ECLI:NL:GHSHE:2021:748 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Geschil over overbouw, schutting en schadevergoeding tuss...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.242.742/01

arrest van 16 maart 2021

in de zaak van

1.[appellant] ,wonende te [woonplaats] ,

2.
[appellante] ,wonende te [woonplaats] ,

appellanten,

hierna aan te duiden als [appellanten] ,

advocaat: mr. P.F.M. Gulickx te Breda,

tegen

1.[geïntimeerde 1] ,wonende te [woonplaats] ,

2.
[geïntimeerde 2] ,wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden,

hierna aan te duiden als [geïntimeerden] ,

advocaat: mr. R.H.U. Keizer te Roosendaal,

in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaaknummer C/02/329565/HA ZA 17-273 gewezen vonnis van 28 maart 2018.

1.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de stukken van de procedure bij de rechtbank;
de dagvaarding in hoger beroep van 26 juni 2018;
de memorie van grieven met producties 56 tot en met 83;
de memorie van antwoord met producties 18 tot en met 20;
de op 10 maart 2020 nagezonden productie 21 van [geïntimeerden] ;
de op 24 maart 2020 nagezonden productie 22 van [geïntimeerden] ;
de op 24 maart 2020 nagezonden producties 85 tot en met 103 van [appellanten] ;
de op 25 maart 2020 door [appellanten] toegezonden agendapunten voor het pleidooi;
de op 26 maart 2020 toegezonden producties 104 en 105 van [appellanten] ;
de op 4 november 2020 toegezonden producties 23 tot en met 27 van [geïntimeerden] ;
de akte indiening producties van 9 november 2020, met producties 106 tot en met 112 van [appellanten] ;
het op 23 november 2020 gehouden pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg

2.Waar gaat het geschil over?

Partijen zijn buren van elkaar. Sinds enige jaren maken partijen elkaar over en weer verwijten die, kort gezegd, verband houden met het eigendomsrecht/burenrecht. Zo verwijten [geïntimeerden] [appellanten] . dat de overkapping van het tuinhuis van [appellanten] en een zinken plaat op de scheidsmuur over de kadastrale grens tussen de percelen van partijen steken en zich dus bevinden boven de grond van [geïntimeerden] vorderen daarom de verwijdering van het over de eigendomsgrens overstekende deel van die overkapping en van die zinken plaat.

[appellanten] verwijten op hun beurt [geïntimeerden] onder meer dat de overkapping van [geïntimeerden] achter in hun tuin zich (ook) boven de grond van [appellanten] bevindt en vorderen dat [geïntimeerden] die overkapping verwijderen. Verder voeren [appellanten] aan dat [geïntimeerden] de tuinhuismuur van [appellanten] hebben beschadigd door hun overkapping daarin/daaraan te bevestigen, dat [geïntimeerden] de betonnen schutting en schuttingpaal van [appellanten] hebben beschadigd en [appellanten] vorderen onder andere vergoeding van de door hen geleden schade. [appellanten] stellen verder dat [geïntimeerden] tekort schieten bij het onderhoud van de mandelige schoorsteen en dat zij ten onrechte weigeren ermee in te stemmen dat er op basis van gedeelde kosten een overstekende plaat met waterhol op de gemeenschappelijke schoorsteen wordt geplaatst.

3.De beoordeling

De feiten

3.1.

In dit hoger beroep gaat het hof uit van de volgende feiten.

Partijen zijn buren van elkaar. [geïntimeerden] wonen op het adres [adres 1] te [plaats] en [appellanten] op het adres [adres 2] te [plaats] . Hun percelen grenzen aan één zijde aan elkaar.

[appellanten] hebben in 1995 onder architectuur van architect Baudoin een tuinhuis gebouwd aan de achterkant van hun perceel. De naar het erf van [geïntimeerden] gekeerde zijmuur van dit tuinhuis bestaat uit de ten behoeve van het nieuwe tuinhuis geschikt gemaakte zijmuur van de sinds de 30-er jaren op het erf van [appellanten] aanwezige garage die voor het overige is afgebroken. De overkapping van dat tuinhuis overschrijdt aan de zijde van [geïntimeerden] de perceelsgrens.

Voor een duidelijk beeld van de situatie zie de hierna weergegeven foto (nummer 4 van de door [appellanten] op 24 maart 2020 nagezonden productie 92), zoals die tijdens het pleidooi ook met partijen is besproken. Aan de rechterzijde van de foto is het overstekende dak van het tuinhuis van [appellanten] te zien en aan de linkerkant de door [geïntimeerden] gemaakte overkapping. Verder is op de foto de zinken plaat te zien die [appellanten] op de scheidsmuur heeft aangebracht.

De percelen van beide partijen zijn afgescheiden van elkaar, van andere aangrenzende percelen en de openbare weg. Aan de achterzijde zijn de percelen bereikbaar via een afsluitbare houten poort.

De erfafscheiding tussen de percelen van partijen bestaat uit een gemetselde muur en een betonnen schutting. In de betonnen schutting bevindt zich een knikpunt. Bovenop de muur is door [appellanten] een zinken rand aangebracht. [appellanten] hebben een houten schutting geplaatst naast de betonnen schutting. [geïntimeerden] hebben (tussen de achtergevel van hun woning en het knikpunt in de betonnen schutting) ook een houten schutting geplaatst naast de betonnen schutting en die houten schutting vastgemaakt/geschroefd aan/in de betonnen schutting. Voor een beeld van de situatie op dit punt zie de hierna weergegeven foto (op blad 9 van productie 89 van [appellanten] , waarop aan de rechterzijde van de betonnen muur de aan die muur bevestigde houten schutting van [geïntimeerden] is te zien:

[geïntimeerden] hebben over het achterste gedeelte van hun perceel (waaronder het gangpad) een overkapping aangebracht, die deels bevestigd is in/aan de zijmuur van het tuinhuis van [appellanten]

Inmiddels hebben [appellanten] op last van de gemeente Breda het overstekende deel van het dak van het tuinhuis deels verwijderd.

[geïntimeerden] hebben, ook op last van de gemeente Breda, aan de achterzijde hun overkapping in de lengterichting met 60 centimeter ingekort.

De procedure bij de rechtbank

3.2.1.

In deze procedure vorderen [geïntimeerden] (in conventie), kort gezegd, verwijdering van de overstekende overkapping van het tuinhuis van [appellanten] en van de overstekende zinken rand die zich op de muur bevindt.

3.2.2.

Aan deze vordering hebben [geïntimeerden] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.

De overkapping van het tuinhuis van [appellanten] en de zinken rand bevinden zich deels boven het perceel van [geïntimeerden] Daarmee maken [appellanten] inbreuk op het eigendomsrecht van [geïntimeerden] en [geïntimeerden] hebben het recht om wegneming van de overstekende delen te vorderen.

3.2.3.

[appellanten] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Zij betwisten dat de zinken rand

n dat [geïntimeerden] belang hebben bij wegneming van het overstekende deel van de overkapping van hun tuinhuis. Volgens [appellanten] is er een erfdienstbaarheid ontstaan ten aanzien van het overstekende deel van de overkapping. [geïntimeerden] hebben hun recht om verwijdering te vorderen verwerkt dan wel is de vordering tot wegneming in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Volgens [appellanten] is bovendien voldaan aan de voorwaarden van artikel 5:54 BW Pro om de bestaande overbouw te handhaven. Als de overbouw wel moet worden verwijderd, moeten [geïntimeerden] de kosten van herstel en aanpassing dragen, aldus [appellanten] In reconventie vorderen [appellanten] na wijziging van eis, zakelijk weergegeven, primair een verklaring voor recht dat er ten aanzien van de overkapping van het tuinhuis een erfdienstbaarheid is ontstaan en subsidiair dat [appellanten] op grond van artikel 5:54 BW Pro dan wel de redelijkheid en billijkheid gerechtigd is om de overkapping ongewijzigd te laten. Meer subsidiair vorderen zij een verklaring voor recht dat als [appellanten] de overkapping wel moeten aanpassen en wijzigen, [geïntimeerden] de kosten daarvan van € 8.114,00 dienen te betalen.

