ECLI:NL:GHSHE:2021:3395 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Vaststelling betalingsverplichting wederrechtelijk verkre...

Uitspraak

Parketnummer : 20-000016-19 OWV

Uitspraak : 20 mei 2021

TEGENSPRAAK

(art. 279 Sv Pro)

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

's-Hertogenbosch

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, locatie ’s-Hertogenbosch, van 21 december 2018 op de vordering ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak met parketnummer 01-993333-15 tegen:

[betrokkene] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1946,

wonende te [adres]

Hoger beroep

De rechtbank heeft het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op

€ 70.850,- en aan betrokkene een betalingsverplichting opgelegd voor dat bedrag.

Van de zijde van de betrokkene is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de betrokkene naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de rechtbank zal bevestigen met uitzondering van de contante stortingen op de zakelijke rekening van betrokkene van € 4.346,-. Deze stortingen zouden in zijn geheel niet bij de uitgaven dienen te worden betrokken en de bankstortingen op de rekening van de minderjarige dochter [naam] die met een bedrag van € 90,- verminderd zouden dienen te worden. Voor wat betreft de overschrijding van de redelijke termijn heeft de advocaat-generaal zich op het standpunt gesteld het vonnis van de rechtbank te volgen.

De verdediging heeft zich vereenzelvigd met de door de advocaat-generaal voorgestelde aanpassingen voor wat betreft de stortingen op de zakelijke rekening en de stortingen op de rekening van de minderjarige dochter en heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de vordering moet worden afgewezen. Subsidiair is bepleit de betalingsverplichting op nihil te stellen danwel – meer subsidiair – aanzienlijk te matigen. Tevens is verzocht rekening te houden met de beperkte draagkracht van betrokkene en de overschrijding van de redelijke termijn.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis zal worden vernietigd omdat het hof zich daarmee niet kan verenigen.

Door het hof gebruikte bewijsmiddelen

Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest.

Deze aanvulling wordt dan aan het verkort arrest gehecht.

Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel

De veroordeling en de wettelijke grondslag

De rechtbank heeft omtrent de veroordeling en de wettelijke grondslag het navolgende overwogen en beslist.

Veroordeelde is bij vonnis van de meervoudige kamer van de rechtbank Oost-Brabant van 2 juni 2017 veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 jaar met aftrek

overeenkomstig artikel 27 van Pro het Wetboek van Strafrecht, ten aanzien van de volgende feiten:

(hof: ten aanzien van feit 1)

Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 aanhef Pro en onder B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd; (hof: gepleegd in de periode van 5 september 2015 tot en met 1 december 2015);

(hof: ten aanzien van feit 2)

Opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, eerste lid aanhef en onder C, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd; (hof: gepleegd op 4 april 2016);

(hof: ten aanzien van feit 3)

Gewoontewitwassen. (hof: gepleegd in de periode van 1 januari 2014 tot en met 4 april 2016).

Op grond van deze veroordeling kan aan veroordeelde de verplichting worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel,verkregen door middel van of uit de baten van de feiten ter zake waarvan hij is veroordeeld of uit andere strafbare feiten als bedoeld in artikel 36e lid 3 van het Wetboek van Strafrecht.

Het hof verenigt zich met de door de rechtbank tot uitgangspunt genomen veroordeling maar niet ten aanzien van de wettelijke grondslag en overweegt in plaats daarvan het navolgende.

Het hof stelt vast dat uit de veroordeling volgt dat wordt voldaan aan de voorwaarden gesteld in artikel 36e lid 3 Sr en schat op basis van deze wettelijke grondslag het voordeel, waarbij de voordeelsperiode overeenkomstig de voordeelsrapportage wordt gesteld op de periode van 1 januari 2014 tot en met 4 april 2016.

De schatting van het voordeel

De rechtbank heeft omtrent de schatting van het voordeel het navolgende overwogen en beslist.

De kasopstelling zoals opgesteld door de officier van justitie.

De officier van justitie is voor het berekenen van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitgegaan van een eenvoudige kasopstelling. Bij een eenvoudige kasopstelling worden de totale contante uitgaven afgezet tegen de beschikbare legale contante gelden over een bepaalde periode. Indien de totale contante uitgaven groter zijn dan de beschikbare legale contante gelden, is er sprake van uit onbekende bron afkomstige contante ontvangsten. Een negatieve kas is immers niet mogelijk: men kan niet meer uitgeven dan men fysiek aan kasgeld beschikbaar heeft, tenzij er sprake is van andere, onbekende bronnen. Dit negatieve resultaat dient te worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel.

