Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.270.052/01
arrest van 26 april 2022
in de zaak van
1.Anthena Holding B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
XDHL Holding B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
XDHL Holding B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellanten in principaal hoger beroep,
geïntimeerden in incidenteel hoger beroep,
hierna ieder afzonderlijk aan te duiden als Anthena en XDHL
en gezamenlijk als Anthena c.s.,
advocaat: mr. N.P.J. Frijns te Maastricht,
tegen
[geïntimeerde] ,
kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellant in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. G.C. Endedijk te Amsterdam,
op het bij exploot van dagvaarding van 9 oktober 2019 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 10 juli 2019, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen Anthena c.s. als eisers en [geïntimeerde] als gedaagde.
1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/252580 / HA ZA 18-359)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven in principaal hoger beroep;
- de memorie van antwoord in principaal hoger beroep, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep;
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met producties;
- de mondelinge behandeling van 15 februari 2022, waarbij partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
3.1.1.
Op 1 januari 2004 zijn Document House Limburg B.V. (hierna: DHL) als ‘service provider’ en Xerox Nederland B.V. (hierna: Xerox) een ‘Authorised Service Partner-overeenkomst’ (hierna: ASP-overeenkomst) aangegaan.
3.1.2.
Artikel 1.1 van de ASP-overeenkomst luidt als volgt:
“1.1 Service Provider is hereby appointed as an Xerox Authorised Service Provider for the purpose of performing repair and maintenance services (the “Services”) on those Products listed in Schedule 1 (“Products”) in the Territory described in Schedule 1 and, where applicable, purchased by the Organisations listed in Schedule 7.”
3.1.3.
Artikel 9.1 van de ASP-overeenkomst luidt als volgt:
“9.1 This agreement shall commence on the Effective Date Subject to the termination provisions set forth in this Agreement, the initial term shall end on December 31st of the year in which the Effective Date occurs. This Agreement may be renewed for successive one-year periods by mutual consent of the parties. Silence shall be interpreted as consent to renew. In addition to the other termination provisions of this Agreement, either party may terminate the Agreement by giving three month’s prior written notice to the other.”
3.1.4.
Op 20 juli 2011 hebben [persoon A] (hierna: [persoon A] ) en [persoon B] (hierna: [persoon B] ) via hun persoonlijke vennootschappen Anthena (van [persoon A] ) en XDHL (van [persoon B] ) als verkopers een intentieovereenkomst koop-verkoop aandelen en onroerende zaak met DH Group B.V. (hierna: DH Group) als koper gesloten betreffende alle aandelen in het kapitaal van DHL. De koopprijs bedroeg € 5.500.000,00. Artikel 2.4 van deze intentieovereenkomst luidt:
“Voorwaarde voor het sluiten van een koopovereenkomst is dat Xerox Nederland B.V. goedkeuring verleent om als servicepartner door te gaan en te mogen uitbreiden over de andere vestigingen van de DH Group BV. Koper zal zorgdragen voor verkrijging van voornoemde goedkeuring alvorens Koper een aanvang zal nemen met de onder lid 2.5, 2.6 en 2.7 van dit artikel genoemde handelingen.”
3.1.5.
Bij e-mail van 30 december 2011 heeft [persoon A] aan de heer [persoon C] van DH Group (hierna: [persoon C] ) het volgende bericht:
“In bijlage de scan van het contract. Volgens mij is dit een paniek actie van [persoon D] want opzeggen per 1 januari kan niet meer, opzegtermijn van 3 maanden is allang verstreken. Daarbij is een mondeling akkoord dat jij al van hem had ook iets dat hij niet zomaar naast zich neer kan leggen.
In het contract geen enkele beperking qua gebied, of wisseling van eigenaar van de bv dus een eenzijdige opzegging is voer voor de rechtbank lijkt me.
(…)”
3.1.6.
DH Group heeft, in de persoon van [persoon C] , op 10 januari 2012 telefonisch contact opgenomen met de directie van Anthena c.s. teneinde te laten weten dat de ASP-overeenkomst was beëindigd.
3.1.7.
DH Group en Anthena c.s. zijn op 11 januari 2012 overeengekomen dat de initiële koopprijs van de aandelen van DHL met een bedrag van € 1.000.000,00 zou worden verlaagd naar € 4.500.000,00.
3.1.8.
De intentieovereenkomst van Anthena c.s. met DH Group is op 11 januari 2012 omgezet in een koopovereenkomst. Tevens heeft op deze datum de levering van de aandelen van DHL aan DH Group plaatsgevonden.
3.1.9.