Verder vorderen [appellanten] de verwijdering van de overkapping van [geïntimeerden]

moeten volgens hen ook de schade betalen ten bedrage van € 577,00 die is toegebracht aan de muur van het tuinhuis.

[appellanten] maken verder aanspraak op vergoeding door [geïntimeerden] van € 9.542,00 aan schade die volgens hen door [geïntimeerden] is toegebracht aan de schutting en de schuttingpaal en zij vorderen daarbij een verklaring voor recht dat zij de schutting mogen vervangen en tegen de erfgrens mogen plaatsen, waarbij [geïntimeerden] hun houten schutting dienen te verwijderen.

[geïntimeerden] dienen volgens [appellanten] verder te gehengen en te gedogen dat [appellanten] een overstekende plaat met waterhol plaatsen op de schoorsteen en zij dienen € 694,00, de helft van de met die plaat gemoeide kosten, te betalen aan [appellanten]

[geïntimeerden] dienen ook veroordeeld te worden tot het verbeteren van het voegwerk van hun deel van de schoorsteen.

Tenslotte vorderen [appellanten] de veroordeling van [geïntimeerden] tot betaling van de kosten van onderzoek en van de vaststelling van de aansprakelijkheid en de schade ten bedrage van in totaal € 5.549,56 en tot betaling van de proceskosten.

3.2.4.

[geïntimeerden] hebben de vorderingen in reconventie gemotiveerd betwist. Voor zover in hoger beroep nog relevant komt het hof hierna op die betwisting terug.

3.2.5.

De rechtbank heeft in het door [appellanten] bestreden eindvonnis in conventie

geoordeeld, zakelijk weergegeven, dat [appellanten] het overstekende deel van het dak van het tuinhuis en de zinken rand dienen te verwijderen, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Verder dienen [appellanten] de proceskosten en de nakosten te betalen.

In reconventie heeft de rechtbank voor recht verklaard dat [appellanten] moeten worden toegelaten om de schutting te mogen vervangen en tegen de erfgrens te plaatsen, met inachtneming van wat in rechtsoverweging is overwogen (namelijk dat [geïntimeerden] hun houten schutting niet hoeven te verwijderen en dat de huidige betonnen schutting zich al tegen de erfgrens bevindt en de nieuwe schutting dus niet verder in de richting van het perceel van [geïntimeerden] mag worden geplaatst). De overige vorderingen van [appellanten] zijn door de rechtbank afgewezen. De rechtbank heeft [appellanten] in de proceskosten van de reconventie veroordeeld.

Het hoger beroep

3.3.

[appellanten] hebben in hoger beroep negentien grieven aangevoerd (waarbij grieven 18 en 19 per abuis als grieven 9 en 10 zijn aangeduid). [appellanten] hebben geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerden] Verder concluderen [appellanten] tot het alsnog toewijzen van zijn oorspronkelijke vorderingen in reconventie, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van zowel de procedure in conventie en reconventie bij de rechtbank als in de kosten van het hoger beroep.

Inleidende overwegingen

3.4.

Voordat het hof op de grieven ingaat overweegt het hof het volgende.

In het petitum van de memorie van grieven hebben [appellanten] onder 6 een vordering opgenomen met betrekking tot, kort samengevat, de dakpannen bij de dakgoot tussen de daken van partijen. Tijdens het pleidooi heeft de raadsman van [appellanten] aangegeven dat [appellanten] deze vordering laten vallen. Het hof zal dan ook niet meer over die vordering en de daarop betrekking hebbende grieven 11 en 17 oordelen.
Bij de akte indiening producties van [appellanten] van 9 november 2020 bevindt zich na de inhoudsopgave van de nagezonden producties op het derde blad een stuk, naar het hof begrijpt opgesteld door [appellanten] , dat in de aanhef onder meer vermeldt “AANVULLING EISEN”. Bij het pleidooi hebben [appellanten] aangegeven dat van een aanvulling/vermeerdering van eis geen sprake is. Het hof zal dan ook oordelen over de vorderingen zoals die in het petitum van de memorie van grieven zijn weergegeven (met uitzondering van de ingetrokken vordering onder 6).
Beide partijen hebben in de aanloop tot het pleidooi bij het hof veel producties toegezonden. Voor het overgrote deel hebben partijen bij het inzenden van die producties geen, althans geen duidelijke toelichting gegeven. Het hof zal bij zijn beoordeling alleen die nagezonden producties betrekken die of wel vooraf of wel tijdens het pleidooi zijn voorzien van een goede toelichting van partijen. Het is niet aan het hof om zelf in de grote hoeveelheid niet toegelichte producties te gaan zoeken naar argumenten die van belang zouden kunnen zijn voor de beoordelingen van de stellingen van partijen.
Het hof stelt vast dat de grieven niet steeds zijn voorzien van een duidelijke, heldere en relevante toelichting en onderbouwing. Dat bevordert de begrijpelijkheid en daarmee de beoordeling van de grieven niet. Daarbij is het hof opgevallen dat [appellanten] herhaaldelijk vooral op de persoon van [geïntimeerden] gerichte argumenten aanvoeren en dat zij [geïntimeerden] , maar ook andere actoren in dit geschil (zoals bijvoorbeeld de heer [naam 1] van het Kadaster, hierna: [naam 1] ) betichten van allerlei onoorbare handelingen en van het plegen van (meerdere) strafbare feiten. Het hof zal bij de beoordeling geen acht slaan op al die, soms nogal vergaande, argumentaties en aantijgingen, omdat hij die voor de beoordeling van de relevante rechtsvragen in het geheel niet van belang acht.
Het hof laat verder de memorie van antwoord vanaf pagina 43 buiten beschouwing. In de eerste 42 pagina’s hebben [geïntimeerden] alle grieven uitgebreid besproken en verweer gevoerd en het hof heeft daarvan kennis genomen. Daarna, in pagina’s 43 tot en met 77, hebben [geïntimeerden] onder het kopje “randnummergewijze betwisting” min of meer staccato gereageerd op wat [appellanten] bij de aangehaalde randnummers zou hebben aangevoerd. Deze manier van reageren maakt het voor het hof nagenoeg onmogelijk om de teksten als samenhangend geheel te lezen en te begrijpen. Bovendien, zo blijkt bij globale lezing, herhalen [geïntimeerden] heel veel van wat zij al in de eerste 42 pagina’s van de memorie van antwoord hebben geschreven.
Tenslotte overweegt het hof dat hij grief 1 als een “veeggrief”/algemene grief tegen het bestreden vonnis opvat. De grief bevat als toelichting een wijdlopig relaas waarin zonder duidelijke structuur of lijn en met verwijzing naar een aantal producties wordt aangegeven wat er allemaal in de visie van [appellanten] verkeerd zou zijn gegaan, waarbij verwezen wordt naar de volgens [appellanten] kwalijke rol die diverse bij deze zaak betrokken personen zouden hebben vervuld. Een duidelijke grief, anders dan dat de rechtbank ten onrechte de vorderingen in conventie heeft toegewezen en die in reconventie heeft afgewezen, kan het hof echter niet lezen in grief 1.

