Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.300.283/01
arrest van 19 april 2022
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna aan te duiden als [werknemer] ,
advocaat: mr. D.M. Schipper te Eindhoven,
tegen
DELA Natura- en Levensverzekeringen N.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als DELA ,
advocaat: mr. M. Burgers te Eindhoven,
op het bij exploot van dagvaarding van 9 september 2021 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 16 augustus 2021, door de kantonrechter als voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen [werknemer] als eiser en DELA als gedaagde.
1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 9266402 / 21 -3636)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven met 18 producties;
- de memorie van antwoord met 11 producties, genummerd 22 tot en met 32;
- de mondelinge behandeling van 5 april 2022, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.
- de bij brief van 21 maart 2022 door mr. Schipper namens [werknemer] toegezonden producties 19 tot en met 31, die zij bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht;
- de bij brief van 31 maart 2022 door mr. Burgers namens DELA toegezonden producties 33 en 34, die hij bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft mr. Schipper opgemerkt dat de door mr. Burgers opgestuurde producties in strijd met het geldend procesreglement te laat zijn ingediend. Het hof neemt deze desondanks mee in de beoordeling. De in het procesreglement gestelde termijn geeft een aanwijzing voor de tijdige inbreng van stukken, maar bepaalt niet (of en) in hoeverre dan sprake is van schending van het recht op hoor en wederhoor of andere eisen van een goede procesorde. De producties zijn beperkt van omvang (twee A4-tjes), relatief snel te doorgronden en zijn van belang voor de actuele ontwikkelingen rondom de arbeids(on)geschiktheid van [werknemer] . De aard van de onderhavige procedure brengt bovendien met zich dat, behoudens in het geval waarin een partij daardoor ernstig in haar verdediging wordt geschaad, het toelaten van dergelijke qua omvang beperkte producties geen inbreuk oplevert op een goede procesorde. Dat [werknemer] in ernstige mate in zijn verdediging is geschaad, is niet gesteld of gebleken. Het hof doet daarom recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de feiten zoals die door de kantonrechter in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.27 zijn vermeld op de eerste zes pagina’s van het bestreden vonnis. Dat [werknemer] de feitenvaststelling door de kantonrechter niet volledig acht, maakt de wel vastgestelde feiten als zodanig nog niet onjuist. Bovendien leidt dit (bij gegrondheid) nog niet tot andere (dan door de kantonrechter gegeven) eindbeslissingen. Dat hangt af van de (te onderzoeken) andere grieven, waarbij het hof zo nodig zelf nog aanvullende feiten zal kunnen vaststellen. Het hof volstaat hier met een korte samenvatting van de feitenvaststelling door de kantonrechter en verwijst voor de volledige opsomming naar de genoemde rechtsoverwegingen in het bestreden vonnis. Waar nodig gaat het hof bij de beoordeling verder in op de aanvullingen die [werknemer] in de memorie van grieven heeft genoemd en de laatste ontwikkelingen rondom de gezondheidstoestand van [werknemer] .
[werknemer] , ten tijde van de mondelinge behandeling net 63 jaar oud, is op 1 juli 2011 in dienst getreden van DELA in de functie van relatiebeheerder. In juni 2019 is hij uitgevallen met schouderklachten, waaraan hij uiteindelijk op 13 maart 2020 is geopereerd.
Gaandeweg is tijdens de re-integratie de verhouding tussen [werknemer] en zijn leidinggevende, mevrouw [persoon A] , verslechterd.
Op 28 september 2020 was [werknemer] weer voor 80% hersteld voor wat betreft de geopereerde schouder, maar speelde de andere schouder ook op. Op deze dag heeft zich een integriteitsincident voorgedaan. [werknemer] heeft de e-mailberichten van een langdurig zieke collega doorgenomen, wat [werknemer] en zijn collegae bij de afwezigheid van deze collega geregeld deden. Daarbij is [werknemer] op een persoonlijk bericht van vertrouwelijke aard gestuit van de afdeling HR aan deze zieke collega, welk bericht betrekking had op zijn ziekte en re-integratie.
Bij brief van 1 oktober 2020 heeft DELA [werknemer] medegedeeld dat zij tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 januari 2021 zou overgaan. Hiervoor zijn als gronden genoemd dat [werknemer] naar aanleiding van de aansturing door en opmerkingen van [persoon A] een advocaat had benaderd (1), dat er een vraagstuk lag met betrekking tot integer handelen rondom de beoordeling van RGA’s 2019 van [werknemer] (2), dat [werknemer] [persoon A] bewust buiten de communicatie met de bedrijfsarts over zijn re-integratie probeerde te houden (3) en dat [werknemer] privémail van de zieke collega onder de aandacht van andere collegae had gebracht (4).
Op 18 november 2020 laat [werknemer] DELA weten dat ook zijn andere schouder problemen geeft.
Bij e-mail van 1 december 2020 stuurt DELA [werknemer] een laatste waarschuwing voor de integriteitsschendingen, de aankondiging van een komende beoordeling met een “1” op dit punt en deelt zij [werknemer] mede dat hij niet kan re-integreren op zijn eigen afdeling (Relatiebeheer), maar in passend werk op de afdeling Klantenservice. Kennelijk is de ontslagaanzegging van 1 oktober 2020 ingetrokken.
[werknemer] heeft tegen de op 1 december 2020 aangekondigde en opgelegde maatregelen bezwaar gemaakt, maar is toch gaan re-integreren op de afdeling Klantenservice.
Op 30 maart 2021 is [werknemer] geopereerd aan zijn rechterschouder. Vanaf april 2021 heeft DELA vervolgens 70% van het overeengekomen loon voldaan, daartoe verwijzend naar haar bedrijfsreglement.
In mei 2021 is gecorrespondeerd over het verrichten van werkzaamheden in het kader van de re-integratie op de afdeling Relatiebeheer. DELA heeft [werknemer] daar niet op willen inzetten, maar heeft hem werk laten verrichten op de afdeling Klantenservice. Bij email van 19 mei 2021 heeft DELA aan [werknemer] geschreven dat hij ook na volledige hersteldmelding uiteindelijk werkzaamheden zal moeten gaan verrichten op de afdeling Klantenservice.
In juni 2021 heeft DELA voor wat betreft de re-integratie een zogenaamd ‘tweede spoor’ traject gestart.
Bij brief van 29 oktober 2021 heeft DELA [werknemer] , onder verwijzing naar artikel 14 van Pro de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst (een zogenaamd ‘eenzijdig wijzigingsbeding’), meegedeeld dat zij hem niet zou laten terugkeren in zijn oude functie, maar dat zij de functie van [werknemer] na hersteldmelding met ingang van 1 februari 2022 zou wijzigen in ‘medewerker Klantenservice’.
Met ingang van 15 november 2021 is [werknemer] hersteld gemeld en weer gaan werken op de afdeling Klantenservice.
Bij brief van 3 januari 2022 heeft DELA aan [werknemer] de contractswijziging meegedeeld, inhoudende dat hij per 1 februari 2022 de functie van medewerker klantenservice vervult.
Op 14 maart 2022 heeft [werknemer] zich opnieuw ziek gemeld. De bedrijfsarts van DELA heeft naar aanleiding van een contact op 21 maart 2022 aan DELA bericht dat [werknemer] beperkt belastbaar is en daardoor arbeidsongeschikt, waarbij de bedrijfsarts aangeeft de eerstkomende drie weken geen mogelijkheden voor re-integratie te zien.
3.2.1.
In de onderhavige procedure vordert [werknemer] dat de kantonrechter bij wege van voorlopige voorziening, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, DELA zal veroordelen tot:
I. toelating van [werknemer] tot de overeengekomen (passende) werkzaamheden op de afdeling Relatiebeheer binnen 5 werkdagen na betekening van het te wijzen vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.500,= per dag of dagdeel tot een maximum van € 100.000,= dat DELA - na betekening van het vonnis – nalaat om daaraan te voldoen, dan wel een oordeel zoals de kantonrechter in goede justitie vermeent te behoren;
II. betaling aan [werknemer] van het volledige overeengekomen loon;
III. betaling aan [werknemer] van een voorschot van de buitengerechtelijke incassokosten, welke zijn begroot op € 10.000,= exclusief btw;
IV. medewerking aan een mediationtraject onder leiding van een gezamenlijk aan te wijzen, onafhankelijke, gecertificeerde mediator, op kosten van DELA , welk traject binnen 14 dagen na het te wijzen vonnis moet zijn aangevangen op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,= per dag dat DELA nalatig is om aan deze veroordeling mee te werken;
V. opschorting van de beoordeling met het cijfer “1” totdat er een nieuwe beoordeling gegeven kan worden wat het geval is zodra [werknemer] gedurende een jaar weer volledig arbeidsgeschikt aan het arbeidsproces heeft deelgenomen;
VI. het schrappen van de laatste waarschuwing d.d. 1 december 2020 uit het dossier van [werknemer] ;
VII. het overleggen van het volledige personeelsdossier van [werknemer] ;
VIII. betaling van de kosten van het geding, inclusief beslagkosten en vermeerderd met de wettelijk rente wanneer deze kosten net binnen veertien dagen na het te wijzen vonnis zijn voldaan.