Bij het berekenen van het wederrechtelijk verkregen voordeel van veroordeelde is ook het legale contante inkomen en de werkelijke contante uitgaven van zijn echtgenote [naam] onderzocht omdat veroordeelde en zijn echtgenote een economische

eenheid vormen.

In het rapport "berekening wederrechtelijk verkregen voordeel kasopstelling" van 26 januari 2017 en de aanvullende ontnemingsrapportage d.d. 25 januari 2018 is het door veroordeelde over de periode van 1 januari 2014 tot en met 4 april 2016 wederrechtelijk verkregen voordeel berekend.

Samengevat en zakelijk weergegeven ziet de berekening er als volgt uit

Begin saldo contant geld.

De officier van justitie is ervan uitgegaan dat veroordeelde op 1 januari 2014 € 1.024,00 aan contant geld ter beschikking had.

Legale contante ontvangsten inclusief bankopnamen.

De legale contante inkomsten van veroordeelde bestaan uit de contante opnames van zijn bankrekeningen in de onderzochte periode. Zoals berekend in de aanvullende rapportage d.d. 25 Januari 2018 in totaal een bedrag van € 106.843,00.

Eindsaldo contant geld.

Op 4 april 2016 is bij de doorzoeking van de woning van veroordeelde geen contant geld aangetroffen.

Beschikbaar voor uitgaven.

Tijdens de onderzoeksperiode had veroordeelde dus € 1.024,00 + 106.843,00 -=

€ 107.867,00 beschikbaar voor het doen van uitgaven .

Werkelijke contante uitgaven inclusief bankstortingen.

Bankstortingen

Uit analyse van de bankrekeningen van verdachte en zijn echtgenote is gebleken dat er in de onderzochte periode op de bankrekeningen contante bedragen zijn gestort van € 155.886,00.

De contante stortingen op de zakelijke rekening van veroordeelde bedroeg € 4.346,00.

Het hof ziet geen reden anders te oordelen dan de rechtbank heeft gedaan en neemt derhalve voorgaande overwegingen en beslissingen over behoudens de daarin door het hof aangebrachte onderstreping en overweegt in plaats daarvan het volgende.

Met de verdediging en de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat enige onderbouwing voor deze zakelijke storting ten bedrage van € 4.346,- ontbreekt en het hof zal deze contante storting niet bij de uitgaven in de eenvoudige kasopstelling betrekken.

Vervolgens heeft de rechtbank het navolgende overwogen en beslist.

Bankstortingen rekening minderjarige dochter [naam]

Tijdens het onderzoek zijn een aantal contante stortingen verrichtvoor een totaalbedrag van € 5.040,00. Er is geen aannemelijke verklaring gevonden danwel geen aannemelijke verklaring afgelegd over de herkomst van het geld. Derhalve worden de contante stortingen aan veroordeelde toegerekend.

Het hof neemt vorenstaande overweging van de rechtbank over met uitzondering van de daarin door het hof aangebrachte onderstreping en overweegt daartoe dat in plaats van het bedrag van € 5.040,- enkel een bedrag van € 4.950,- bij deze bankstortingen kan worden betrokken nu enkel daarvoor onderbouwing in de voorliggende stukken is te vinden. Alles overeenkomstig het standpunt van de advocaat-generaal en de verdediging.

De rechtbank heeft vervolgens het navolgende overwogen en beslist.

Contante uitgaven aan Hertz

Uit onderzoek is gebleken dat veroordeelde gebruik maakte van meerdere personenauto's waarvan Hertz Automobielen Nederland BV kentekenhouder was. Uit de opgevraagde gegevens blijkt dat op naam van veroordeelde een totaal bedrag van€ 13.991,00 contant is voldaan aan Hertz.

GWK Travelex geldtransactie

Uit onderzoek is gebleken dat de echtgenote van veroordeelde een bedrag van € 1.800,00 heeft overgemaakt, vanwege de huur van een appartement in Spanje. Veroordeelde wilde een bedrag van € 2.000,00 overmaken. Deze geldtransactie is afgebroken. Maar de echtgenote heeft verklaard dat veroordeelde dit bedrag in Spanje aan de betreffende persoon heeft betaald. In totaal derhalve € 3 .800,00.

Het hof ziet geen reden anders te beslissen dan de rechtbank in voorgaande overwegingen heeft gedaan en neemt deze derhalve over en maakt deze tot de zijne.

Resume eenvoudige kasopstelling

Met inachtneming van al het vorenstaande stelt het hof de eenvoudige kasopstelling als volgt vast.