Volgorde van behandeling van de verschillende geschilpunten

3.5.

Het hof zal de verschillende geschilpunten en vorderingen en de daarmee samenhangende grieven als volgt behandelen:

het dak van het tuinhuis van [appellanten] en de zinken rand op de muur:

de overkapping van [geïntimeerden]

de betonnen schutting van [appellanten]

de schoorsteen

de door [appellant] gevorderde kosten van onderzoek en vaststelling van de schade en de aansprakelijkheid

de proceskosten

3.5.1.

Het hof stelt vast dat zowel ten aanzien van het geschil over i) het al dan niet overstekende dak van het tuinhuis van [appellanten] , als ii) de zinken rand op de muur, iii) de plaats van de betonnen schutting van [appellanten] en iv) de overkapping van [geïntimeerden] (over en weer) sprake is van een beroep op (bevrijdende) verjaring. Voor alle duidelijkheid stelt het hof hierover het volgende voorop.

Op grond van artikel 3:105 BW Pro verkrijgt hij die een goed bezit op het tijdstip waarop de verjaring van de rechtsvordering tot beëindiging van het bezit wordt voltooid, dat goed, ook al was het bezit niet te goeder trouw.

Ingevolge art. 3:314 lid 2 BW Pro vangt de verjaringstermijn van een rechtsvordering die strekt

tot beëindiging van het bezit van een niet-rechthebbende (welke termijn 20 jaar is) aan op de dag nadat de niet-rechthebbende bezitter is geworden.

Uit art. 3:107 lid 1 BW Pro in verbinding met art. 3:108 BW Pro volgt dat de vraag of iemand

bezitter is, moet worden beantwoord naar verkeersopvatting, met inachtneming van de

regels die in de daaropvolgende wetsartikelen worden gegeven en overigens op grond van

uiterlijke feiten. Er geldt dus een objectieve maatstaf. De rol van de verkeersopvatting

brengt mee dat bij de aan de orde zijnde vraag de aard en de bestemming van het betrokken

goed in aanmerking moeten worden genomen.

Anders dan onder het recht zoals dat gold tot 1992, noemt de wet als vereisten voor bezit niet meer met zoveel woorden dat het ‘niet dubbelzinnig’ en ‘openbaar’ is. Uit de

wetsgeschiedenis blijkt evenwel dat ook naar het huidige recht deze eisen gelden en dat

beide eigenschappen in het wettelijk begrip ‘bezit’ besloten liggen.

‘Niet-dubbelzinnig bezit’ is aanwezig wanneer de bezitter zich zodanig gedraagt dat de eigenaar tegen wie de verjaring loopt, daaruit niet anders kan afleiden dan dat de bezitter pretendeert eigenaar te zijn , hetgeen naar objectieve maatstaven beoordeeld moet worden.

In een geval als het onderhavige gaat aan het bezit van de niet-rechthebbende – die het bezit immers niet overgedragen gekregen heeft – inbezitneming vooraf. Daaromtrent bepaalt art. 3:113 lid 2 BW Pro dat voor inbezitneming van een goed dat in het bezit van een ander is, enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen ontoereikend zijn. Vereist is dat de machtsuitoefening zodanig is dat naar verkeersopvatting het bezit van de oorspronkelijke

bezitter wordt tenietgedaan. (Vgl. HR 18 september 2015,ECLI:NL:HR:2015:2743,

NJ 2016/78 (rov. 3.4.2)).

Inmeten door [naam 1]

3.5.2.

Met betrekking tot het geschil over het dak van het tuinhuis van [appellanten] , de zinken rand op de muur en de overkapping van [geïntimeerden] overweegt het hof op voorhand het volgende.

Vast staat, zoals ook de rechtbank al heeft overwogen in r.o. 4.12. van het bestreden eindvonnis, dat de overkapping van [geïntimeerden] de volledige ruimte tot aan de erfafscheiding, de gemetselde muur, overspant. Partijen strijden er over of die gemetselde muur tegen de erfgrens is gebouwd of dat de erfgrens zich op vier centimeter daarvan in de richting van het perceel van [geïntimeerden] bevindt.

Het hof gaat er bij de verdere beoordeling vanuit, dat de kadastrale grens zich aan de achterzijde van het perceel van partijen in de richting van het perceel van [geïntimeerden] bevindt op 4 centimeter van de gemetselde muur van het tuinhuis. [appellanten] gaan daar zelf ook van uit blijkens hun toelichting op onder meer grief 2 (nrs. 21 en 28), net zoals ook de rechtbank en de door de rechtbank ingeschakelde deskundige [naam 1] daarvan zijn uitgegaan (zie voormelde r.o. 4.12.). Dat betekent onder meer dat het hof de hele discussie over het al dan niet correct inmeten van de grens door [naam 1] ter hoogte van de gemetselde muur onbesproken kan en zal laten en dat de daarop gerichte grieven daarom relevantie missen en falen.

3.5.3. (

i)
Het dak van het tuinhuis van [appellanten] en de zinken rand op de muur (grieven 2, 3, 4, 5, 12, 13)

De strook grond van 4 centimeter en verjaring

3.5.3.1. Niet in discussie is dat het dak van het tuinhuis van [appellanten] en de zinken rand op de gemetselde muur uitsteken over die muur. Het dak van het tuinhuis steekt op dit moment (dat wil zeggen nadat [appellanten] naar aanleiding van de uitspraak van de bestuursrechter een deel, ongeveer 5 centimeter, van de dakrand hebben verwijderd) nog ongeveer 10 centimeter en de zinken rand ongeveer 1,5 centimeter uit over de muur. Het hof verwijst voor een duidelijke weergave van de feitelijke situatie naar de hiervoor in de uitspraak opgenomen foto van het dak.

3.5.3.2. De vraag is vervolgens in hoeverre dat dak en die zinken rand zich nu boven het perceel van [geïntimeerden] bevinden. In dat verband is van belang of de hiervoor in overweging 6.2. genoemde strook grond van 4 centimeter, die zoals overwogen kadastraal deel uitmaakt van het perceel van [appellanten] , door verjaring eigendom is geworden van [geïntimeerden] , zoals [geïntimeerden] stellen en [appellanten] betwisten.

3.5.3.3. Uit de eigen stellingen van [appellanten] (zie onder meer de toelichting op grief 4) blijkt dat in elk geval vanaf 1931, toen er op het perceel van [appellanten] door de rechtsvoorgangers van [appellanten] een vrijstaande garage is gebouwd, waarvan de zijmuur zich op 4 centimeter van de kadastrale perceelsgrens bevond. Omdat het perceel van (de rechtsvoorgangers van) [geïntimeerden] ook verder geheel was afgesloten, hebben (de rechtsvoorgangers van) [appellanten] in elk geval vanaf dat moment geen toegang meer gehad tot de bewuste strook grond van 4 centimeter en hebben (de rechtsvoorgangers van) [geïntimeerden] deze strook in bezit gehad. [appellanten] hebben, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, zelf gesteld dat in 1995 de in het geding zijnde muur op dezelfde plek is geplaatst als waar voorheen de garagemuur zich bevond. Anders gezegd: het plaatsen van die muur heeft geen gevolg gehad voor de ontoegankelijkheid van de strook grond van 4 centimeter zoals die al sinds 1931 bestond.

3.5.3.4. Uit het voorgaande volgt dat de strook grond van 4 centimeter in elk geval sinds 1931 althans 1995 onafgebroken in bezit is geweest bij (de rechtsvoorgangers van) [geïntimeerden] en dat zij zich door de afsluiting van hun perceel en het daardoor ontoegankelijk maken van de strook grond voor (de rechtsvoorgangers van) [appellanten] ook als zodanig kenbaar hebben gedragen. Dat het boeiboord van de garage zich destijds mogelijk precies tot boven/op de kadastrale grens/strook van 4 centimeter bevond, maakt dit niet anders. Dit betekent dat die strook grond door verjaring uiterlijk in 2015 eigendom van [geïntimeerden] is geworden.

Dit leidt tot de conclusie dat is komen vast te staan dat het dak van het tuinhuis van [appellanten] en de zinken rand voor zover die uitsteken over de gemetselde muur zich boven het eigendom/perceel van [geïntimeerden] bevinden en dat [geïntimeerden] in beginsel gerechtigd zijn om verwijdering van de overstekende delen te vorderen.

Geen erfdienstbaarheid ten gunste van [appellanten]

3.5.3.5. Niet in debat is dat er geen erfdienstbaarheid ten gunste van [appellanten] is gevestigd om het dak en de zinken rand te mogen laten oversteken boven het perceel van [geïntimeerden] . Volgens [appellanten] is er echter door verjaring een dergelijke erfdienstbaarheid (in elk geval ten aanzien van het dak) ontstaan. [appellanten] hebben daartoe, ook in hoger beroep (zie onder meer nrs. 87, 170 en 174 mvg) aangevoerd dat zij toestemming van [geïntimeerden] hebben gekregen voor de overbouw en dat zij deze erfdienstbaarheid al meer dan 20 jaar in bezit hebben. Het in gebruik hebben van het perceel van [geïntimeerden] voor het oversteken van het dak van het tuinhuis op basis van volgens [appellanten] in verband daarmee gemaakte afspraken en door [geïntimeerden] gegeven toestemming levert echter geen bezit en inbezitneming op in de zin zoals hiervoor in overweging 6.1. weergegeven. Juist de stelling dat [appellanten] toestemming van [geïntimeerden] hebben gekregen leidt tot de slotsom dat (slechts) sprake was van houderschap aan de zijde van [appellanten] Feiten om omstandigheden die tot een andere conclusie zouden moeten leiden zijn gesteld noch gebleken. Het standpunt van [appellanten] dat er sprake is van de door hen gestelde, door verjaring verkregen erfdienstbaarheid verwerpt het hof dan ook en de daarop betrekking hebbende grieven 5, 12 en 13 falen.

Geen handhaving overbouw op grond van artikel 5:54 BW Pro

3.5.3.6. [appellanten] hebben aangevoerd dat de bestaande situatie op grond van artikel 5:54 BW Pro ongewijzigd moet blijven. Zij voeren daartoe aan dat het (dak van het) tuinhuisje een uniek ontwerp onder architectuur is en dat het dak slechts voor een zeer klein gedeelte boven de grond van [geïntimeerden] hangt. Als [appellanten] het overstekende deel zouden moeten verwijderen zouden zij onevenredig veel zwaarder worden benadeeld dan [geïntimeerden] bij handhaving van de bestaande situatie. Desnoods, aldus [appellanten] , zou aan de beslissing tot handhaving van het dak een beperkte vergoeding kunnen worden verbonden (te denken is volgens hen aan een bedrag van € 200,00). Hierbij is van belang dat [geïntimeerden] volgens [appellanten] helemaal geen plannen hebben tot het aanpassen van hun overkapping, waarbij zij hinder zouden kunnen ondervinden van het overstekende deel van het dak van het tuinhuis. Ook is van belang dat [geïntimeerden] destijds geen bezwaar hebben gemaakt toen [appellanten] het tuinhuis lieten bouwen en dat met verwijdering van het overstekende deel veel kosten (€ 8.114,00) gepaard gaan. Bovendien, aldus [appellanten] , hebben partijen destijds afspraken gemaakt en hebben [geïntimeerden] toestemming voor het oversteken gegeven en zij kunnen die (duur)overeenkomst niet zomaar opzeggen.

3.5.3.7. [geïntimeerden] hebben aangevoerd dat tegenover het beweerde (en door hen betwiste) financieel belang van [appellanten] bij handhaving van de bestaande situatie hun belang staat om vrij te kunnen beschikken over de ruimte boven hun perceel. De overstekende dakrand beperkt die mogelijkheid aanzienlijk, aldus [geïntimeerden] willen boven hun perceel een hogere overkapping maken en dat gaat door het overstekende dak van [appellanten] niet of tegen nog hogere kosten dan de kosten die [appellanten] stellen te hebben bij verwijdering van dat overstekende deel. Dat [geïntimeerden] hun plannen voor een andere, hogere overkapping nog niet hebben uitgewerkt heeft te maken met de onzekerheid over de uitkomst van de onderhavige procedure. [geïntimeerden] wijzen er bovendien op dat [appellanten] welbewust het dak boven het perceel van [geïntimeerden] hebben laten uitsteken. Zij zijn daarom te kwader trouw en lid 1 van artikel 5:54 BW Pro is dan ook niet van toepassing. Er is geen sprake geweest van het geven van toestemming voor de overbouw door [geïntimeerden] . Ook zijn er geen afspraken gemaakt of is er hierover een overeenkomst gesloten. [geïntimeerden] zijn van mening dat [appellanten] ook niet hebben onderbouwd welke afspraken dat dan zouden moeten zijn geweest en bovendien hebben [appellanten] ook niet aangeboden bewijs van die toestemming of afspraken te leveren.

3.5.3.8. Het hof is van oordeel dat [appellanten] onvoldoende hebben onderbouwd dat zij bij het moeten wegnemen van het overstekende deel van het dak van het tuinhuis onevenredig veel zwaarder worden benadeeld dan [geïntimeerden] door handhaving van de overbouw. Het recht van een eigenaar van een perceel om vrijelijk over zijn perceel en de ruimte daarboven te kunnen beschikken levert een zwaarwegend belang op voor [geïntimeerden] . Die mogelijkheden worden, zo kan mede op grond van de al eerder genoemde door [appellanten] bij productie 92 overgelegde foto worden vastgesteld, in niet onbelangrijke mate beperkt voor het geval [geïntimeerden] , zoals zij ook stellen van plan te zijn, een hogere overkapping van hun perceel dan die nu aanwezig is willen realiseren. Met de rechtbank neemt ook het hof in aanmerking dat [appellanten] bij de bouw van het tuinhuis wisten dat het dak daarvan deels boven de grond van [geïntimeerden] zou uitsteken. Dat gegeven bleek immers duidelijk uit de constructietekening (zie productie 22, nagezonden door [geïntimeerden] op 4 november 2020), de tekst van de bouwvergunning en was bovendien zonder meer meteen waarneembaar bij de bouw van het dak. Dat verwijdering van het overstekende deel niet van [appellanten] te vergen is neemt het hof ook niet aan op grond van het gegeven dat [appellanten] inmiddels, zoals [appellant] ter zitting van het hof op 23 november 2020 op een daartoe strekkende vraag heeft geantwoord, in verband met de uitkomst van een bestuursrechtelijke procedure al een deel van dat dak daadwerkelijk hebben verwijderd.