3.2.2.
Aan deze vordering heeft [werknemer] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat DELA hem ten onrechte niet toelaat tot het verrichten van werkzaamheden op de afdeling Relatiebeheer. Ook heeft DELA gedurende de periode waarin [werknemer] re-integreerde ten onrechte een deel van het hem toekomend loon ingehouden, althans hem minder uitbetaald dan waar hij op grond van de arbeidsovereenkomst en het daarop van toepassing zijnde reglement aanspraak had. Ten onrechte verwijt DELA [werknemer] dat hij niet integer zou hebben gehandeld en de daarop berustende (aankondiging van een) beoordeling met het cijfer ‘1’ en de daarop berustende waarschuwing bij brief van 1 december 2020 zijn ongegrond. DELA heeft [werknemer] inzage gegeven in zijn personeelsdossier, maar [werknemer] vermoedt dat hem geen inzage in het volledige dossier is gegeven. Om de terugkeer in zijn oude functie mogelijk te maken en een eventueel geschonden vertrouwen te herstellen is volgens [werknemer] het inschakelen van een mediator nodig.
3.2.3.
DELA heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
3.2.4.
In het bestreden vonnis van 16 augustus 2021 heeft de kantonrechter de vorderingen van [werknemer] afgewezen. Daartoe overweegt de kantonrechter (zakelijk weergegeven) als volgt:
Ad I:kennelijk gaat het om werkzaamheden tijdens de re-integratie, over een daarop volgende periode valt nog niets te oordelen (r.o. 4.3). Ook in het kader van een re-integratie ligt een terugkeer van [werknemer] naar de afdeling Relatiebeheer niet voor de hand (r.o. 4.4.) Of [werknemer] kan terugkeren op de afdeling Relatiebeheer is afhankelijk van een onderzoek naar de feiten, waartoe binnen deze procedure geen ruimte bestaat (r.o. 4.5). De aangeboden werkzaamheden op de afdeling Klantenservice zijn binnen het kader van de re-integratie passend (r.o. 4.6).
Ad II:of en, zo ja, in hoeverre [werknemer] aanspraak heeft op een aanvulling tot 100% van het overeengekomen loon in het tweede jaar van arbeidsongeschiktheid hangt af van een antwoord op de vraag of [werknemer] actief re-integreert. Dat is tussen partijen in geschil, vergt feitenonderzoek en laat zich in deze procedure niet beslissen (r.o. 4.7).
Ad IV:mediation vergt een constructieve houding van beide partijen en het afdwingen daarvan is niet zinvol (r.o. 4.8).
Ad V:of sprake is geweest van integriteitsschendingen door [werknemer] is omstreden en laat zich binnen de beperkingen van de onderhavige procedure niet vaststellen, zodat ook niet valt vast te stellen of de beoordeling al dan niet terecht is (r.o. 4.10).
Ad VI:het belang bij deze vordering is onvoldoende onderbouwd, terwijl dit ook geen voorlopige ordemaatregel betreft (r.o. 4.11).
Ad VII:niet valt vast te stellen dat er stukken ontbreken in het dossier dat DELA aan [werknemer] ter beschikking heeft gesteld (r.o. 4.14).
Ad III en VIII:omdat de hoofdvorderingen niet toewijsbaar zijn, zijn deze nevenvorderingen dat evenmin (r.o. 4.15).
3.3.
[werknemer] heeft in hoger beroep 11 grieven aangevoerd. [werknemer] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen. DELA heeft ook in hoger beroep gemotiveerd verweer gevoerd. Het hof komt daar, zo nodig, bij de beoordeling op terug.
3.4.
Het hof neemt bij de beoordeling van deze zaak het navolgende als uitgangspunt.
