europe’ gedeponeerd.
g) Bij brief van 15 mei 2020 heeft J Beverly Hills aangekondigd dat als gevolg van de tekortkomingen van JBH de distributieovereenkomst zal worden beëindigd per 15 juni 2020.
h) JBH heeft J Beverly Hills diverse malen schriftelijk bericht dat zij geen toestemming geeft voor het gebruik van haar handelsnaam en adresgegevens.
i) Namens J Beverly Hills is op 10 juni 2020 navolgende email gestuurd aan meerdere klanten van JBH:
“Mijn naam is [Internationale Sales Director] en ik ben sinds 2008 de Internationale Sales Director voor J Beverly Hills. J Beverly Hills International neemt haar klanten serieus en willen graag in contact komen. Het volgende speelt op dit moment:
Tot onze spijt hebben wij afscheid genomen van [bestuurder]. De distributie in Europa is mede door zijn desinteresse in het mooie merk J Beverly Hills in verval geraakt en door de financiële achterstand die hij heeft opgebouwd waren wij genoodzaakt het magazijn voor Europa en tevens zijn recht op distributie stop te zetten. Ik ben in gesprek met een serieuze partij om opnieuw de bestaande klanten te bedienen en te verzorgen. Waarschijnlijk had je inmiddels al de lancering van J Beverly Hills Blue gezien, echter door bovenstaande zijn wij nog niet zover die op de Nederlandse markt te introduceren. Er zijn vele andere nieuwe ontwikkelingen en producten die jullie ook nog niet gezien hebt, voorwaar mijn excuses, ik hoop dat op korte termijn te verhelpen.
Indien jullie snel producten nodig hebben, stuur mij jou bestelling, wellicht kan ik via ons kantoor in LA iets voor je regelen. Mocht je nog collega’s weten die in hetzelfde ‘schuitje’ zitten laten zij óók met mij contact opnemen.”
Indien jullie snel producten nodig hebben, stuur mij jou bestelling, wellicht kan ik via ons kantoor in LA iets voor je regelen. Mocht je nog collega’s weten die in hetzelfde ‘schuitje’ zitten laten zij óók met mij contact opnemen.”
j) Na 15 juni 2020 heeft J Beverly Hills producten geleverd aan diverse distributeurs in de Europese Unie en aan distributeurs in Zwitserland en Rusland, met op de verpakking de tekst: ‘Distributed in Europe by: JBH Europe B.V., [adres], [postcode 1], [plaats], Nederland.’
k) Bij brief van 31 juli 2020 heeft J Beverly Hills van JBH betaling gevorderd van een bedrag van $ 350.227,49. De brief hield tevens een “notice of termination” in.
Het geding in eerste aanleg
3.2.1.
In deze procedure heeft JBH gevorderd, kort samengevat en voor zover relevant, dat J Beverly Hills wordt veroordeeld om het gebruik van de (handels)naam en adres van JBH (op (verpakkingen van) producten van J Beverly Hills) te staken, en J Beverly Hills te gebieden tot het doen van rectificaties, het verstrekken van informatie, het doen van een recall, en het vernietigen van producten, op straffe van een dwangsom.
3.2.2.
Aan deze vordering heeft JBH, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat J Beverly Hills onrechtmatig jegens haar handelt door zonder toestemming van JBH na de (feitelijke) beëindiging van de distributieovereenkomst de handelsnaam en adresgegevens van JBH op (de verpakking van) haar producten te blijven gebruiken. JBH heeft zich in dit verband beroepen op artikel 3 van Pro de Handelsnaamwet, de bepalingen over oneerlijke handelspraktijken in het Burgerlijke Wetboek en diverse Europese richtlijnen. JBH stelt hierdoor (imago)schade te lijden.
3.2.3.
In het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van JBH afgewezen en haar in de proceskosten veroordeeld.
Het geding in hoger beroep
3.3.1.
JBH heeft in hoger beroep elf grieven aangevoerd. JBH heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het toewijzen van haar gewijzigde vorderingen. Met haar, bij dagvaarding in hoger beroep, gewijzigde eis vordert JBH om J Beverly Hills te bevelen om binnen 24 uur na betekening van het arrest te staken en gestaakt te houden in de Europese Unie ieder onrechtmatig gebruik van de tekst “JBH Europe B.V.” en/of “JBH Europe” en/of het adres en de postcode van JBH op producten en verpakkingen van J Beverly Hills, waaronder mede wordt verstaan het invoeren en verhandelen van deze producten in de EU, Rusland en Zwitserland. JBH vordert daarnaast, kort samengevat, J Beverly Hills te gebieden tot het doen van rectificaties, het verstrekken van informatie, het doen van een recall, en het vernietigen danwel heretiketteren danwel overstickeren van producten, op straffe van een dwangsom.
JBH heeft ook de grondslag van haar vorderingen gewijzigd. Zij baseert deze niet langer op inbreuk op haar handelsnaamrecht, maar stelt dat het oneigenlijk gebruik van haar bedrijfsnaam onrechtmatig is, omdat sprake is van i) handelingen die kwalificeren als in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt, ii) misleidende mededelingen, iii) oneerlijke handelspraktijken (dagvaarding in hoger beroep, 28-29). JBH heeft ook haar grieven langs deze lijnen ingekleed.
3.3.2.
J Beverly Hills heeft bezwaar gemaakt tegen de wijziging door JBH van (de grondslag van) haar eis. Uit het in verband daarmee gestelde blijkt evenwel niet dat door de – tijdig gepresenteerde en in beginsel geoorloofde – wijziging van (de grondslag van) de eis de procedure onredelijk zou worden vertraagd dan wel de verdediging onredelijk zou worden bemoeilijkt, zodat het bezwaar ongegrond is.
Bevoegdheid en toepasselijk recht
3.4.1.
J Beverly Hills heeft geen woonplaats in een EU-lidstaat zodat de rechtsmacht van de Nederlandse rechter moet worden vastgesteld aan de hand van de bepalingen van artikel 1 Rv Pro e.v. Nu het gestelde schadebrengende feit zich in Nederland voordoet of kan voordoen is de Nederlandse rechter op grond van artikel 6 sub e Rv Pro bevoegd.
3.4.2.
De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat op het geschil Nederlands recht van toepassing is. Daartegen is geen grief gericht, zodat ook het hof daarvan dient uit te gaan.
Spoedeisend belang en maatstaf voorlopige voorziening
3.5.1.
JBH stelt spoedeisend belang te hebben bij de door haar gevraagde voorzieningen, wat door J Beverly Hills wordt betwist.
Het hof is van oordeel dat uit de aard van het geschil en van de gevorderde voorlopige voorzieningen zonder meer voortvloeit dat JBH spoedeisend belang heeft bij deze voorzieningen. Het hof neemt hierbij ook in aanmerking dat tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is gebleken dat de producten in kwestie nog niet zijn uitverkocht.
3.5.2.
Ten aanzien van de beoordelingsmaatstaf voor toewijzing van een voorziening in kort geding stelt het hof voorop dat beoordeeld moet worden of aannemelijk is dat de vorderingen van JBH in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben dat het – mede gelet op de belangen van partijen over en weer – gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd.
Onzorgvuldig handelen / blootstelling aan claims (grieven 1 t/m 7)
3.6.1.
JBH voert aan dat het gebruik door J Beverly Hills van de naam en het adres van JBH op de producten van J Beverly Hills – door JBH de ‘naam-adres-tekst’ genoemd – terwijl deze producten niet door JBH zijn geïmporteerd, JBH blootstelt aan claims (van afnemers en toezichthoudende instanties zoals bijvoorbeeld de NVWA) met betrekking tot productaansprakelijkheid. Volgens JBH is het risico op claims reëel omdat het om chemische en gevaarlijke producten gaat en omdat J Beverly Hills veiligheidsvoorschriften niet naleeft en ingrediënten gebruikt die verboden zijn (grief 1).