Geen sprake van rechtsverwerking, strijd met de redelijkheid en billijkheid of misbruik van recht

3.5.3.9. [appellanten] hebben gesteld dat [geïntimeerden] hun recht om verwijdering van het overstekende deel van de overkapping te vorderen hebben verwerkt. Er zouden bij de bouw van het tuinhuis afspraken met [geïntimeerden] zijn gemaakt over het oversteken van het dak van het tuinhuis en [geïntimeerden] zouden toestemming voor die overbouw hebben gegeven. Zij hebben destijds waargenomen dat en hoe het tuinhuis werd gebouwd door [appellanten] en hebben toen geen bezwaar daartegen gemaakt. Nu, vele jaren later, willen [geïntimeerden] ineens, zonder daartoe goede gronden te hebben, dat het overstekende deel wordt verwijderd. De grote esthetische en financiële belangen van [appellanten] bij handhaving van de bestaande situatie dienen zwaarder te wegen dan de (niet concrete) belangen van [geïntimeerden]

3.5.3.10. Het hof overweegt dat in het algemeen van rechtsverwerking slechts sprake kan zijn als de gerechtigde, hier [geïntimeerden] , zich heeft gedragen op een manier die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is met het vervolgens geldend maken van dat recht.

Het hof overweegt verder dat enkel tijdsverloop of stilzitten geen toereikende grond oplevert voor het aannemen van rechtsverwerking. Vereist is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar (in dit geval [appellanten] als degenen die boven het perceel van [geïntimeerden] hebben gebouwd) het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser (in dit geval [geïntimeerden] boven wier grond de overbouw heeft plaats gevonden en die in beginsel als eigenaren van die grond het recht hebben om verwijdering van de overbouw te vorderen) zijn aanspraak niet meer geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken.

Het hof stelt allereerst vast dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerden] toestemming zouden hebben gegeven voor de overbouw van het dak van het tuinhuis van [appellanten] of dat er tussen partijen een overeenkomst tot stand zou zijn gekomen in het kader waarvan afspraken tussen partijen zouden zijn gemaakt. [appellanten] hebben deze stellingen onvoldoende feitelijk onderbouwd. Zo blijft geheel in het midden hoe die afspraken zouden luiden en wat de toestemming dan exact zou inhouden, terwijl die afspraken bovendien geen betrekking hebben gehad, althans dat is gesteld noch gebleken, op de zinken rand die [appellanten] hebben aangebracht op de muur. [appellanten] hebben bovendien op dit punt ook geen (concreet) bewijsaanbod gedaan in hoger beroep. Ook zijn geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit het hof zou kunnen afleiden dat, als [geïntimeerden] al toestemming zouden hebben gegeven (wat [geïntimeerden] hebben betwist), partijen het erover eens waren dat [geïntimeerden] daar nooit op zouden mogen of kunnen terugkomen.

Gelet hierop is het hof van oordeel dat er geen sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan [appellanten] het gerechtvaardigd vertrouwen mochten hebben dat [geïntimeerden] nooit meer zouden overgaan tot het uitoefenen van hun recht op verwijdering van de overbouw.

Onder verwijzing naar de hiervoor bij overweging 3.5.3.8. vermelde feiten en omstandigheden, is het hof van oordeel dat er geen sprake van is dat de positie van [appellanten] onredelijk wordt benadeeld of verzwaard doordat [geïntimeerden] alsnog hun recht op verwijdering van de overbouw geldend maken.

Voor zover [appellanten] met hun stellingen hebben willen betogen dat [geïntimeerden] misbruik maken van hun recht om verwijdering van de overbouw te vorderen, verwerpt het hof ook dat betoog.

Artikel 3:13 lid 1 BW Pro bepaalt dat degene aan wie een bevoegdheid toekomt haar niet kan inroepen, voor zover hij die bevoegdheid misbruikt. Artikel 3:13 lid 2 BW Pro houdt in dat een bevoegdheid onder meer kan worden misbruikt door haar uit te oefenen met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor de bevoegdheid is verleend of in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij uitoefening van de bevoegdheid en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot de uitoefening van de bevoegdheid had kunnen komen.

Dat [geïntimeerden] de bevoegdheid om verwijdering van de overbouw te vorderen uitoefenen met geen ander doel dan [appellanten] te schaden en/ of die bevoegdheid uitoefenen met een ander doel dan waarvoor die is gegeven, is gesteld noch gebleken. Als eigenaren van het perceel waarboven zich het uitstekende deel van het dak van het tuinhuisje van [appellanten] bevindt hebben zij in beginsel het recht om te vorderen dat aan die situatie, waarin [appellanten] inbreuk maken op hun eigendomsrecht, een einde wordt gemaakt. [geïntimeerden] hebben bovendien voldoende onderbouwd dat zij goede gronden hebben om te willen dat de overbouw wordt verwijderd.

Onder verwijzing naar wat hiervoor is overwogen in overweging 3.5.3.8. en over rechtsverwerking is het hof van oordeel dat er geen sprake is van onevenredigheid tussen het belang van [geïntimeerden] bij hun vordering tot verwijdering van de overbouw en het belang van [appellanten] dat daardoor wordt geschaad.

3.5.3.11. Voor zover [appellanten] hebben betoogd dat [geïntimeerden] , bij toewijzing van hun vordering tot verwijdering van het overstekende deel van het dak van het tuinhuis van [appellanten] en van de zinken rand op de muur, de kosten van verwijdering en herstel van de dakrand en van het verwijderen van de zinken rand dienen te betalen verwerpt het hof dat betoog. [appellanten] hebben niet aangegeven op welke rechtsgrond zij die betalingsverplichting voor [geïntimeerden] baseren. Dit klemt te meer, nu, zoals [geïntimeerden] terecht hebben opgemerkt, de verwijdering van het overstekende deel van dat dak en van de zinken rand het gevolg is van onrechtmatig handelen van [appellanten] zelf.

3.5.3.12. De conclusie luidt op grond van het voorgaande dat de rechtbank terecht de vorderingen van [geïntimeerden] bij 5.1. en 5.2. van het bestreden eindvonnis heeft toegewezen, dat de hiertegen gerichte grieven 2, 3, 4, 5, 12 en 13 van [appellanten] falen en dat de vorderingen van [appellanten] onder 1 in het petitum van de memorie van grieven zullen worden afgewezen.

3.5.4. (

ii)
De overkapping van [geïntimeerden] (grieven 2, 4, 5, 9 en 15)

3.5.4.1. [appellanten] vorderen onder 2 en 3 in het petitum in hoger beroep kort gezegd de verwijdering door [geïntimeerden] van hun overkapping en betaling door [geïntimeerden] van

€ 577,00 als vergoeding voor de door [geïntimeerden] aan de muur van [appellanten] toegebrachte schade. Daartoe hebben [appellanten] , kort samengevat, allereerst aangevoerd dat de overkapping van [geïntimeerden] zich deels boven het perceel van [appellanten] bevindt. Verder hebben zij aangevoerd dat [geïntimeerden] zonder toestemming de overkapping in/aan de gemetselde muur van [appellanten] hebben bevestigd en dat daardoor schade is ontstaan.

3.5.4.2. [geïntimeerden] hebben verweer gevoerd en daartoe, zakelijk weergegeven, het volgende naar voren gebracht.

De muur bevindt zich in prima staat. Het vullen van de gaten die erin zitten kan eenvoudig gebeuren en kost geen € 577,00.

Voor zover [geïntimeerden] niet door verjaring het mandelig mede-eigendom van de muur zouden hebben verkregen, geldt volgens hen dat zij niet onrechtmatig hebben gehandeld door schroeven in de muur aan te brengen. De gebruiksmogelijkheden voor [appellanten] van de muur zijn door het aanbrengen van die schroeven niet verminderd of beperkt en zij lijden geen schade. Het is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet ongebruikelijk dat de aan een tuin grenzende zijmuur van een ander perceel door de eigenaar van die tuin wordt gebruikt om er zaken aan te bevestigen.