In het onderhavige kort geding dient beoordeeld te worden of de omstandigheden ordemaatregelen vereisen dan wel of door partijen in een bodemprocedure in te stellen vorderingen een zodanige kans van slagen hebben dat het, mede gelet op de belangen van partijen over en weer, gerechtvaardigd is om op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van voorzieningen als gevorderd. Daarbij geldt dat de aard van de procedure met zich meebrengt dat een uitgebreid onderzoek naar gestelde en betwiste feiten en/of omstandigheden niet mogelijk is.
De ontvankelijkheid: het spoedeisend belang
3.5.
DELA heeft betoogd dat [werknemer] geen spoedeisend belang heeft bij de gevorderde voorzieningen. Het hof verwerpt dat verweer. De vorderingen van [werknemer] komen er in de kern op neer dat hij de nakoming vordert van verbintenissen die voortvloeien uit de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst. Daarmee is in elk geval het belang een vaststaand gegeven. Ter onderbouwing van de spoedeisendheid van het belang bij de gevorderde voorzieningen heeft [werknemer] erop gewezen dat met het verstrijken van de tijd een terugkeer op zijn oude werkplek bij de afdeling Relatiebeheer steeds lastiger zal worden. Desgevraagd is ter zitting namens DELA verklaard dat de werkplek van [werknemer] bij de afdeling Relatiebeheer op dit moment nog is bezet door een tijdelijke arbeidskracht, maar dat DELA dit op termijn niet kan volhouden. Nu de mogelijkheid niet is uitgesloten dat DELA binnenkort de werkplek van [werknemer] met een vaste kracht zal bezetten, heeft [werknemer] een voldoende spoedeisend belang bij een beslissing ten aanzien van de door hem verlangde voorzieningen, in elk geval voor zover het de onder I gevorderde herplaatsing op de afdeling Relatiebeheer betreft, de kern van het geschil tussen partijen.
De grieven 1 tot en met 5: de arbeid
3.6.
Het hof zal deze grieven tezamen behandelen. Blijkens de daarop gegeven toelichting zien zij op de kern van het geschil: de vraag of DELA [werknemer] moet toelaten tot het verrichten van werkzaamheden als medewerker Relatiebeheer.
DELA heeft bij wijze van verweer aangevoerd dat terugkeer op welke werkplek dan ook op dit moment niet aan de orde kan zijn vanwege de arbeidsongeschiktheid van [werknemer] . Daarbij voert DELA ook aan dat het onderhavige geschil zich beperkt tot de vraag of zij [werknemer] in het kader van de re-integratie passende werkzaamheden kon en kan aanbieden op de afdeling Klantenservice. De kantonrechter heeft dit als uitgangspunt genomen en daar is volgens DELA niet inhoudelijk tegen gegriefd. Ten slotte wijst DELA op de omstandigheid dat zij in oktober 2021 heeft laten weten dat de functie van [werknemer] per 1 februari 2022 is gewijzigd in medewerker Klantenservice.
3.7.
Het hof overweegt nu als volgt.
3.7.1.
Onjuist is het verweer van DELA dat in deze procedure enkel nog de vraag aan de orde is of zij, DELA , [werknemer] in het kader van zijn re-integratie passende arbeid kon/kan laten verrichten op de afdeling Klantenservice. Voor zover DELA bij memorie van antwoord aanvoert dat niet inhoudelijk is gegriefd tegen de overweging van de kantonrechter in r.o. 4.3 van diens vonnis over de uitleg die hij geeft aan de vordering van [werknemer] , stelt het hof vast dat grief 1 is gericht tegen deze hele overweging, ook tegen het door DELA in de memorie van antwoord aangehaalde deel daarvan. Blijkens de toelichting op grief 1, gelezen in samenhang met de inleiding op de grieven, is voldoende duidelijk dat [werknemer] in hoger beroep beoogt een voorziening te verkrijgen die niet alleen bedoeld is voor re-integratie in passend werk, maar ook voor een terugkeer in de bedongen arbeid na re-integratie en hersteldmelding.
3.7.2.