Verder kan volgens JBH een toezichthouder of andere derde in de veronderstelling zijn dat JBH nog steeds de importeur/distributeur is van de producten van J Beverly Hills. Zo kan JBH verantwoordelijk worden gehouden voor naleving van de Cosmeticaverordening (Verordening (EG) nr. 1223/2009) en daarop gebaseerde regelgeving, en kan JBH worden geconfronteerd met de toepassing van sancties (grief 2).
JBH heeft verder aangevoerd dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft meegewogen dat
- J Beverly Hills (al) haar Europese distributeurs heeft geïnformeerd dat zij haar distributieovereenkomst met JBH had opgezegd (grief 3),
- JBH er vanuit het verleden mee bekend was dat ook een handelsvoorraad met de naam- en adresgegevens van de oude distributeur ([de vennootschap]) kon worden verkocht (grief 4),
- J Beverly Hills heeft aangeboden JBH te vrijwaren (grief 5).
Volgens JBH heeft de voorzieningenrechter ten onrechte niet meegewogen dat niet alleen een risico bestaat op claims van distributeurs maar ook op claims van consumenten (grief 6).
JBH concludeert dat J Beverly Hills onrechtmatig handelt jegens haar door in strijd te handelen met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt (grief 7).
Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
3.6.2.
J Beverly Hills heeft verweer gevoerd en daartoe onder meer het volgende gesteld. JBH is zelf verantwoordelijk voor het ontstaan van de huidige situatie. JBH heeft meegewerkt aan en goedkeuring gegeven voor het gebruik van haar naam en adres op de producten van de nieuwe productlijnen ‘Blue Line’ en ‘Blonde Box’ van J Beverly Hills, waarvan de productie medio 2019 was begonnen en welke producten in februari 2020 klaar waren om te worden verkocht. Het was JBH bekend dat het meer dan een jaar kan duren om een lijn uit te verkopen. JBH wist uit ervaring dat bij beëindiging van de overeenkomst rekening moest worden gehouden met restantvoorraden waarop de naam-adres-tekst van een voorganger is vermeld. JBH is haar betalingsverplichtingen onder de distributieovereenkomst jegens J Beverly Hills niet nagekomen. Ondanks meermaals te zijn gesommeerd om deze verplichtingen na te komen of een plan voor nakoming te maken, heeft JBH dat niet gedaan en is zij in verzuim geraakt waarna J Beverly Hills zich genoodzaakt zag de overeenkomst te ontbinden. Op het moment van beëindiging van de overeenkomst was er bij J Beverly Hills een omvangrijke/kostbare handelsvoorraad aanwezig waarbij de naam-adres-tekst van JBH vanwege diens positie als voormalige importeur/distributeur op de achterkant van de producten/verpakkingen staat. J Beverly Hills is voor of ten tijde van de beëindiging van de overeenkomst begonnen met het vrijwillig aanpassen van de naam-adres-tekst op de producten/verpakkingen. Nieuwe producten hebben de naam-adres-tekst gekregen van de nieuwe importeur van J Beverly Hills; de naam-adres-tekst van JBH is op deze producten niet langer vermeld, aldus nog steeds J Beverly Hills. J Beverly Hills heeft verder betwist dat haar producten niet aan toepasselijke wet- en regelgeving zouden voldoen. Er is slechts een hypothetisch risico op claims van klanten of maatregelen van autoriteiten. Voor dit risico heeft J Beverly Hills herhaaldelijk aangeboden om JBH te vrijwaren maar dit heeft JBH geweigerd. Ten slotte heeft J Beverly Hills al haar klanten geïnformeerd dat zij zich niet langer tot JBH kunnen richten voor het plaatsen van een order. De voorheen door JBH bediende klanten gelden bovendien onder de voormalige distributieovereenkomst als klanten van J Beverly Hills, niet als klanten van JBH, zodat zij zich bij klachten tot J Beverly Hills zullen wenden en niet tot JBH. Bij consumenten ligt voor de hand dat zij zich met klachten wenden tot de kapsalon waar zij het product hebben gekocht of tot de producent, aldus J Beverly Hills.