Beginsaldo contant geld: € 1.024,-

Legale contante ontvangsten inclusief bankopnamen € 106.843,-

Eindsaldo contant geld € 0,-

Beschikbaar voor het doen van uitgaven € 107.867,-

Werkelijke contante uitgaven inclusief bankstortingen

(€ 178.717,- -/-
€ 4346- /-
€ 90,-=) € 174.281

Verschil: € 66.414,-

Het hof stelt het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel vast op
€ 66.414,-

Op te leggen betalingsverplichting

Het hof zal aan de betrokkene de verplichting opleggen tot betaling van na te melden bedrag aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Redelijke termijn

Met de advocaat-generaal en de verdediging stelt het hof vast dat de redelijke termijn in de fase van het hoger beroep is overschreden. De aanvang van de termijn is de datum waarop door betrokkene hoger beroep is ingesteld op 3 januari 2019. Het einde van de termijn is de datum waarop het hof arrest wijst te weten 20 mei 2021. Daarmee is de redelijke termijn die doorgaans op twee jaren wordt gesteld met meer dan vier maanden overschreden. Gelet op de mate van overschrijding zal het hof de betalingsverplichting met 5% matigen en vaststellen op (€ 66.414,- -/- 5%=)
€ 63.093,-(afgerond).

Draagkrachtverweer

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat betrokkene geen draagkracht heeft en daarom de betalingsverplichting op nihil dient te worden gesteld. Daartoe is gewezen op de hoge leeftijd van betrokkene die geen werkzaamheden meer verricht, met pensioen is en enkel een AOW-uitkering ontvangt. Ter onderbouwing heeft de verdediging stukken ingebracht met betrekking tot de financiële situatie van betrokkene. Naar analogie met een uitspraak van de Rechtbank Noord-Holland (ECLI:RBNHO:2020:10112) zou dit dan tot de bepleite nihilstelling van de betalingsverplichting dienen te leiden.

Het hof ziet geen aanleiding de verdediging in het standpunt te volgen, omdat op grond van hetgeen over de persoonlijke financiële omstandigheden van de betrokkene is aangevoerd, voorshands niet aannemelijk is geworden dat betrokkene thans, of op enig moment alsnog, niet in staat zou zijn aan zijn betalingsverplichting te voldoen, mede gelet op de geldende verjaringstermijn voor de tenuitvoerlegging van deze betalingsverplichting ingevolge artikel 6:1:22 Wetboek Pro van Strafvordering juncto artikel 70 van Pro het Wetboek van Strafrecht, terwijl het Openbaar Ministerie gedurende die termijn onbeperkt uitstel van betaling kan verlenen en betaling in termijnen kan toestaan.

Artikel 6:6:26, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering biedt evenwel aan de betrokkene een rechtsgang waarin hij vermindering of kwijtschelding van het door het hof vast te stellen bedrag kan verzoeken. Het hof zal met de draagkracht van de betrokkene in het kader van de onderhavige vaststelling van de betalingsverplichting dan ook geen rekening houden.

Aanvullend overweegt het hof dat de situatie zoals die zich voordeed in de door de verdediging aangehaalde rechterlijke uitspraak een andere was dan in het onderhavige geval omdat daarin het geschatte wederrechtelijke verkregen voordeel op een veel hoger bedrag, te weten meer dan € 789.000,-, werd vastgesteld.

Gijzeling

Met ingang van 1 januari 2020 is het nieuwe elfde lid van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht direct van toepassing geworden. Het hof zal daarom bij het opleggen van de maatregel ook de duur van de gijzeling bepalen die, met toepassing van artikel 6:6:25 Sv Pro, in dit geval ten hoogste kan worden gevorderd. Hierbij wordt door het hof voor elke volle

€ 50,-- van het opgelegde bedrag één dag gerekend, met een maximum van 1.080 dagen en bepaalt op grond daarvan het aantal dagen gijzeling op (€ 63.093,- : 50=) 1261 dagen, derhalve
1080 dagen.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De beslissing is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze ten tijde van het bewezenverklaarde rechtens golden dan wel ten tijde van het wijzen van dit arrest rechtens gelden.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van
€ 66.414,00 (zesenzestigduizend vierhonderdveertien euro).

Legt de betrokkene de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 63.093,00 (drieënzestigduizend drieënnegentig euro).

Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op
1080 dagen.

Aldus gewezen door:

mr. B. Stapert, voorzitter,

mr. V.M. van Daalen-Mannaerts en mr. M.L.P. van Cruchten, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. J.H.W. Van der Meijs, griffier,

en op 20 mei 2021 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

mr. V.M. van Daalen-Mannaerts en mr. M.L.P. van Cruchten zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.