In de akte van levering van de aandelen is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:
“OVERWEGINGEN
A.Overeenkomst
Verkoper en koper zijn op twintig juli tweeduizend elf een intentieovereenkomst van koop en verkoop en per heden een koopovereenkomst aangegaan van na te melden aandelen in het kapitaal van de vennootschap. De koopovereenkomst vloeit voort uit de intentieovereenkomst, (…). Van de koopovereenkomst is geen schriftelijk stuk opgemaakt, doch partijen zijn de per heden aangegane koopovereenkomst aangegaan met inachtneming van alle in de intentieovereenkomst vastgelegde afspraken. De intentieovereenkomst tezamen met de mondeling aangegane koopovereenkomst hierna tezamen aan te duiden als: “koopovereenkomst”.
De koopovereenkomst is ten opzichte van de intentieovereenkomst te dezer zake in zoverre afwijkend, dat de totale koopsom met eenmiljoen euro (€ 1.000.000,00) is verlaagd tot het hierna te vermelden bedrag. (…)
SLOTVERKLARINGTen slotte verklaarden de comparanten, handelend als gemeld, dat de totale koopsom als vermeld in de intentieovereenkomst is verlaagd in verband met het beëindigen van de aan partijen genoegzaam bekende ASP-contracten.”
3.1.10.
Na afronding van de transactie bleek de ASP-overeenkomst niet rechtsgeldig beëindigd te zijn, aangezien de geldende opzegtermijn van drie maanden niet in acht was genomen.
3.1.11.
[geïntimeerde] is als advocaat werkzaam bij [advocatenkantoor 1] te [vestigingsplaats] . Op 23 januari 2012 is [geïntimeerde] telefonisch benaderd door accountant [persoon E] (hierna: [persoon E] ), zijnde de accountant van Anthena c.s., met het verzoek Anthena c.s. te assisteren bij het verzenden van een brief aan DH Group. Op 25 januari 2012 heeft [persoon E] in een e-mail het volgende aan [geïntimeerde] geschreven:
“(…) N.a.v. ons telefonisch overleg afgelopen maandag inzake de case “Document House Limburg BV versus Xerox” verwijs ik graag naar de bijlagen en de onderstaande mail van de heren [persoon A] en [persoon B]
Ik verzoek je kennis te nemen van de stukken en daarna komen [persoon A] , [persoon B] en ik graagz s m bij jou op kantoor langs om e e a door te nemen en te bespreken
Doel van de meeting zal moeten zijn
- jou eerste reactie vanuit analyse stukken beluisteren,
- strategie en haalbaarheid daarvan bepalen
- definitieve vervolgstappen uitzetten
(…)”.
In een meegestuurde e-mail van 24 januari 2012 van [persoon A] aan [persoon E] is onder meer het volgende vermeld:
“(…) om te bekijken wat onze kansen voor het krijgen van schadevergoeding van Xerox zijn”
en
“(…) of we een claim moeten neerleggen bij Xerox of de verkopende partij, anderzijds zouden we graag een inschatting qua haalbaarheid hebben bij welke partij dan ook (…)”.
3.1.12.
Op 2 februari 2012 heeft [geïntimeerde] op zijn kantoor overleg gehad met [persoon A] , [persoon B] en [persoon E] . Tijdens dit overleg is aan [geïntimeerde] de opdracht gegeven een brief aan DH Group te sturen, waarin [geïntimeerde] te kennen geeft dat Anthena c.s. aanspraak maken op betaling van € 1.000.000,00 omdat Anthena c.s. bij het aangaan van de overeenkomst in de onjuiste veronderstelling verkeerden dat de ASP-overeenkomst met Xerox zou zijn beëindigd, welke beëindiging van negatieve invloed was op de koopprijs.
3.1.13.
Op 3 februari 2012 heeft [geïntimeerde] een conceptbrief aan [persoon E] gestuurd.
3.1.14.
Op 7 februari 2012 heeft [persoon A] een tekstsuggestie via e-mail gedaan voor de laatste alinea van de brief. Hierin staat, voor zover van belang, het volgende vermeld:
“Dank voor de conceptbrief, zoals reeds besproken graag de laatste alinea wat soepeler opstellen, bijvoorbeeld:
Aangezien de asp-overeenkomst niet is beëindigd, hebben cliënten dus nog altijd recht op het resterende overeengekomen bedrag ad € 1.000.000,-.
Graag wens ik van u een update te krijgen van uw gesprekken/onderhandelingen met Xerox, en tevens verneem ik hou u de gemaakte afspraken gaat nakomen.”
3.1.15.