3.6.3.
Het hof overweegt als volgt. JBH heeft niet althans onvoldoende gemotiveerd weersproken dat de naam-adres-tekst van JBH op de producten en verpakkingen is aangebracht toen de distributieovereenkomst tussen partijen nog van kracht was, en ten tijde van het aanbrengen van de naam-adres-tekst op de producten en verpakkingen dus correct weergaf dat JBH de importeur was van deze producten (in de EU). Het ging hier bovendien om producten van nieuwe productlijnen die vanaf februari 2020 op de markt zouden komen, zo staat tussen partijen vast.
3.6.4.
J Beverly Hills heeft in detail uiteengezet welke bedragen JBH op verschillende data in 2019 en 2020 aan haar verschuldigd was, binnen welke termijnen deze bedragen moesten worden betaald, en dat JBH na afloop van deze termijnen substantiële bedragen onbetaald heeft gelaten. Dit is door JBH niet althans onvoldoende gemotiveerd weersproken, zodat J Beverly Hills voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat JBH in het voorjaar van 2020 is tekortgeschoten in de nakoming van de distributieovereenkomst en dat dit ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigde.
3.6.5.
Het is daarom voornamelijk aan JBH zelf te wijten dat J Beverly Hills op het moment van beëindiging van de overeenkomst nog een aanzienlijke voorraad producten had waarop de naam-adres-tekst van JBH stond. Dat deze voorraad een aanzienlijke waarde vertegenwoordigde is voldoende aannemelijk. J Beverly Hills heeft, mede gelet op de wijze waarop de restvoorraad tot stand is gekomen en de wijze waarop de overeenkomst is geëindigd, een gerechtvaardigd belang bij het alsnog binnen een redelijke uitloopperiode kunnen verkopen van deze voorraad zonder daaraan ingrijpende aanpassingen te hoeven doen zoals het verwijderen of overstickeren van bestaande producten. Zoals J Beverly Hills terecht aanvoert, diende JBH er bij gebrek aan een voorziening in de distributieovereenkomst, bovendien rekening mee te houden dat na het einde van de overeenkomst haar naam-adres-tekst nog enige tijd op producten zou staan die niet meer door JBH in het verkeer werden gebracht.
3.6.6.
Verder heeft J Beverly Hills voldoende aannemelijk gemaakt, met haar toelichting over de aanvang en voortgang bij de aanpassing van de nieuwe producten en het door haar overgelegde materiaal van de nieuwe producten met daarop de naam-adres-tekst van haar nieuwe importeur, dat het gebruik van de naam-adres-tekst van JBH beperkt is gebleven tot producten uit de voorraad die resteerde bij beëindiging van de overeenkomst met JBH.
3.6.7.
Verder is van belang dat JBH niet heeft gesteld althans niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij na beëindiging van de distributieovereenkomst daadwerkelijk is geconfronteerd met klachten of claims van distributeurs, consumenten of anderen. Bij de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft JBH desgevraagd bevestigd dat zij geen claims van klanten heeft gehad, alleen vragen van twee kapsalons over haaruitval bij gebruik van blondeerpoeder van J Beverly Hills. JBH heeft deze partijen verwezen naar J Beverly Hills waarna JBH er niets meer van heeft vernomen. JBH heeft bij de mondelinge behandeling ook bevestigd dat zij niet is benaderd door toezichthouders. JBH heeft naar het oordeel van het hof ook niet aannemelijk gemaakt dat aanleiding zou bestaan voor dergelijke claims of handhavend optreden van toezichthouders. Dit volgt niet reeds uit de (chemische) eigenschappen van de producten, die JBH immers jarenlang en kennelijk zonder problemen heeft geïmporteerd en in de handel heeft gebracht. Dat de producten ingrediënten bevatten die verboden zijn of door J Beverly Hills niet correct zouden worden verzonden, volgt niet uit de door JBH overgelegde documenten en heeft JBH ook anderszins niet aannemelijk gemaakt.
3.6.8.
Op grond van het voorgaande is het hof voorshands van oordeel dat J Beverly Hills niet heeft gehandeld in strijd met het hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt door producten uit de restvoorraad in het verkeer te brengen waarop de naam-adres-tekst van JBH is vermeld.
3.6.9.
JBH heeft verder onvoldoende onderbouwd op grond waarvan J Beverly Hills anderszins onrechtmatig handelen kan worden verweten. JBH stelt, in de toelichting op grief 7, dat zij uit ervaring weet dat J Beverly Hills haar leveringsafspraken niet na kan komen, in welk geval imagoschade dreigt voor JBH. Uit documenten/correspondentie waarnaar JBH in dit kader verwijst, volgt echter niet zonder meer dat sprake is geweest van het niet nakomen van leveringsafspraken door J Beverly Hills. Bovendien heeft JBH niet toegelicht waarom dit jegens haar onrechtmatig zou zijn. Het gaat om klanten van J Beverly Hills die van J Beverly Hills afnemen althans niet meer van JBH, en zich daar zelf van bewust zullen zijn. Waarom het eventuele niet leveren door J Beverly Hills in een dergelijk geval onrechtmatig zou zijn jegens JBH, en waarom dit voor haar tot imagoschade zou leiden, heeft JBH niet toegelicht. De enkele vermelding op de producten van de naam-adres-tekst van JBH is daartoe niet voldoende.
3.6.10.
Van onrechtmatig handelen van J Beverly Hills is naar het voorlopig oordeel van het hof, en bij de huidige stand van zaken, dus geen sprake. Hierbij is echter van belang dat het einde van de uitloopperiode die J Beverly Hills – gelet op het moment en de wijze waarop de restvoorraad is ontstaan en de overige omstandigheden van dit geval – redelijkerwijs moet worden gegund om de restvoorraad uit te verkopen, inmiddels wel in zicht is. Als J Beverly Hills langer de tijd zou nemen dan redelijkerwijs noodzakelijk is om de producten uit te verkopen, kan dit maatschappelijk onzorgvuldig handelen opleveren. Ook JBH heeft er immers gerechtvaardigd belang bij dat zij niet langer dan noodzakelijk op producten staat vermeld als importeur terwijl dat niet juist is. Hoewel dat tot nu toe nog niet gebeurd is, kan JBH in de toekomst wel nadeel ondervinden als zij (ten onrechte) door marktpartijen of autoriteiten wordt aangesproken in verband met producten van J Beverly Hills die JBH niet in het verkeer heeft gebracht. JBH heeft er belang bij om dat te voorkomen. J Beverly Hills heeft gesteld dat het meer dan een jaar kan duren om een productlijn uit te verkopen (memorie van antwoord, 82). Bij de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft J Beverly Hills nader toegelicht dat mede gelet op de gevolgen van de coronapandemie het uitverkopen van de restvoorraad langer heeft geduurd dan verwacht en dat onder normale omstandigheden de restvoorraad al vier tot vijf maanden geleden zou zijn uitverkocht. J Beverly Hills heeft hierbij tevens bevestigd er zeker van te zijn dat de restvoorraad met de naam-adres-tekst van JBH uiterlijk voor het einde van het kalenderjaar door haar is uitverkocht. Dat strookt met de periode waarin naar het voorlopig oordeel van het hof, gegeven alle omstandigheden, aan J Beverly Hills geen onzorgvuldig handelen kan worden verweten. Mocht J Beverly Hills daarna doorgaan met in het verkeer brengen van producten met de naam-adres-tekst van JBH, dan neemt de waarschijnlijkheid toe dat wel sprake is van onrechtmatig handelen jegens JBH. Ook het belang van JBH bij het niet meer in het verkeer brengen van deze producten weegt dan zwaarder dan dat van J Beverly Hills bij het kunnen doorgaan daarmee. De informatie die J Beverly Hills heeft verstrekt over het verloop van de uitverkoop van haar restvoorraad