Het feit dat de overkapping aan de muur van [appellanten] is bevestigd heeft niet tot overlast gezorgd voor [appellanten]

De vorderingen van [appellanten] zijn bovendien verjaard, aldus [geïntimeerden] De strook grond (van 4 centimeter) is door verjaring hun eigendom geworden en de overkapping hangt er al sinds 2003. Toen was het al voor [appellanten] duidelijk dat [geïntimeerden] in de muur hadden geboord. Bovendien hebben [appellanten] de vordering onvoldoende feitelijk onderbouwd.

3.5.4.3. Het hof oordeelt als volgt.

a. Zoals hiervoor in r.o. 3.5.3.4. overwogen is de strook van 4 centimeter door verjaring eigendom geworden van [geïntimeerden] . Dat betekent dat de overkapping van [geïntimeerde 1] zich geheel boven het eigen perceel bevindt en dat de overkapping niet om die reden verwijderd hoeft te worden.

b. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de betreffende muur niet mandelig is. Het hof verwijst hierbij naar wat de rechtbank in het eindvonnis van 28 maart 2018 in rechtsoverweging 4.13. (pagina 10 van dat vonnis) heeft overwogen, beschouwt die overwegingen als hier herhaald en ingelast en maakt die tot de zijne.

c. De muur is en was dus eigendom van [appellanten] en zonder toestemming van [appellanten] , die ontbreekt/ontbrak, hebben [geïntimeerden] niet het recht om allerlei zaken in en aan die muur te bevestigen en om daarmee inbreuk te maken op het eigendomsrecht van [appellanten] Dit geldt te meer nu het hof mede naar aanleiding van de bij productie 82 mvg overgelegde foto’s vaststelt dat [geïntimeerden] onder meer hun overkapping met steunbalken aan de muur van [appellanten] hebben bevestigd. Dat gaat veel verder dan het enkel aan een schroef of spijker ophangen van een stuk tuingereedschap en [appellanten] behoeven een dergelijke inbreuk op hun eigendomsrecht niet te tolereren. Dit betekent dat de grieven in zoverre slagen en dat de vordering van [appellanten] onder 2 tot afbraak en verwijdering van de overkapping van [geïntimeerden] in die zin zal worden toegewezen, dat [geïntimeerden] die overkapping los moeten maken van die muur. De aan de veroordeling te koppelen dwangsom maximeert het hof tot een bedrag van € 10.000,00.

d. Dat [appellanten] al geruime tijd ervan op de hoogte zijn dat [geïntimeerden] gaten in de muur hebben geboord en dat de schadevordering daarom is verjaard, hebben [geïntimeerden] in het licht van het verweer van [appellanten] onvoldoende feitelijk onderbouwd en het hof verwerpt die stelling van [geïntimeerden] dan ook.

e. [appellanten] hebben, onder meer door de met productie 82 mvg overgelegde foto’s voldoende onderbouwd dat zij door het bevestigen door [geïntimeerden] van de overkapping aan de muur schade hebben geleden. [geïntimeerden] hebben voor het bevestigen van de overkapping aan de muur een groot aantal gaten in de muur geboord. Dat de omvang van de schade

€ 577,00 bedraagt hebben [appellanten] ook in hoger beroep niet goed onderbouwd. Een duidelijke en controleerbare en van toelichting voorziene specificatie ontbreekt nog steeds. Het hof heeft weliswaar vastgesteld dat in de grote hoeveelheid aanvullende producties van [appellanten] zich een aantal - op diverse aangevoerde schadeposten betrekking hebbende - producties bevinden, maar zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan het hof niet vaststellen dat de schade aan de muur een bedrag van € 577,00 zou (moeten) bedragen. Het hof stelt het schadebedrag gelet op het grote aantal gaten dat is geboord in de muur en het met het herstel daarvan gemoeide werk bij wijze van schatting vast op € 250,00 en in die zin slagen de grieven, zal het hof het vonnis van de rechtbank vernietigen en zal de vordering 3 van [appellanten] worden toegewezen.

3.5.5. (

iii)
De betonnen schutting van [appellanten] (grieven 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 14 en 18)

3.5.5.1. [appellanten] hebben, kort gezegd, gevorderd dat [geïntimeerden] een bedrag van

€ 9.542,00 moeten betalen vanwege (vervanging van de door [geïntimeerden] ) beschadigde betonnen schutting en betonnen paal, waarbij ook wordt gevorderd dat [appellanten] moeten worden toegelaten om de schutting te mogen vervangen en te herplaatsen tegen de erfgrens, waarbij ook wordt bepaald dat [geïntimeerden] daartoe hun eigen houten schutting dienen te verwijderen. Volgens [appellanten] hebben [geïntimeerden] de houten schutting en de houten schuttingpalen op het perceel van [appellanten] geplaatst. De erfgrens ligt volgens hen zeker 15 centimeter in de richting van het perceel van [geïntimeerden] hebben zonder toestemming van [appellanten] hun houten schutting op grove wijze bevestigd aan/in de betonnen schutting. Daardoor is die betonnen schutting zodanig beschadigd dat vervanging ervan noodzakelijk is. De nieuw te plaatsen schutting moet op de juiste erfgrens komen te staan en daartoe is verwijdering van de houten schutting van [geïntimeerden] nodig.

3.5.5.2. [geïntimeerden] hebben verweer gevoerd. Zij stellen dat de betonnen schutting wel degelijk nu al tegen de erfgrens staat en dat daarmee ook vast staat dat de houten schutting op het perceel van [geïntimeerden] staat. [geïntimeerden] voeren verder aan dat als de erfgrens al meer in de richting van hun perceel zou hebben gelopen, zij de strook grond tot aan de betonnen schutting door verjaring in eigendom hebben verkregen. [geïntimeerden] betwisten de gestelde schade en dat het nodig is om de betonnen schutting te vervangen. [appellanten] hebben geen schade gehad doordat [geïntimeerden] hun houten schutting met schroeven en lijm bevestigd hebben aan de betonnen schutting van [appellanten] . Het is bovendien naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet ongebruikelijk om zaken aan een schutting te bevestigen. Zij stellen verder dat partijen hebben afgesproken dat [geïntimeerden] de houten schutting aan de betonnen schutting mocht vastmaken. De vordering tot vergoeding van de schade aan de betonpaal is verjaard.

3.5.5.3. Het hof oordeelt als volgt.

a. Het hof heeft reeds geoordeeld dat hij de hele discussie over de juiste positionering van de kadastrale erfgrens en de onjuiste inmeting door [naam 1] zal laten voor wat die is. Met de rechtbank is het hof namelijk (ook) van oordeel dat als de kadastrale grens inderdaad meer in de richting van het perceel van [geïntimeerden] zou lopen, [geïntimeerden] door verjaring de eigendom hebben verkregen van de strook grond tussen de betonnen schutting van [appellanten] en die kadastrale grens. De betonnen schutting is door [appellanten] geplaatst in 1995 en vanaf dat moment hebben zij geen toegang meer tot die achter de schutting liggende strook grond gehad. Integendeel, die strook grond is sindsdien openbaar en niet dubbelzinnig in bezit geweest van en in bezit genomen door [geïntimeerden] . [geïntimeerden] hebben de strook grond sinds 1995 in bezit en hebben er achtereenvolgens, voor [appellanten] ook zichtbaar/kenbaar, een of meer houten schuttingen op geplaatst. Hiermee is het bezit van [appellanten] als oorspronkelijke eigenaren teniet gedaan.