Op 8 februari 2012 heeft [geïntimeerde] de brief, waarin de suggestie van [persoon A] is overgenomen, aan DH Group gestuurd. Hierin staat, voor zover van belang, het volgende vermeld:
“(…). Onlangs hebben cliënten aan u de aandelen verkocht ter zake van de besloten vennootschap Document House Limburg B.V. De totale koopsom van de koopovereenkomst is ten opzichte van de intentieovereenkomst met een bedrag van
€ 1.000.000,- verlaagd. Uit de levering-van-aandelen-akte d.d. 11 januari 2012 blijkt dat de reden hiervan besloten ligt in de veronderstelling dat de ASP-overeenkomst is beëindigd.
Ons is gebleken dat de betreffende ASP-overeenkomst niet rechtsgeldig is opgezegd. De opzegtermijn van drie maanden, vide artikel 9.1, is niet in acht genomen. Derhalve is de ASP-overeenkomst tot op heden in stand gebleven en heeft deze tot en met 31 december 2012 rechtskracht. Behoudens met inachtneming van een schriftelijke opzegtermijn van drie maanden voorafgaand aan het nieuwe kalenderjaar, heeft de ASP-overeenkomst ook nog rechtskracht tussen 1 januari 2013 en 31 december 2013.
Aangezien de ASP-overeenkomst niet is beëindigd, hebben cliënten thans nog altijd recht op het resterende overeengekomen bedrag ad € 1.000.000,-.
Gaarne wens ik van u een overzicht te ontvangen met betrekking tot de actuele stand van zaken met betrekking tot uw gesprekken en onderhandelingen met Xerox. Bovendien verneem ik op welke wijze u de gemaakte afspraken wenst na te komen.
(…)”
3.1.16.
Op 14 maart 2012 heeft [geïntimeerde] aan [persoon E] , voor zover thans van belang, het volgende e-mailbericht verzonden:
“Geachte heer [persoon E] , beste [persoon E] ,
In de kwestie Anthena holding en DL Holding/DH Group hebben wij tot op heden niets vernomen van de wederpartij na het versturen van de brief. Graag ontvang ik u instructies over de voortgang van deze kwestie.
(…)”
3.1.17.
[persoon E] heeft op 14 maart 2012 [geïntimeerde] als volgt geantwoord:
“Beste [geïntimeerde] ,
Cliënten wensen geen verdere acties vooralsnog.
(…)”
3.1.18.
Op 27 november 2015 hebben [persoon A] en [persoon B] , voor zover thans van belang, het volgende bericht naar [persoon C] gemaild:
“ (…).
Via Dhr. [persoon F] werden wij geïnformeerd dat ons gedane bod op DH Limburg B.V. door de bank helaas niet akkoord is bevonden.
Reden hiervan was dat wij onze achtergestelde leningen aan DH Group BV in het bod verwerkt hadden en er daardoor te weinig werd afgelost bij de bank.
Hierdoor zijn we genoodzaakt u te wijzen op de volgende punten:
In geval van verkoop van DH Limburg BV, zullen onze geldleningen direct opeisbaar worden, wat wij dan ook zullen doen. Uw businessplan voor de overige vestigingen dient hierop te anticiperen denken we.
Verder willen wij u wijzen op het schrijven d.d. 8-2-2012 van [geïntimeerde] van [advocatenkantoor 1] . Het oplossen van dit geschil was onderdeel van onze aanbieding. Gaarne ontvangen we van u een overzicht van de actuele stand van zaken met betrekking tot uw gesprekken en onderhandelingen met Xerox hieromtrent. Tevens verzoeken wij aan te geven hoe u de gemaakte afspraken wilt gaan nakomen.
Indien u ervoor kiest niet te reageren voor 4 december 2015 zullen wij verdere stappen ondernemen. (…).”
3.1.19.
Op 10 december 2015 heeft [persoon G] namens mr. [persoon H] van [advocatenkantoor 2] te [vestigingsplaats] het volgende e-mailbericht -cc naar [geïntimeerde] gemaild:
“Geachte heren [persoon A] en [persoon B] ,In antwoord op uw e-mailbericht van 4 december jl. bericht ik u als volgt.Nogmaals wens ik namens cliënte te benadrukken dat zij geen belang heeft bij een conflict met u. Met betrekking tot het gestelde omtrent de achtergestelde leningen verwijs ik, ter voorkoming van onnodige herhaling, naar de eerder met u gevoerde correspondentie.Voorts heeft cliënte mij naar aanleiding van uw laatste e-mailbericht diverse stukken aan mij ter beschikking gesteld. Aan de hand van deze stukken kom ik evenals cliënte tot de conclusie dat de koopsom voor de aandelen is voldaan. De grondslag van de vordering, op grond waarvan u meent nog recht te hebben op een bedrag van € 1.000.000,-, ontgaat cliënte en mij dan ook volledig.Tot slot is het een misvatting dat uw bod zou zijn afgewezen. Voor zover bij ons bekend is uw bod namelijk niet definitief afgewezen.Anders dan het hier voorgaande kan ik u derhalve niet informeren.Namens cliënte(n) behoud ik mij alle rechten en weren voor.