en de resterende aantallen is globaal en summier, zodat daaruit niet met voldoende zekerheid kan worden afgeleid dat de resterende aantallen ook daadwerkelijk voor het einde van het kalenderjaar zijn uitverkocht. JBH beschikt evenmin over afdwingbare toezeggingen van J Beverly Hills op dit punt. Het hof acht daarom het treffen van een voorlopige voorziening geboden, die ervoor zorgt dat J Beverly Hills de uitverkoop tijdig afrondt en aldus niet alsnog jegens JBH onrechtmatig handelt door met die uitverkoop langer door te gaan dan in redelijkheid noodzakelijk is. Het hof houdt hierbij 1 januari 2022 aan als de datum waarop J Beverly Hills de naam-adres-tekst van JBH niet meer mag gebruiken op door haar in het verkeer te brengen producten of verpakkingen, zoals hierna te bepalen. Op eventueel dan nog resterende producten of verpakkingen zal J Beverly Hills de naam-adres-tekst van JBH bijvoorbeeld kunnen overstickeren als zij deze producten of verpakkingen na 1 januari 2022 nog in het verkeer wil brengen.
In zoverre slagen de grieven 1 tot en met 7, en grief 11. Voor het overige falen deze grieven.
Misleidende mededeling en oneerlijke handelspraktijk (grieven 8 en 9)
3.7.1.
JBH heeft aangevoerd dat met het gebruik door J Beverly Hills van de naam-adres-tekst van JBH sprake is van een misleidende mededeling waardoor distributeurs, kapsalons en consumenten worden misleid over de herkomst van de producten en de identiteit van de distributeur, in de zin van artikel 6:194 lid 1 sub b en Pro i BW.
JBH heeft tevens aangevoerd dat met het gebruik door J Beverly Hills van de naam-adres-tekst van JBH sprake is van een misleidende handelspraktijk in de zin van artikel 6:193c lid 1 sub b en f BW.
3.7.2.
J Beverly Hills heeft gemotiveerd betwist dat sprake is van een misleidende mededeling of misleidende handelspraktijk.
3.7.3.
Het hof overweegt dat artikel 6:194 lid 1 BW Pro kort samengevat volgt dat een bedrijf onrechtmatig handelt jegens een ander bedrijf, als het een mededeling openbaar maakt, die misleidend is. Vereist is dat de onjuiste of onvolledige informatie de maatman (gemiddelde afnemer/consument) misleidt of kan misleiden en door haar misleidende karakter zijn economische gedrag kan beïnvloeden (Hoge Raad 30 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:178). Voor een misleidende handelspraktijk in de zin van artikel 6:193c lid 1 BW is vereist dat de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.
JBH heeft niet toegelicht waarom de afnemers van de producten in kwestie door gebruik van de naam-adres-tekst van JBH zouden worden beïnvloed in hun economische gedrag. Distributeurs weten immers bij wie zij de producten van J Beverly Hills bestellen, en dus ook dat zij dit niet langer doen bij JBH. Verder is niet aannemelijk gemaakt dat kapsalons of consumenten zich bij hun aankoopbeslissing op enigerlei wijze laten leiden door de vermelding – in kleine print op de achterkant van het product of verpakking – wie als importeur van die producten is vermeld. Het hof is daarom voorshands van oordeel dat, voor zover JBH al een beroep zou toekomen op deze bepalingen, geen sprake is van een misleidende mededeling in de zin van artikel 6:194 lid 1 BW Pro of een misleidende handelspraktijk in de zin van artikel 6:193c lid 1 BW.
3.7.4.
Bovendien is het hof van oordeel dat, ongeacht of het gebruik van de naam-adres-tekst van JBH zou kunnen worden aangemerkt als een misleidende mededeling of misleidende handelspraktijk, dit gelet op de wederzijdse belangen van partijen – zoals beschreven in 3.6.7 en 3.6.10 – geen andere voorziening rechtvaardigt dan de voorziening waartoe reeds besloten is.
3.7.5.
Gelet op het voorgaande falen grieven 8 en 9.
Bevel en dwangsom
3.8.1.
Uit het voorgaande volgt dat het door JBH gevorderde verbod onder sub b van het petitum in zoverre toewijsbaar is dat J Beverly Hills wordt bevolen om vanaf 1 januari 2022 geen product of verpakking in het verkeer te brengen waarop is gebruikt de tekst “JBH Europe B.V.” en/of “JBH Europe” en/of het adres en de postcode waar JBH Europe B.V. kantoor houdt, thans Sprendlingenpark 5, 5061 JT Oisterwijk. Dit bevel zal geografisch worden beperkt zoals gevorderd tot de EU, Zwitserland en Rusland. Tussen partijen is niet in geschil dat JBH in dit gebied actief was als importeur/distributeur van J Beverly Hills.
3.8.2.
JBH heeft er belang bij dat J Beverly Hills zich aan dit bevel houdt. Het hof ziet daarom aanleiding tot het verbinden van een dwangsom aan dit bevel. De dwangsom zal worden bepaald op een bedrag van € 1.000,- per overtreding van het bevel, met een maximum van € 50.000,-.
3.8.3.
Nu J Beverly Hills vooralsnog niet onrechtmatig heeft gehandeld bij het in het verkeer brengen van haar producten en verpakkingen met daarop de naam-adres-tekst van JBH, bestaat geen aanleiding voor toewijzing van de overige vorderingen van JBH (rectificatie, recall, informatieverstrekking, vernietiging, heretikettering, overstickeren van bestaande voorraad). Ook een afweging van de wederzijdse belangen van partijen, zoals hiervoor besproken, noopt daar niet toe. Deze vorderingen zijn daarom niet toewijsbaar. Hiermee falen ook grief 10 en, in zoverre, grief 11.
Conclusie en proceskosten
3.9.1.
De slotsom is dat het bestreden vonnis deels dient te worden vernietigd, namelijk voor zover daarbij het gevorderde bevel tot het staken van het gebruik door J Beverly Hills van de naam-adres-tekst van JBH op haar producten en verpakkingen, op straffe van een dwangsom, is afgewezen. Deze vordering zal, op de in het dictum te bepalen wijze, alsnog worden toegewezen. Voor het overige zijn de vorderingen van JBH terecht afgewezen, en ziet het hof geen aanleiding om anders te oordelen over de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. Het bestreden vonnis zal daarom voor het overige worden bekrachtigd.
3.9.2.
In hoger beroep zijn partijen over en weer deels in het ongelijk gesteld. Het hof zal de proceskosten van het hoger beroep daarom compenseren, in de zin dat iedere partij de eigen kosten van het hoger beroep draagt.
4.De uitspraak
Het hof:
vernietigt het bestreden vonnis voor zover daarbij het door JBH gevorderde bevel tot het staken van het gebruik door J Beverly Hills van de naam-adres-tekst van JBH op producten en verpakkingen van J Beverly Hills, op straffe van een dwangsom, is afgewezen;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
beveelt J Beverly Hills om vanaf 1 januari 2022 geen product of verpakking in het verkeer te brengen in de EU, Zwitserland of Rusland waarop is gebruikt de tekst “JBH Europe B.V.” en/of “JBH Europe” en/of het adres en de postcode waar JBH Europe B.V. kantoor houdt, thans [adres], [postcode 1] [plaats], op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per overtreding van dit bevel, met een maximum van € 50.000,-,
en wijst af het door JBH in dit verband meer of anders gevorderde;
bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;
compenseert de proceskosten van het hoger beroep, in de zin dat iedere partij de eigen kosten van het hoger beroep draagt;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders in hoger beroep gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.S. Frakes, S.C.H. Molin en M.M. Truijens en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 oktober 2021.
griffier rolraadsheer