Het voorgaande betekent dat als [appellanten] de schutting willen/gaan vervangen zij die nieuwe schutting niet verder in de richting van het perceel van [geïntimeerden] mogen plaatsen.

b. Niet in geschil is dat de betonnen schutting eigendom is van [appellanten] . Zonder toestemming van [appellanten] hadden/hebben [geïntimeerden] niet het recht om in die betonnen schutting te boren en er hun eigen houten schuttingen aan/tegen te bevestigen. Die toestemming hebben [appellanten] niet gegeven. Door desondanks hun houten schutting aan de betonnen schutting te bevestigen met onder andere lijm/schuim en schroeven hebben [geïntimeerden] onrechtmatig gehandeld ten opzichte van [appellanten] . Dat partijen afspraken zouden hebben gemaakt over het mogen bevestigen door [geïntimeerden] van hun houten schutting aan de betonnen schutting van [appellanten] hebben [geïntimeerden] onvoldoende onderbouwd en het hof verwerpt die stelling dan ook. Ook de stelling dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet ongebruikelijk zou zijn om zaken aan andermans schutting te bevestigen hebben [geïntimeerden] onvoldoende onderbouwd en kan hun dus niet baten. Daarbij komt dat het hier niet gaat om het ophangen van een kleinigheid aan de betonnen schutting, maar op het onder andere met lijm/schuim en schroeven vastmaken aan die betonnen schutting van een hele schutting. Een zo vergaande inbreuk op hun eigendomsrecht hoeven [appellanten] niet te dulden. Voor zover de betonnen schutting door toedoen van het handelen van [geïntimeerden] is beschadigd, dienen zij die schade te vergoeden aan [appellanten] . Verder dienen [geïntimeerden] de houten schutting los te maken van de betonnen schutting van [appellanten]

c. Voor zover [appellanten] ook in hoger beroep hebben betoogd dat [geïntimeerden] de kop van een bonnen paal van de schutting hebben vernield en dat zij ook die schade moeten vergoeden verwerpt het hof dat betoog. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen hebben [appellanten] zelf gesteld dat die kop in 2003 is vernield. Het hof begrijpt hieruit dat zij sindsdien van die vernieling op de hoogte zijn geweest. De vordering tot vergoeding van die schade is daarom op grond van artikel 3:310 lid 1 BW Pro verjaard.

d. Naar het oordeel van het hof hebben [appellanten] voldoende onderbouwd dat de betonnen schutting dermate beschadigd is dat die vervangen moet worden. Het hof komt tot dit oordeel op grond van:

- de brief van [Expertise & Taxatieburo] van 23 oktober 2018 (productie 87 [appellanten] );

- de foto’s van de schade aan de betonnen schutting die als productie 81 door [appellanten] zijn overgelegd;

- het rapport van architect Baudoin van 12 juni 2019, alinea’s 25 en 29 en de bijgevoegde foto’s 16 en 17 (productie 89 [appellanten] );

- de brief van [aannemers] van 25 januari 2019, alinea 2 (productie 90 [appellanten] ).

Het hof stelt vast dat er sprake is van schroeven die dwars door de betonnen schutting zijn geboord, van afgesprongen stukken van de betonplaten en van scheuren in de betonplaten.

De geconstateerde beschadigingen zullen naar het oordeel van het hof alleen maar in omvang toenemen indien en nadat/doordat [geïntimeerden] hun houten schutting los hebben gemaakt van de betonnen schutting.

[geïntimeerden] zullen, nadat zij hun eigen schutting los hebben gemaakt van de betonnen schutting van [appellanten] , [appellanten] in de gelegenheid moeten stellen om de betonnen schutting te vervangen door een nieuwe schutting die, zoals hiervoor al is overwogen, op exact dezelfde plaats mag/moet worden teruggezet als de te vervangen betonnen schutting.

e. [appellanten] hebben in verband met de vervanging van de betonnen schutting de veroordeling van [geïntimeerden] gevorderd tot betaling van € 9.542,00. [geïntimeerden] hebben dit gemotiveerd weersproken.

Het hof oordeelt als volgt.

[appellanten] hebben in hoger beroep weliswaar met productie 98 een raming van de kosten door de aannemer van 25 januari 2019 overgelegd, maar hebben die raming niet althans onvoldoende toegelicht en onderbouwd. Dit klemt te meer omdat er een erg groot aantal manuren in rekening lijkt te worden gebracht (maar liefst 47 manuren) en er posten worden vermeld waarvan het hof niet duidelijk is waarom die in verband met de vervanging van de schutting zijn opgenomen, zoals bijvoorbeeld de post “steiger”. Daar komt bij dat, zoals [geïntimeerden] terecht hebben aangevoerd, bedoelde betonnen schutting al 22 jaar oud is en [appellanten] nu een geheel nieuwe schutting zullen plaatsen/krijgen. Het hof stelt gelet op het voorgaande de door toedoen van [geïntimeerden] door [appellanten] geleden schade in verband met de betonnen schutting bij wijze van schatting vast op € 2.500,00.

f.
Conclusie

Het voorgaande betekent dat het hof het vonnis van de rechtbank van 28 maart 2018 zal vernietigen en de vordering onder 4 van [appellanten] zal toewijzen in die zin dat [geïntimeerden] worden veroordeeld tot betaling van € 2.500,00 ter zake van schadevergoeding in verband met de betonnen schutting en dat voor recht zal worden verklaard dat [appellanten] door [geïntimeerden] moeten worden toegelaten om de schutting te vervangen en te plaatsen op dezelfde plaats als waar de schutting nu staat en dat [geïntimeerden] hun houten schutting van de huidige betonnen schutting moeten losmaken. Het spreekt voor zich dat [geïntimeerden] , nadat [appellanten] een nieuwe schutting hebben geplaatst, niet opnieuw hun schutting mogen bevestigen aan de (nieuwe) schutting van [appellanten] . Voor algehele verwijdering van de schutting door [geïntimeerden] ziet het hof, net als de rechtbank, geen grond. De grieven van [appellanten] slagen daarom deels en worden voor het overige verworpen.

3.5.6. (

iv)
De schoorsteen (grieven 10 en 16)

3.5.6.1. [appellanten] hebben gevorderd dat het hof bepaalt dat [geïntimeerden] moeten meewerken aan, dan wel moeten gedogen van, het plaatsen van een overstekende plaat met waterhol op de gemeenschappelijke schoorsteen en om te bepalen dat [geïntimeerden] binnen één maand na betekening van deze uitspraak het voegwerk aan hun gedeelte van de schoorsteen op hun kosten dienen te verbeteren naar een goed en gedegen voegwerk, een en ander onder last van een dwangsom van € 500,00 per dag voor iedere dag dat [geïntimeerden] daar niet tijdig aan voldoen en om [geïntimeerden] te veroordelen om het bedrag van € 694,00 (de helft van de kosten van de oversteekplaat plus € 45,00) aan [appellanten] te betalen.

[appellanten] voeren daartoe, zakelijk weergegeven, aan dat de rechtbank ten onrechte de eis van [appellanten] heeft afgewezen om de ondeugdelijk verlaagde en afgedekte schoorsteen aan de achtergevel alsnog bouwkundig structureel aan te passen en de gevolgschade te vergoeden. Die eis, zo blijkt uit de toelichting op grief 16, houdt in hoger beroep in dat de schoorsteen op gezamenlijke kosten tenminste tot onder de dakgoot dient te worden verlaagd en dat de verrotte windveer van [appellanten] op kosten van [geïntimeerden] wordt vervangen.

Verder voeren [appellanten] onder verwijzing naar het advies van architect Baudoin (hierna: Baudoin) van 5 mei 2017 (productie 32 [appellanten] ) aan dat uit oogpunt van preventie om inwatering van het metselwerk door regenwater te voorkomen de gemeenschappelijke schoorsteen moet worden afgedekt met een 4 tot 5 centimeter dikke betonplaat met waterhol en dat het voegwerk van de schoorsteen in orde moet worden gebracht door [geïntimeerden] . Volgens [appellanten] is de schoorsteen mandelig en dienen [geïntimeerden] daarom mee te betalen aan de kosten van de nieuwe afdekplaat en zijn zij verplicht het voegwerk te herstellen.