(…)”
3.1.20.
[geïntimeerde] heeft voormeld e-mailbericht van 10 december 2015 op dezelfde dag naar [persoon B] en [persoon A] gemaild met de vermelding dat, gelet op het gegeven dat er geen dossier in behandeling is, deze informatie volledigheidshalve wordt doorgestuurd.
3.1.21.
Op 11 december 2015 hebben [persoon A] en [persoon B] het volgende e-mailbericht naar [geïntimeerde] gezonden:
“(…)
Dank voor uw mail. De reactie komt naar aanleiding van een door ons verstuurde brief
27-11 jl ( zie bijlage ) waarin we verwijzen naar de door u opgestelde brief in 2012( eveneens bijgevoegd ).
Wat bedoeld Meester [persoon H] dat er geen grondslag voor de vordering is?? In onze gesprekken was u vrij duidelijk dat de verlaging van de koopprijs destijds niet terecht was vanwege het niet tijdig opzeggen van het asp contract.
Graag uw reactie, dat kunnen we nadenken over de vervolgstappen.
(…)”
3.1.22.
Op 16 december 2015 heeft [persoon B] aan [geïntimeerde] het volgende e-mailbericht verzonden:
“Geachte meester [geïntimeerde] ,
Mogelijk is deze mail aan uw aandacht ontsnapt.
Zou u zo vriendelijk willen zijn om ons deze week een reactie te geven, zodat wij ook kunnen reageren?
(…).”
3.1.23.
[geïntimeerde] heeft hierop bij e-mailbericht van eveneens 16 december 2015 gereageerd:
“Geachte heer [persoon B] ,
Wilt u eventueel met ons contact op nemen,
Onze rol in dit geheel is niet helemaal duidelijk.
(…)”
3.1.24.
Vervolgens heeft [geïntimeerde] contact gehad met [persoon A] en [persoon B] . Hij kreeg de opdracht een brief te schrijven aan DH Group. Daarop heeft [geïntimeerde] een nieuw dossier geopend. Op 20 januari 2016 heeft [geïntimeerde] een conceptbrief ten behoeve van DH Group gestuurd met de vraag of [persoon A] en [persoon B] zich daarmee konden verenigen. In dit e-mailbericht, gericht aan [persoon A] en [persoon B] , staat het volgende vermeld:
“(…)
Ter afzekering van uw rechten in opgemelde kwestie treft u zoals besproken bijgaand in concept de brief ten behoeve van de wederpartij aan. Met deze brief wordt de eventuele verjaring gestuit en begint een nieuwe verjaringstermijn van vijf jaar te lopen.
Graag verneem ik of u zich met de conceptbrief kunt verenigen.
(…)”
3.1.25.
Op 29 januari 2016 heeft [geïntimeerde] , na akkoord van [persoon A] en [persoon B] , de definitieve brief aan DH Group gestuurd. Hierin staat, voor zover van belang, het volgende vermeld:
“(…) In de bovengenoemde kwestie heb ik u bij brief van 8 februari 2012 namens cliënten, Anthena Holding B.V., XDHL Holding B.V. en de heren [persoon A] en [persoon B] , medegedeeld dat zij aanspraak maken op een bedrag van 1 mln. euro uit hoofde van de tussen u en hen gesloten overeenkomst.
Namens cliënten deel ik u hierbij mede dat zij zich ondubbelzinnig het recht voorbehouden op nakoming van hun vordering. Zij behouden zich uitdrukkelijk alle rechten voor om de noodzakelijke rechtsmaatregelen te treffen teneinde hun vordering op te eisen. Cliënten blijven u bovendien onverkort aansprakelijk houden voor de door hen geleden en nog te lijden schade. Tevens vermeerderen cliënten hun vordering met de wettelijke handelsrente vanaf 22 februari 2012 tot aan de dag van algehele voldoening.
Deze brief dient u aan te merken als een mededeling/aanmaning namens cliënten tot stuiting van eventuele verjaring. (…).”
3.1.26.