In hoger beroep vordert [werknemer] de toewijzing van hetgeen hij in eerste aanleg heeft gevorderd. Het gevorderde is hiervoor aangehaald in r.o. 3.2.1 en betreft op de eerste plaats toelating van [werknemer] tot de overeengekomen (passende) werkzaamheden op de afdeling Relatiebeheer. Door het tussen haakjes plaatsen van ‘passende’ is in het petitum onder de inleidende dagvaarding duidelijk aangegeven dat de gevorderde voorziening zowel ziet op de overeengekomen werkzaamheden (dus na voltooiing van de re-integratie) als ook op tewerkstelling in passende arbeid tijdens de re-integratie. Desgevraagd ter zitting is namens DELA verklaard dat [werknemer] tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg zijn eis niet heeft gewijzigd. Voor zover de kantonrechter naar aanleiding van een uitlating door of namens [werknemer] ter zitting in eerste aanleg tot een zekere uitleg is gekomen van het petitum, brengt de herstelfunctie van het hoger beroep met zich mee dat [werknemer] in hoger beroep op die uitlating kan terugkomen. Voor zover dat dan al als een wijziging van eis zou (kunnen) gelden, heeft [werknemer] dat overeenkomstig het in de artikelen 130 lid 1 en 353 lid 1 Rv besloten uitgangspunt ook bij zijn eerste memorie mogen doen. Niet (voldoende) gesteld of gebleken is dat dit de verdediging van DELA onredelijk bemoeilijkt, het geding onredelijk vertraagt, of anderszins in strijd komt met de eisen van een goede procesorde of de (in artikel 347 lid 1 Rv Pro besloten) tweeconclusieregel.
3.8.
Voor zover [werknemer] vordert dat hij binnen vijf werkdagen na het wijzen van dit arrest toegelaten zal worden tot het verrichten van werkzaamheden op de afdeling Relatiebeheer is het hof van oordeel dat daartoe op dit moment onvoldoende grond bestaat. Voldoende is gebleken – en dat wordt door DELA ook niet betwist – dat [werknemer] ten tijde van de mondelinge behandeling van dit geding en in elk geval nog tot twee weken daarna niet in staat was om enige arbeid te verrichten, ook niet in het kader van zijn re-integratie. Deze arbeidsongeschiktheid staat dus op dit moment aan een terugkeer in arbeid aan de weg.
3.9.
De vraag doet zich vervolgens voor of, zodra dat mogelijk wordt, van DELA verlangd kan worden dat zij [werknemer] laat re-integreren (als passende arbeid) op de afdeling Relatiebeheer. Het hof stelt vast dat aan de huidige arbeidsongeschiktheid een andere oorzaak ten grondslag ligt dan de schouderklachten, die eerder aanleiding gaven tot arbeidsongeschiktheid. Een plan van aanpak voor de re-integratie is nog niet opgesteld en welke mogelijkheden er in het kader van de re-integratie met betrekking tot het verrichten van passende arbeid bestaan is onbekend. Onvoldoende duidelijk is dus of van DELA verlangd kan worden dat zij [werknemer] laat re-integreren op de afdeling Relatiebeheer, op de afdeling Klantenservice of op enige andere afdeling binnen haar organisatie. Gegeven die onduidelijkheid is het hof van oordeel dat op dit moment onvoldoende grond bestaat om DELA te veroordelen, op straffe van verbeurte van een dwangsom, om [werknemer] te laten re-integreren op een werkplek bij de afdeling Relatiebeheer.
3.10.1.
Rest vervolgens de vraag of DELA [werknemer] direct na herstel of na een succesvolle re-integratie weer moet toelaten tot het verrichten van werkzaamheden in de afdeling Relatiebeheer. Of een re-integratie binnen DELA succesvol kan plaatsvinden, is op dit moment niet duidelijk, laat staan op welke termijn. Dan speelt ook nog de kwestie: welke functie heeft inmiddels te gelden als ‘de bedongen arbeid’? Daarbij houdt [werknemer] vast aan zijn oorspronkelijk functie van medewerker Relatiebeheer, terwijl DELA uitgaat van de bij brief van 29 oktober 2021 met een beroep op artikel 14 van Pro de arbeidsovereenkomst meegedeelde functiewijziging en van een met ingang van 1 februari 2022 doorgevoerde wijziging naar medewerker Klantenservice. Desgevraagd heeft de ter zitting aanwezige heer [persoon B] verklaard dat hij de functiewijzigingsbeslissing heeft genomen zonder daartoe tevoren te hebben gesproken met [werknemer] , hetgeen vragen oproept over de daarbij gevolgde procedure. Verder wijst [werknemer] er op dat DELA na het incident met betrekking tot het e-mailbericht niet volgens haar eigen “Incidentenprocedure” (productie 13 bij memorie van grieven) te werk is gegaan, hetgeen DELA vooralsnog niet overtuigend weerspreekt. Ook zijn de gronden waarop de beslissing berust grotendeels dezelfde als die DELA eerder tot ontslagaanzegging en later tot het geven van een formele waarschuwing aanleiding gaven, hetgeen de vraag oproept of de functiewijziging eigenlijk geen verkapte sanctionering inhoudt.
3.10.2.
DELA daarentegen betoogt dat zij juist zorgvuldig heeft willen handelen door te zoeken naar een mogelijk alternatief voor een ontslag. In het kader van de door DELA verdedigde functiewijziging zal DELA in een bodemprocedure feiten en omstandigheden moeten stellen (en bij betwisting bewijzen) op grond waarvan kan worden geoordeeld dat zij bij de wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van [werknemer] dat door de functiewijziging wordt geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Ter zitting heeft DELA nader toegelicht welke voorvallen aanleiding hebben gegeven voor haar beslissing en toegelicht dat de afdeling Relatiebeheer een kleine afdeling is, met vijf medewerkers (inclusief de arbeidsplaats van [werknemer] ), waaronder door het handelen van [werknemer] een grote mate van onrust is ontstaan, terwijl om meerdere redenen het vertrouwen van zijn leidinggevende in [werknemer] is geschonden. In het beperkte kader van dit kort geding kan het hof onvoldoende beoordelen of de door DELA verdedigde functiewijziging in een bodemprocedure uiteindelijk wel of niet stand zal houden.
3.11.1.
Op grond van het voorgaande komt het hof uiteindelijk tot het oordeel dat het onder I gevorderde niet toewijsbaar is. Op grond van de arbeidsongeschiktheid van [werknemer] kan op dit moment niet worden vastgesteld dat hij tot het verrichten van werkzaamheden in zijn functie van medewerker Relatiebeheer in staat is. De vraag of het verrichten van werkzaamheden in die functie in het kader van de re-integratie als passende arbeid kan worden beschouwd laat zich op dit moment niet met een voldoende mate van zekerheid beantwoorden. Dat [werknemer] na hersteldmelding aanspraak kan maken op nakoming van zijn arbeidsovereenkomst door terugkeer in zijn ‘oude’ functie, is vooralsnog bepaald niet uit te sluiten, maar ook niet met een voldoende mate van zekerheid aan te nemen.
3.11.2.
Wanneer het hof dan een afweging maakt van de wederzijdse belangen van partijen naar de huidige stand van zaken, dan geeft die afweging geen aanleiding om anders te oordelen dan de kantonrechter in eerste aanleg heeft gedaan. De hernieuwde arbeidsongeschiktheid van [werknemer] leidt tot een nog langer tijdverloop voordat een volledige terugkeer in arbeid aan de orde kan zijn, welk tijdverloop ook in de visie van [werknemer] aan een succesvolle terugkeer in zijn oude functie in de weg kan staan. Vooralsnog is voldoende aannemelijk dat tussen [werknemer] en zijn leidinggevende op de (kleine) afdeling Relatiebeheer een vertrouwensbreuk is ontstaan die ertoe heeft geleid dat zij (en met haar DELA ) en [werknemer] onverzoenlijke standpunten innemen ten aanzien van een terugkeer van [werknemer] in zijn functie op de afdeling Relatiebeheer. Dat die standpunten onverzoenlijk zijn is in voldoende mate gebleken bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in de onderhavige procedure. Voorts betrekt het hof bij zijn oordeel dat [werknemer] , zoals hij ter zitting verklaarde, op dit moment 100% van het bedongen loon ontvangt, zodat hij geen direct financieel belang heeft bij het treffen van een voorziening als onder I gevorderd. Afgewogen tegen het belang van DELA bij een deugdelijke bezetting van en rust op de afdeling Relatiebeheer, met goede verhoudingen tussen het beperkte aantal medewerkers onderling en in relatie tot hun leidinggevende, is het hof van oordeel dat het met de vordering gediende belang van [werknemer] op dit moment niet dermate zwaar van gewicht is dat dit, ondanks de bestaande onzekerheid rondom zijn re-integratie en ondanks de bestaande onzekerheid over het verloop van een eventuele bodemprocedure over de functiewijziging, nu tot toewijzing van de onder I gevorderde voorziening, in welke vorm en op welke termijn dan ook, zou moeten leiden.
3.11.3.
De slotsom van dit alles is dat de grieven 1 tot en met 5 niet slagen. Hetgeen [werknemer] daarbij heeft aangevoerd geeft het hof geen aanleiding om, gegeven de huidige stand van zaken, ten aanzien van de onder I gevorderde voorziening anders te oordelen dan de kantonrechter in eerste aanleg heeft gedaan.
Grief 6: achterstallig loon
3.12.
Bij de beoordeling van deze grief neemt het hof als uitgangspunt dat de gevorderde voorziening een geldvordering betreft. Voor de vraag of plaats is voor toewijzing bij voorraad van een geldvordering in kort geding zal de rechter niet alleen dienen te onderzoeken of de vordering van de eiser voldoende aannemelijk is, maar ook — kort gezegd — of een spoedeisend belang bestaat, terwijl hij bij de afweging van de belangen van partijen mede het restitutierisico zal hebben te betrekken.
3.13.
Deze grief heeft betrekking op de beslissing ten aanzien van de onder II gevorderde voorziening: betaling van het overeengekomen loon. Of die vordering op dit moment nog voldoende spoedeisend is, is het hof niet gebleken. De loonvordering heeft geen betrekking op actuele loonbetalingen, maar op betalingen die in het verleden volgens [werknemer] hadden moeten plaatsvinden. Waarom [werknemer] nu een spoedeisend belang heeft bij (na)betaling van dat loon heeft [werknemer] in hoger beroep niet aangevoerd.
3.14.1.
Daarbij overweegt het hof voorts als volgt. Tussen partijen staat vast dat na een periode van één jaar arbeidsongeschiktheid de aanspraak op loon in beginsel vermindert tot 70% van het overeengekomen loon. Het bedrijfsreglement van DELA , waarvan niet is betwist dat dat op de bestaande arbeidsovereenkomst van toepassing is, bevat hierover de navolgende bepaling:
“Loondoorbetaling
Je ontvangt zolang als het dienstverband voortduurt gedurende het eerste verzuimjaar 100% en gedurende het tweede verzuimjaar 70% van het brutosalaris. Re-integreer je in het tweede jaar actief en hervat je geheel of gedeeltelijk het werk, dan ontvang je een aanvulling op je salaris van maximaal 30%.”
3.14.2.
Of, en zo ja: in hoeverre, [werknemer] aanspraak heeft op een aanvulling van zijn salaris gedurende het tweede verzuimjaar is onderwerp van discussie tussen partijen, waarbij de vraag speelt of [werknemer] in voldoende mate actief aan zijn re-integratie heeft gewerkt en, zo ja, tot welk percentage in dat geval aanspraak bestaat op aanvulling van het loon. Gegeven die discussie is op dit moment niet in voldoende mate aannemelijk dat [werknemer] aanspraak kan maken op loon zoals dat onder II wordt gevorderd. Immers: niet valt uit te sluiten dat “het volledige overeengekomen loon” met toepassing van het bedrijfsreglement van DELA inderdaad niet meer bedraagt dan wat aan [werknemer] is uitbetaald. Grief 6 faalt.
Grief 7: mediation
3.15.
Gedurende de mondelinge behandeling in hoger beroep is gebleken dat partijen vooralsnog standpunten innemen die zich niet met elkaar laten verzoenen. [werknemer] wil niet anders dan (op termijn) terugkeren in zijn functie op de afdeling Relatiebeheer en DELA is niet bereid om hem daarin tegemoet te komen, maar neemt het standpunt in dat [werknemer] vanaf februari 2022 werkzaam is als medewerker op de afdeling Klantenservice. Bij gelegenheid van de gehouden mondelinge behandeling is niet gebleken dat op dit moment één van beide partijen de ander tegemoet wil komen of het bestaan van een redelijk alternatief wil onderzoeken om uit de ontstane impasse te geraken.
3.16.
Partijen staan op een punt waarop beslissingen genomen (moeten) gaan worden die bepalend kunnen zijn voor de toekomst van hun relatie. Willen zij een ‘gezonde’ arbeidsrelatie in stand houden, dan vergt dat de bereidheid van partijen om elkaar tegemoet te komen of te onderzoeken of er alternatieven zijn waar zij, wellicht ‘contre coeur’, mee kunnen leven. Slechts in dat geval zal het inschakelen van een mediator om partijen in een zoektocht naar een redelijk alternatief te begeleiden zinvol zijn. Dit vergt de bereidheid van partijen om het boek voor wat betreft het verleden te sluiten. Het vergt verder van [werknemer] de bereidheid om na te denken over zijn gedrag tegenover zijn leidinggevende in de afdeling Relatiebeheer of over een andere functie binnen DELA . Ten slotte vergt dit de bereidheid van DELA (en meer in het bijzonder de leidinggevende van [werknemer] op de afdeling Relatiebeheer) om na te denken over voorwaarden waaronder zij eventueel bereid is [werknemer] weer toe te laten tot haar afdeling en harde afspraken die daarover eventueel gemaakt moeten worden. Het hof is ter zitting niet gebleken dat op dit moment die benodigde bereidheid over en weer bestaat. In dat geval is het opleggen van mediation niet zinvol en is het hof met de kantonrechter van oordeel dat toewijzing van de onder IV gevorderde voorziening niet aan de orde is. Grief 7 faalt.
Grief 8: de voorgenomen eindbeoordeling
3.17.
[werknemer] vordert onder V de opschorting van de beoordeling met het cijfer “1” totdat er een nieuwe beoordeling gegeven kan worden. [werknemer] heeft ter toelichting op deze grief aangevoerd dat hij in het verleden altijd is beoordeeld met een “4”. Daarover kan het hof kort zijn: resultaten behaald in het verleden bieden geen zekerheid voor de toekomst.
3.18.
Het hof stelt vast dat DELA in haar brief aan [werknemer] van 1 december 2020 het navolgende heeft geschreven over deze beoordeling:
“Voor deze schending(en) van de integriteit ontvang je bij deze een officiële en tevens laatste waarschuwing en conform wat daarover in de Regeling Belonen en Beoordelen is opgenomen wordt het eindcijfer van de eerstvolgende reguliere beoordelingdie conform de regeling wordt uitgeschreven en uitgebrachtop 1 vastgesteld.”
Dat deze aanzegging verband houdt met de arbeidsongeschiktheid van [werknemer] blijkt niet uit deze brief en is verder door [werknemer] in de toelichting op grief 8 ook niet onderbouwd
3.19.
Ter toelichting op de grief voert [werknemer] aan dat het door hem geschetste feitencomplex niet kan en mag leiden tot een negatieve beoordeling. Daarmee wordt echter de dragende overweging van de kantonrechter niet aangevochten, te weten: dat het feitencomplex omstreden is, een nadere vaststelling van de feiten nodig is en dat daardoor in deze procedure niet vastgesteld kan worden of de aangekondigde beoordeling terecht is. Het hof deelt dat oordeel. Grief 8 faalt.
Grief 9: de gegeven waarschuwing
3.20.
Hiervoor geldt – mutatis mutandis – hetgeen is overwogen in 3.19. Terecht heeft de kantonrechter voorts overwogen dat de onder VI gevorderde voorziening geen voorlopige ordemaatregel betreft die zich leent voor toewijzing in kort geding. Ook grief 9 kan daarom niet slagen.
Grieven 10 en 11: de nevenvorderingen betreffend (buiten)gerechtelijke kosten
3.21.
De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten betreft, net zoals de loonvordering, een geldvordering waarvoor geldt hetgeen in r.o. 3.12 al is overwogen met betrekking tot geldvorderingen in kort geding. Gelet op de omstandigheid dat de voorgaande grieven alle falen, is – los van de omvang van het gevorderde – vooralsnog het bestaan van een aanspraak op een vergoeding van € 10.000,= voor buitengerechtelijke kosten niet aannemelijk.
3.22.
Voorts volgt uit het voorgaande dat de kantonrechter [werknemer] terecht als de in het ongelijk gestelde partij heeft beschouwd, zodat geen grond bestaat om in hoger beroep anders te oordelen over de proceskostenbeslissing in eerste aanleg. Ook in hoger beroep heeft [werknemer] als zodanig te gelden en het hof zal hem dan ook veroordelen in de kosten van het geding in hoger beroep.
4.De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [werknemer] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van DELA op € 772,= aan griffierecht en op € 2.228,= aan salaris advocaat;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, R.J.M. Cremers en D.J.B. de Wolff en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 april 2022.
griffier rolraadsheer