3.5.6.2. [geïntimeerden] hebben verweer gevoerd. Zij stellen onder verwijzing naar de verklaring van [naam 2] (./. 16 conclusie van antwoord in reconventie), die in of omstreeks 2001 werkzaamheden aan de schoorsteen heeft verricht, dat de afdekking op de schoorsteen voldoet en dat het voegwerk nog in orde is. Gevaar voor lekkage is er niet, behalve door de rotte windveer van [appellanten] zelf. De noodzaak voor de door [appellanten] bepleite werkzaamheden aan de schoorsteen is er niet. [geïntimeerden] merken daarbij op dat de schoorsteen, anders dan [appellanten] stellen, niet mandelig is. Er is sprake van twee afzonderlijke schoorstenen die tegen elkaar aan zijn gemetseld. Van gemeenschappelijk eigendom is daarom ook geen sprake, aldus [geïntimeerden]

3.5.6.3. Het hof oordeelt als volgt.

Het hof stelt allereerst vast dat [appellanten] noch in eerste aanleg noch in hoger beroep een vordering hebben ingesteld die ziet op het tenminste tot onder de dakgoot verlagen van de schoorsteen en het vergoeden van gevolgschade als gevolg van de ondeugdelijke verlaging van de schoorsteen zoals [geïntimeerden] die eerder zou hebben uitgevoerd. In de memorie van grieven bij nummers 202 en 203 stellen zij weliswaar dat zij bij “die eis” persisteren, maar die eis is dus in beide instanties niet ingesteld.

Verder overweegt het hof dat [appellanten] hun stelling dat de schoorsteen mandelig is, gelet op het gemotiveerde verweer van [geïntimeerden] (onder meer op het punt dat er sprake is van twee afzonderlijke rookkanalen/schoorstenen met een scheidingswand) onvoldoende hebben onderbouwd. Het hof verwerpt die stelling dan ook.

Ten slotte is het hof van oordeel dat [geïntimeerden] voldoende weersproken hebben dat er een noodzaak bestaat tot het vervangen van de bestaande afdekplaat op de schoorsteen en tot het verrichten van herstelwerkzaamheden aan het voegwerk van het deel van de schoorsteen van [geïntimeerden] [appellanten] hebben overigens ook niet aangeboden hun stellingen op dit punt te bewijzen en het hof ziet geen reden voor het ambtshalve opdragen van bewijslevering aan [appellanten]

Gelet op het voorgaande luidt de conclusie dat de grieven 10 en 16 niet slagen en dat de vorderingen onder 5 in de memorie van grieven zullen worden afgewezen.

3.5.7. (

v)
De kosten van onderzoek en vaststelling van de schade en aansprakelijkheid (grief 18, door [appellant] kennelijk abusievelijk grief 9 genoemd)

[appellanten] voeren aan dat zij persisteren bij hun eis (de vordering sub 7: betaling door [geïntimeerden] van € 5.549,56) betreffende de vergoeding van de proces- en onderzoekskosten “op basis van een nog te actualiseren overzicht”. In de toelichting op de grief stellen [appellanten] dat de rechtbank onderdelen van het eerder gepresenteerde kostenoverzicht niet heeft begrepen. Zij zullen zodra dat mogelijk is een actueel overzicht van deze kosten maken, aldus [appellanten] . [appellanten] hebben het ten onrechte bij deze zeer summiere toelichting en onderbouwing gelaten. Zij hebben als productie 112 weliswaar een stuk getiteld “Actueel overzicht totaalkosten” overgelegd, maar dat overzicht verder op geen enkele manier nader verduidelijkt of toegelicht. Dit klemt te meer nu in het overzicht allerlei posten zijn opgenomen, waarvan het verband met de onderhavige procedure zonder nadere toelichting, die zoals gezegd ontbreekt, niet kan worden vastgesteld. [appellanten] hebben hun vordering daarom onvoldoende onderbouwd. De grief slaagt niet en de vordering zal worden afgewezen.

3.5.8. (

vi)
De proceskosten (grief 19, ten onrechte als grief 10 aangeduid door [appellanten] )

3.5.8.1. Voor zover [appellanten] onder overlegging van de nagezonden productie 112 hebben bedoeld veroordeling van [geïntimeerden] tot betaling van de volledige proceskosten te vorderen overweegt het hof het volgende.

a. Allereerst is het hof van oordeel dat, gelet op de inhoud van de van de memorie van grieven en het daarin geformuleerde petitum en de inhoud van de appeldagvaarding, [appellanten] deze vordering, die in de kern een vermeerdering van eis inhoudt, pas bij pleidooi, en dus te laat, hebben ingediend.

b. Het hof overweegt, ten overvloede, verder dat deze vordering slechts toewijsbaar zou zijn geweest in geval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Daarvan is pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid daarvan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door artikel 6 EVRM Pro. Zie onder meer HR 29 juni 2007, LJN BA3516, NJ 2007/353; HR 6 april 2012, LJN BV7828, NJ 2012/233. Dat [geïntimeerden] misbruik hebben gemaakt van procesrecht of onrechtmatig hebben gehandeld door het aanspannen van deze procedure hebben [appellanten] , mede in het licht van het gegeven dat een deel van de vorderingen van [geïntimeerden] ook zijn toegewezen door de rechtbank en dat oordeel daarover in hoger beroep in stand wordt gelaten, niet althans onvoldoende gemotiveerd gesteld en het hof verwerpt die stelling dan ook.

3.6.

Het hof ziet in het feit dat partijen over en weer in het (on)gelijk worden gesteld aanleiding om te beslissen dat de proceskosten worden gecompenseerd in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt van zowel de procedure in eerste aanleg als van de procedure in hoger beroep. Ook voor wat betreft de proceskosten zal het vonnis van de rechtbank daarom worden vernietigd.

4.De uitspraak

Het hof:

vernietigt het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingslocatie Breda, op 28 maart 2018 tussen partijen onder zaaknummer/rolnummer C/02/329565 / HA ZA 17-273 gewezen vonnis voor zover het de vorderingen van [appellanten] onder 2, 3 en 4 en de beslissing over de proceskosten betreft,

en, opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [geïntimeerden] om binnen 21 dagen na betekening van deze uitspraak hun overkapping over hun gangpad in de tuin los te maken/te verwijderen van de muur van [appellanten] , op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag dat niet aan deze veroordeling wordt voldaan tot een maximum aan te verbeuren dwangsommen van € 10.000,00;

veroordeelt [geïntimeerden] tot betaling aan [appellanten] van € 250,00 ten titel van schadevergoeding in verband met de tuinmuur van [appellanten] ;

veroordeelt [geïntimeerden] tot betaling aan [appellanten] van € 2.500,00 ten titel van schadevergoeding in verband met de betonnen schutting;

verklaart voor recht dat [appellanten] door [geïntimeerden] moeten worden toegelaten om op de plek van de huidige betonnen schutting een nieuwe schutting te plaatsen en dat [geïntimeerden] daartoe hun houten schutting moeten losmaken (en losgemaakt houden) van de betonnen schutting van [appellanten] ;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

bepaalt dat partijen elk de eigen kosten van de procedure bij de rechtbank moeten dragen;

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank voor het overige;

bepaalt dat partijen elk de eigen kosten van het hoger beroep dragen;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, J.I.M.W. Bartelds en G. Megchelsen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 maart 2021.

griffier rolraadsheer