Mr. [persoon H] heeft namens DH Group bij e-mailbericht van 8 februari 2016, voor zover van belang, als volgt gereageerd:
“(…) Gelijk aan de inhoud van mijn op 10 december 2015 aan uw cliënten verzonden e-mail bericht ik u dat cliënte mij diverse stukken ter beschikking heeft gesteld aan de hand waarvan ik net als cliënte tot de conclusie kom dat de koopsom voor de aandelen is voldaan. De grondslag van de vordering, op grond waarvan uw cliënten menen nog recht te hebben op een bedrag van € 1.000.000,-- ontgaat cliënte en mij dan ook volledig.
(…)”
3.1.27.
Op 11 februari 2016 heeft [geïntimeerde] voormeld e-mailbericht van 8 februari 2016 doorgestuurd naar [persoon A] en [persoon B] . Op 16 februari 2016 hebben [persoon A] en [persoon B] [geïntimeerde] verzocht een brief op te stellen waarin de grondslag van de vordering wordt toegelicht.
3.1.28.
[geïntimeerde] heeft vervolgens op 14 maart 2016 een concept van de te verzenden brief aan [persoon B] en [persoon A] gestuurd. Op dezelfde datum heeft [geïntimeerde] per e-mail aan [persoon A] en [persoon B] als volgt bericht:
“(…)
In navolging van onderstaande e-mail wil ik u graag verzoeken om ook na te gaan of uw accountant zich kan vinden in de conceptbrief aangezien hij destijds het verzoek aan ons heeft gericht om de verjaring te stuiten en van mening was dat het bedrag ten onrechte in mindering was gebracht op de uiteindelijke koopprijs.
(…)”
3.1.29.
[geïntimeerde] heeft vervolgens op 21 en 24 maart 2016 concepten van de te verzenden brief aan [persoon B] en [persoon A] verstuurd. [persoon B] en [persoon A] hebben, naar aanleiding van het aangepaste concept op 24 maart 2016, aan [geïntimeerde] te kennen gegeven zich te beraden. Zij hebben [geïntimeerde] geen opdracht verstrekt om de brief daadwerkelijk aan DH Group te versturen.
3.1.30.
Bij brief van 1 september 2016 hebben Anthena c.s. [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld vanwege het maken van een beroepsfout.
3.2.1.
In de onderhavige procedure vorderden Anthena c.s., zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
i) voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] jegens Anthena c.s. toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de op hem rustende verbintenis om adequate rechtsbijstand te verlenen, althans jegens Anthena c.s. een onrechtmatige daad heeft gepleegd,
i) voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] jegens Anthena c.s. toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de op hem rustende verbintenis om adequate rechtsbijstand te verlenen, althans jegens Anthena c.s. een onrechtmatige daad heeft gepleegd,
ii) [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan Anthena c.s. van een bedrag van
€ 1.000.000,00 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 8 februari 2012 tot de dag der algehele betaling, althans te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 1 januari 2015 tot de dag der algehele betaling,
€ 1.000.000,00 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 8 februari 2012 tot de dag der algehele betaling, althans te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 1 januari 2015 tot de dag der algehele betaling,
iii) [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten voor rechtsbijstand in de voorfase van de procedure, gebaseerd op de Staffel buitengerechtelijke incassokosten van € 6.775,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening,
iv) [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten en de nakosten van de procedure, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf twee weken na vonnis.
3.2.2.
Kort samengevat hebben Anthena c.s. daartoe aangevoerd dat [geïntimeerde] beroepsfouten heeft gemaakt door niet te handelen zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat zou hebben gehandeld. Zo heeft [geïntimeerde] een onjuiste verjaringstermijn genoemd voor het instellen van hun vordering tegen DH Groep, aldus Anthena c.s. Hierdoor verkeerden zij ten onrechte in de veronderstelling dat zij vijf jaar de tijd hadden om DH Group in rechte te betrekken. Verder zijn Anthena c.s. ten onrechte niet gewaarschuwd voor het verstrijken van verjaringstermijnen bij sluiting van het dossier door [geïntimeerde] . Ook heeft [geïntimeerde] volgens Anthena c.s. verzuimd om de verjaring tijdig te stuiten en om de koopovereenkomst partieel te vernietigen.
3.2.3.
[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
3.2.4.
In het vonnis van 10 juli 2019 heeft de rechtbank voor recht verklaard dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten, terwijl de vorderingen van Anthena c.s. voor het overige zijn afgewezen. De proceskosten heeft de rechtbank gecompenseerd.
3.3.
Anthena c.s. hebben in hoger beroep acht grieven aangevoerd. Anthena c.s. hebben geconcludeerd tot gedeeltelijke vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van hun overige vorderingen. [geïntimeerde] heeft in incidenteel hoger beroep één grief aangevoerd en geconcludeerd tot gedeeltelijke vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de door Anthena c.s. gevorderde verklaring voor recht.
3.4.
Het hof ziet aanleiding om eerst het incidentele hoger beroep te behandelen en vervolgens het principale hoger beroep.
Incidenteel hoger beroep
3.5.
[geïntimeerde] heeft als grief in incidenteel hoger beroep in de kern aangevoerd dat door [geïntimeerde] geen beroepsfout is gemaakt. [geïntimeerde] betoogt daartoe dat hij in 2012 niet heeft geadviseerd dat de verjaringstermijn vijf jaar zou bedragen. [geïntimeerde] betwist niet dat in zijn e-mail van 20 januari 2016 een verjaringstermijn van vijf jaar is vermeld, maar op dat moment was de door Anthena c.s. beoogde vordering op grond van dwaling al verjaard, aldus [geïntimeerde] .
3.6.
Het hof stelt het volgende voorop. Evenals de rechtbank kwalificeert het hof de rechtsverhouding tussen partijen als een overeenkomst van opdracht als bedoeld in art. 7:400 lid 1 BW Pro. Op grond van art. 7:401 BW Pro geldt daarbij dat [geïntimeerde] als opdrachtnemer bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht moet nemen. Overeenkomstig vaste rechtspraak gaat het hof daarbij uit van de zorgvuldigheid die van een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht. De verplichting van een advocaat om een hem opgedragen zaak met zorg te behandelen, brengt in beginsel mee dat hij zich niet beperkt tot de verrichtingen waarom zijn cliënt uitdrukkelijk gevraagd heeft, maar dat hij zelfstandig beoordeelt wat voor de zaak van nut kan zijn en daarnaar handelt. Het antwoord op de vraag of, en in welke mate een advocaat de cliënt behoort te informeren over en te waarschuwen voor een bepaald risico is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In dat kader kan onder meer betekenis toekomen aan de ernst en omvang van het desbetreffende risico, de mate van waarschijnlijkheid dat dit zich zal realiseren en de mate waarin de cliënt ervan heeft blijk gegeven zich reeds van dat risico bewust te zijn (HR 29 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1406).
3.7.
Tussen partijen staat vast dat Anthena c.s. vonden dat zij € 1.000.000,- te weinig hadden ontvangen. Van de ene kant wilden Anthena c.s. dat bedrag alsnog vorderen van DH Group, van de andere kant wilden zij de relatie met DH Group niet direct op scherp zetten. Dat is de achtergrond geweest van de brief die [geïntimeerde] op 8 februari 2012 heeft gestuurd aan DH Group. Hoewel het hof [geïntimeerde] kan volgen in zijn standpunt dat die brief was bedoeld als ‘schot voor de boeg’, (dus om de relatie niet te verstoren en eens te zien wat de reactie zou zijn) betekent dit niet dat hij zich daartoe heeft mogen beperken in zijn relatie tot Anthena c.s. Immers, juist vanwege die tegenstrijdigheid tussen enerzijds het willen claimen van € 1.000.000,- en anderzijds het willen behouden van de goede relatie, lag het op de weg van [geïntimeerde] om tegenover Anthena c.s. duidelijk te zijn over de mogelijke consequenties van dat laatste. Verder is van belang dat de opdracht van [geïntimeerde] niet zo beperkt was als hij heeft aangevoerd. Het hof verwijst naar de e-mail van [persoon E] aan [geïntimeerde] van 25 januari 2012 en de daarbij gevoegde e-mail van [persoon A] aan [persoon E] van 24 januari 2012 (zie rov. 3.1.11.) waaruit blijkt dat ook werd gevraagd om een strategie en haalbaarheid daarvan.
3.8.
In het licht van deze omstandigheden lag het naar het oordeel van het hof voor de hand dat [geïntimeerde] ook zonder daartoe strekkende opdracht Anthena c.s. had geadviseerd over de lopende verjaringstermijnen van de mogelijke rechtsvorderingen van Anthena c.s. jegens DH Group alsook over de mogelijkheid van stuiting van verjaring. Advisering hieromtrent door [geïntimeerde] had bij voorbeeld kunnen plaats vinden bij toezending aan de opdrachtgevers van het concept van de brief aan DH Group of bij toezending aan hen van een afschrift van de definitieve brief aan DH Group. Aangezien [geïntimeerde] dat niet had gedaan en hij ook geen opdrachtbevestiging had gestuurd aan Anthena c.s. met een omschrijving van zijn taak / werkzaamheden, lag het voor de hand om dat alsnog te doen ten tijde van de voorlopige sluiting van het dossier op 14 maart 2012 nadat aan [geïntimeerde] te verstaan was gegeven dat ‘vooralsnog geen verdere actie was vereist’. Op geen van deze momenten is [geïntimeerde] naar eigen zeggen daartoe overgegaan. Hiervan valt [geïntimeerde] een verwijt te maken omdat de op hem rustende zorgvuldigheidsplicht met zich brengt dat een advocaat zijn cliënten - ook bij een opdracht van beperkte omvang - niet onnodig blootstelt aan voorzienbare en vermijdbare risico’s. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat het verstrijken van de verjaringstermijnen in beginsel fataal is voor het alsnog instellen van de rechtsvordering, terwijl een advies hierover - anders dan [geïntimeerde] betoogt - kort en van een algemene strekking kon zijn. [geïntimeerde] betoogt weliswaar dat zijn cliënten zich in het kader van de transactie met DH Group hebben laten bijstaan door een professionele adviseur ( [persoon E] ), maar dat doet niet af aan zijn eigen verantwoordelijkheid als advocaat. Bovendien is [persoon E] geen advocaat maar een accountant en is [geïntimeerde] juist op voorspraak van [persoon E] ingeschakeld omdat [persoon E] zich kennelijk zelf niet voldoende gespecialiseerd achtte in dit opzicht. Overigens volgt uit de e-mail van [geïntimeerde] van 14 maart 2016 (zie rov. 3.1.28.) dat hij zelf vond dat hij al in 2012 de opdracht had gekregen de verjaring te stuiten, hetgeen hij in 2012 niet heeft gedaan. Ook om die reden lag het dus voor de hand dat [geïntimeerde] daarop had gewezen toen hem werd medegedeeld ‘dat geen verdere actie was vereist’.
3.9.
Het hof concludeert dat [geïntimeerde] een beroepsfout heeft gemaakt doordat hij in zijn advisering aan Anthena c.s. is tekortgeschoten. Het bewijsaanbod van [geïntimeerde] wordt gepasseerd omdat het, gelet op hetgeen hierboven is overwogen, niet ter zake dienend is. Het hof verwerpt het incidentele hoger beroep en zal het vonnis op dit punt bekrachtigen.
Principaal hoger beroep
3.10.
Het hof ziet aanleiding om de grieven in principaal hoger beroep gezamenlijk te behandelen. In het principaal beroep gaan Anthena c.s. ervan uit dat zij zonder de gemaakte beroepsfout door [geïntimeerde] jegens DH Group een succesvol beroep hadden kunnen doen op dwaling. De grieven komen er in de kern op neer dat het beroep op dwaling ten onrechte niet is gehonoreerd door de rechtbank. Anthena c.s. voeren daartoe onder meer aan dat zij ook een beroep hebben gedaan op wederzijdse dwaling en dat zij voldoende hebben onderbouwd dat zowel Anthena c.s. als DH Group zijn uitgegaan van dezelfde onjuiste voorstelling van zaken.
3.11.
Het hof stelt voorop dat een overeenkomst op grond van wederzijdse dwaling vernietigbaar is indien de wederpartij bij het sluiten van de overeenkomst van dezelfde onjuiste veronderstelling als de dwalende is uitgegaan, tenzij zij ook bij een juiste voorstelling van zaken niet had behoeven te begrijpen dat de dwalende daardoor van het sluiten van de overeenkomst zou worden afgehouden (art. 6:228 lid 1 aanhef Pro en onder c). Tussen partijen staat vast dat DH Group op 10 januari 2012 telefonisch contact heeft opgenomen met de directie van Anthena c.s. teneinde te laten weten dat de ASP-overeenkomst met Xerox was beëindigd. Tevens is niet, althans niet voldoende weersproken dat [persoon A] en [persoon B] van Anthena c.s. diezelfde avond en in de ochtend van 11 januari 2012 telefonisch contact hebben gehad met de heer [persoon D] van Xerox. Daarbij heeft de heer [persoon D] aangegeven dat hij Xerox Europa heeft gesproken en dat Xerox Europa goedkeuring had gegeven voor het stopzetten van de ASP-overeenkomst. Vervolgens zijn DH Group en Anthena c.s. op 11 januari 2012 overeengekomen de initiële koopprijs van de aandelen van DHL te verlagen met een bedrag van € 1.000.000,= naar € 4.500.000,=, waarna de levering van de aandelen diezelfde dag heeft plaats gevonden bij notariële akte. In de slotverklaring van deze akte is vermeld dat de comparanten verklaarden dat ‘
de totale koopsom – als vermeld in de intentieovereenkomst is verlaagd in verband met het beëindigen van de aan partijen genoegzaam bekende ASP-contracten’.
de totale koopsom – als vermeld in de intentieovereenkomst is verlaagd in verband met het beëindigen van de aan partijen genoegzaam bekende ASP-contracten’.
3.12.
Het hof oordeelt dat aldus zowel Anthena c.s. als DH Group ten tijde de totstandkoming van de koopovereenkomst en de levering van de aandelen in de onjuiste veronderstelling verkeerden dat de ASP-overeenkomst met Xerox was beëindigd. Zowel Anthena c.s. als DH Group zijn afgegaan op de mededeling van Xerox dat de ASP-overeenkomst door haar was beëindigd, terwijl achteraf is gebleken dat de ASP-overeenkomst niet (rechtsgeldig) was beëindigd. Het hof verwerpt het verweer van [geïntimeerde] dat Anthena c.s. wisten of moesten weten dat een beëindiging van de ASP-overeenkomst niet mogelijk was. [persoon A] en [persoon B] zijn geen juristen. Zij werden de avond vóór de aandelentransactie overvallen door de mededeling van DH Group dat de transactie om die reden werd afgeblazen en er is geen redelijk argument denkbaar waarom Anthena c.s. zo maar zo’n groot bedrag van de koopsom zouden willen prijsgeven wanneer zij niet in de oprechte veronderstelling verkeerden dat de ASP-overeenkomst was beëindigd. Weliswaar hebben Anthena c.s. zich niet beperkt tot een beroep op wederzijdse dwaling en hebben zij ook aangevoerd dat de mededeling afkomstig was van DH Group (artikel 6:228 lid 1 sub a BW Pro), maar het komt erop neer dat die mededeling was gebaseerd op de onjuiste informatie van Xerox en dat ook DH Group er van uitging dat die onjuiste informatie waar was. Het gaat er overduidelijk om dat beide partijen een onjuiste voorstelling van zaken hadden. Dit betekent dat alleen een beroep op wederzijdse dwaling als bedoeld in art. 6:228 lid 1 sub c BW Pro aan de orde is. Voor zover met de grieven wordt betoogd dat ten onrechte het beroep op wederzijdse dwaling niet is betrokken in het oordeel, slagen deze grieven in zoverre.
3.13.
Het hof zal nu oordelen of het beroep van Anthena c.s. op wederzijdse dwaling succesvol zou zijn geweest aan de hand van de goede en kwade kansen die zij zouden hebben gehad indien de vordering op grond van wederzijdse dwaling tijdig zou zijn ingesteld (vgl. HR 24 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:AM1905). Op grond van de hoofdregel van artikel 149 en Pro 150 Rv rust op Anthena c.s. de last om in de onderhavige procedure de concrete feiten en omstandigheden te stellen (en zondig te bewijzen) op grond waarvan moet worden aangenomen dat in de hypothetische situatie zonder de beroepsfout van [geïntimeerde] in de procedure tegen DH Group zou zijn geconcludeerd tot toewijzing van de vordering aan Anthena c.s. In dat kader is relevant dat vernietiging niet kan worden gegrond op een dwaling die in verband met de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwalende behoort te blijven (lid 2 van art. 6:228 BW Pro). Naar het oordeel van het hof is hiervan sprake. Het hof neemt daarbij de volgende omstandigheden in aanmerking.
3.14.
Het lag op grond van de inhoud van de intentieovereenkomst tussen Anthena c.s. en DH Group op de weg van DH Group als kopende partij om voorafgaande goedkeuring van Xerox te verkrijgen om als servicepartner door te gaan en te mogen uitbreiden over de andere vestigingen van DH Group. Om die reden lag voor de hand dat Anthena c.s. - geconfronteerd met de informatie van Xerox - DH Group hadden gewezen op die verplichting van DH Group en om die reden voet bij stuk hadden gehouden dat de aandelen gekocht moesten worden tegen betaling van de initiële koopprijs. Anthena c.s. en DH Group hebben - na kennisname van de (voorgenomen) beëindiging door Xerox van de ASP-overeenkomst - zelf besloten om de transactie door te zetten onder vermindering van de koopprijs. Anthena c.s. waren aldus niet gehouden om de transactie daadwerkelijk op 11 januari 2012 door te laten gaan. Zij hadden ook ervoor kunnen kiezen om de transactie geen doorgang te laten vinden gelet op het ontbreken van de goedkeuring die DH Group op grond van de intentieovereenkomst op voorhand diende aan te leveren. Tevens hadden Anthena c.s. kunnen aansturen op uitstel van de transactie, maar zij hadden er belang bij om de transactie door te laten gaan. Ter zitting in hoger beroep is door [persoon A] en [persoon B] verklaard dat zij indertijd al afscheid hadden genomen van het bedrijf en het personeel. Door [persoon A] is daarbij verklaard dat het voelde alsof het schip achter hen al was verbrand. