ECLI:NL:GHSHE:2021:819

Uitspraak

Parketnummer : 20-000390-17

Uitspraak : 9 maart 2021

TEGENSPRAAK

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

's-Hertogenbosch

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 26 januari 2017 in de strafzaak met parketnummer 01-845957-15 tegen:

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] (Colombia) op [geboortedag] 1991,

wonende te [adres] .

Hoger beroep

Van de zijde van de verdachte is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep en in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft in de onderhavige zaak (blijkens de schriftelijke vordering kennelijk abusievelijk onder het verkeerde parketnummer, te weten 20-000391-17, betreffende de zaak die gelijktijdig maar niet gevoegd met de onderhavige is behandeld) mondeling gevorderd dat het hof (naar het hof begrijpt) het vonnis waarvan beroep zal bevestigen met aanvulling van de gronden behoudens de opgelegde straf en de beslissing op de vordering herroeping VI en opnieuw rechtdoende, de verdachte ter zake het opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd, zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 453 dagen, met aftrek van de tijd die verdachte in voorarrest heeft doorgebracht. Ten aanzien van de vordering tot herroeping van de voorwaardelijke invrijheidstelling heeft de advocaat-generaal gevorderd dat het hof deze zal afwijzen.

Met betrekking tot het beslag heeft de advocaat-generaal (naar het hof begrijpt in de onderhavige zaak en blijkens de schriftelijke vordering onder het juiste parketnummer) gevorderd dat het hof de teruggave van het geldbedrag ad € 430,00 aan de verdachte zal gelasten.

Namens verdachte is vrijspraak bepleit ten aanzien van de aangetroffen amfetamine en MDMA. Voorts is een strafmaatverweer gevoerd en is verzocht de vordering tot herroeping van de voorwaardelijke invrijheidstelling af te wijzen.

Vonnis waarvan beroep

Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het hof tot een andere bewezenverklaring komt dan de rechtbank.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg - tenlastegelegd dat:

hij op of omstreeks 13 november 2015 te Lith, gemeente Oss, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, opzettelijk aanwezig heeft gehad

- een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne (bruto gewicht ongeveer 59,53 gram), en/of

- een hoeveelheid van een materiaal bevattende amfetamine (te weten ongeveer 315,20 gram) en/of

- een aantal pillen (ongeveer 7989 stuks) bevattende MDMA,

zijnde cocaïne en/of amfetamine en/of MDMA (een) middel(en) als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.

Partiële vrijspraak

Anders dan de rechtbank en de advocaat-generaal en met de verdediging acht het hof niet wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte op 13 november 2015 te Lith 315,20 gram amfetamine en 7989 pillen bevattende MDMA opzettelijk aanwezig heeft gehad, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken.

Het hof overweegt daarbij dat op grond van de stukken en het verhandelde ter terechtzitting niet is uit te sluiten dat verdachte geen opzet (ook niet in voorwaardelijke zin) heeft gehad op de aanwezigheid van de amfetamine en de pillen in het chalet. Hij was niet de huurder van het chalet en gebleken is dat ook anderen van dat chalet, dat kennelijk werd gebruikt als stashplaats, gebruik maakten. De pillen lagen bovendien in een afgesloten lade en dus niet in het zicht. De amfetamine lag in de koelkast, maar het enkele gegeven dat de verdachte uit de koelkast drinken heeft gepakt, maakt nog niet dat hij daarmee ook de amfetamine aanwezig heeft gehad. Verdachte heeft verklaard dat hij deze harddrugs niet heeft zien liggen en op het bakje met de amfetamine zijn ook geen sporen van de verdachte aangetroffen. Wel die van een ander onbekend gebleven persoon.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij op 13 november 2015 te Lith, gemeente Oss, opzettelijk aanwezig heeft gehad een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne (bruto gewicht ongeveer 59,53 gram), zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I.

Het hof acht niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders ten laste is gelegd dan hierboven bewezen is verklaard, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken.

Bewijsmiddelen

Indien tegen dit verkorte arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het arrest. Deze aanvulling wordt dan aan dit arrest gehecht.

Bewijsoverwegingen

De beslissing dat het bewezenverklaarde door de verdachte is begaan, berust op de

feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen in onderlinge samenhang beschouwd.

Verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 23 februari 2021 een bekennende verklaring afgelegd ten aanzien van de in het chalet aangetroffen hoeveelheid cocaïne. Verdachte was op 13 november 2015 in het chalet aanwezig om de cocaïne te versnijden. Hij zou daarvoor betaald worden, maar voordat hij goed en wel was begonnen stond de politie al voor de deur en werd hij bij het openen van de deur op heterdaad betrapt met verse cocaïnesporen aan zijn handschoenen.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Het bewezenverklaarde levert op:

opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod.

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezenverklaarde uitsluiten. Het feit is strafbaar.

Strafbaarheid van de verdachte

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten. De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezenverklaarde.

Op te leggen sanctie

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdediging verzocht dat het hof een minder lange gevangenisstraf zal opleggen dan de door de rechtbank opgelegde gevangenisstraf voor de duur van 15 maanden, met aftrek van voorarrest. Verzocht is om rekening te houden met de volgende omstandigheden.

De verdachte heeft zijn leven op de rit. Sinds hij uit detentie is gekomen in 2017 is hij aan het werk gegaan. Met ingang van 1 januari 2021 staat hij bij de Kamer van Koophandel ingeschreven met zijn schildersbedrijf. Hij heeft een stabiele relatie en de omgang met zijn zoon is hersteld. Voorts is de feitelijke rol van verdachte geringer geweest dan de kwalificatie doet vermoeden, de drugs waren immers niet van hem, en is bovendien de redelijke termijn ex artikel 6 EVRM in hoger beroep met meer dan 12 maanden overschreden. Ten slotte is artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht van toepassing zodat bij de strafoplegging in de onderhavige zaak rekening dient te worden gehouden met de strafoplegging in het arrest in de andere zaak onder parketnummer 20-000391-17.

De raadsman heeft ook aandacht gevraagd voor de omstandigheid dat naar verwachting per 1 mei 2021 de Wet straffen en beschermen in werking zal treden en dat voor gevangenisstraffen langer dan een jaar het penitentiair programma komt te vervallen zodat ingeval van detentie langer dan een jaar deze in elk geval zwaarder wordt.

Het hof heeft bij de bepaling van de op te leggen straf gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.

Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het aanwezig hebben van bijna 60 gram cocaïne. Deze cocaïne wilde hij, al dan niet in opdracht van een ander, gaan versnijden teneinde deze uiteindelijk in het handelsverkeer te (laten) brengen. Aan het aanwezig hebben van dit soort harddrugs kleven vele maatschappelijke problemen, zoals ernstige gezondheidsschade, diverse vormen van criminaliteit en/of andersoortige overlast voor derden. Verdachte heeft kennelijk voor dit alles geen oog gehad.

Naar het oordeel van het hof kan gelet op de ernst van het bewezenverklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd, niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de hierna te vermelden duur met zich brengt.

Het hof heeft daarbij gelet op de volgende omstandigheden:

- de omstandigheid dat verdachte, blijkens een hem betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 18 december 2020 eerder onherroepelijk is veroordeeld, maar niet ter zake van overtredingen van de Opiumwet, maar dat hij in 2008 wel een transactie heeft gehad ter zake van twee overtredingen van de Opiumwet (een softdrugs-gerelateerd misdrijf en het andere betrof het opzettelijk aanwezig hebben van harddrugs);

- de omstandigheid dat de verdachte het onderhavige strafbare feit heeft begaan binnen 5 maanden na zijn voorwaardelijke invrijheidsstelling in de strafzaak onder parketnummer

20-001377-12;

- de omstandigheid dat de verdachte het onderhavige strafbare feit heeft begaan direct volgend op het strafbare feit invoer van cocaïne in een periode in oktober 2015 waarvoor hij bij arrest van dit hof van heden in de zaak onder parketnummer 20-000391-17 is veroordeeld;

- de omstandigheid dat gelet op voormeld gewezen arrest van dit hof van heden in de zaak onder parketnummer 20-000391-17 volgt dat artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht van toepassing is.

Voorts neemt het hof in aanmerking dat bij de strafvervolging van verdachte in hoger beroep de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM, is geschonden. Immers, na instellen van hoger beroep op 6 februari 2017 doet het hof uitspraak ruim 4 jaar later. Weliswaar is in hoger beroep de verdachte wederom door de politie gehoord en is [medeverdachte] door de raadsheer-commissaris als getuige gehoord (in december 2019), maar vervolgens is een jaar verstreken voor de zaak opnieuw ter terechtzitting is behandeld, welk tijdsverloop niet aan de verdachte kan worden tegengeworpen.

Zonder schending van de redelijke termijn zou een gevangenisstraf voor de duur van 120 dagen met aftrek van voorarrest passend zijn geweest. Nu de redelijke termijn is geschonden, zal worden volstaan met het opleggen van een gevangenisstraf voor de duur van 108 dagen.

Nu het hof tot een andere, beperktere bewezenverklaring komt dan de advocaat-generaal zal het hof alleen daarom al deze niet volgen in zijn vordering met betrekking tot de op te leggen straf.

Beslag

Het hof zal de teruggave gelasten van het in het dictum nader te noemen in beslag genomen geldbedrag aan verdachte nu naar het oordeel van het hof het belang van strafvordering zich niet meer verzet tegen de teruggave van het in beslag genomen geldbedrag.

Vordering tot herroeping van de voorwaardelijke invrijheidsstelling

Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 6 februari 2013 onder parketnummer 20-001377-12 verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van in totaal 6 jaren met aftrek van voorarrest.

De veroordeelde is op 29 juni 2015 voorwaardelijk in vrijheid gesteld, onder de bij wet gestelde algemene voorwaarde dat de veroordeelde zich niet schuldig zal maken aan het plegen van een strafbaar feit en de bijzondere voorwaarden van – onder meer – een meldplicht en een contactverbod. De periode waarvoor de voorwaardelijke invrijheidsstelling is verleend, behelst 729 dagen.

De officier van justitie heeft op 23 november 2015 een vordering tot herroeping van de voorwaardelijke invrijheidsstelling ingediend (VI-zaaknummer 99-000184-51). Deze vordering strekt tot herroeping van de voorwaardelijke invrijheidsstelling, nu de veroordeelde zich tijdens de proeftijd opnieuw schuldig heeft gemaakt aan een strafbaar

feit.

Bij vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de vordering van de officier van justitie tot herroeping van de voorwaardelijke invrijheidsstelling toegewezen en gelast dat het gedeelte van de vrijheidsstraf, dat als gevolg van de toepassing van de regeling van de voorwaardelijke invrijheidsstelling niet ten uitvoer is gelegd, alsnog geheel, te weten voor de duur van 729 dagen, moet worden ondergaan.

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de advocaat-generaal gevorderd dat het hof de vordering tot herroeping van de voorwaardelijke invrijheidsstelling zal afwijzen. De verdediging heeft eveneens bepleit de vordering af te wijzen omdat toewijzing niet opportuun zou zijn, gelet op de persoonlijke omstandigheden van de verdachte. Voorts betreft het hier geen soortgelijk feit (geen gewelds-/vermogensdelict maar een Opiumwetdelict).

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Op grond van het bewezenverklaarde, zoals hierboven vermeld, is komen vast te staan dat de veroordeelde zich gedurende de proeftijd schuldig heeft gemaakt aan een strafbaar feit en daarmee de algemene voorwaarde heeft overtreden. Gelet daarop kan de vordering tot herroeping van de voorwaardelijke invrijheidsstelling in beginsel geheel worden toegewezen.

Een afwijzing van de vordering acht het hof, gelet op de omstandigheid dat de veroordeelde reeds binnen 5 maanden na zijn voorwaardelijke invrijheidstelling opnieuw in de fout is gegaan, niet op zijn plaats. De veroordeelde was een gewaarschuwd man en wist wat hem boven het hoofd hing, maar is zich desondanks wederom bezig gaan houden met het plegen van strafbare feiten. Dat het in de onderhavige zaak een andersoortig feit betreft, maakt dat niet anders.

Echter, gelet op het gegeven dat de veroordeelde als verdachte in onderhavige zaak (parketnummer 20-000390-17) 453 dagen in voorarrest heeft doorgebracht en het hof slechts komt tot oplegging van een gevangenisstraf voor de duur van 108 dagen en mede gelet op de overschrijding van de redelijke termijn en hetgeen daaromtrent onder het kopje “op te leggen sanctie” is vermeld en overwogen, ziet het hof aanleiding de vordering tot herroeping van de voorwaardelijke invrijheidsstelling slechts gedeeltelijk toe te wijzen, als hierna vermeld, en voor het overige af te wijzen.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De beslissing is gegrond op de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet en artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze ten tijde van het bewezenverklaarde rechtens golden dan wel ten tijde van het wijzen van dit arrest rechtens gelden.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
108 (honderdacht) dagen.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Gelast de
teruggaveaan de verdachte van het in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerp, te weten:

- een geldbedrag van € 430,00 (goednummer 903351).

Vordering herroeping voorwaardelijke invrijheidstelling

Wijst de vordering tot herroeping van de voorwaardelijke invrijheidstelling toe en gelast dat het gedeelte van de bij arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 6 februari 2013 onder parketnummer 20-001377-12 opgelegde vrijheidsstraf dat als gevolg van de toepassing van de regeling van voorwaardelijke invrijheidstelling niet ten uitvoer is gelegd alsnog gedeeltelijk, en wel voor de duur van
182 (honderdtweeëntachtig) dagen, wordt ondergaan.

Wijst de vordering voor het overige af.

Aldus gewezen door:

mr. N.I.B.M. Buljevic, voorzitter,

mr. W.E.C.A. Valkenburg en mr. G.J. Schiffers, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. N. van der Velden, griffier,

en op 9 maart 2021 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

mr. G.J. Schiffers is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.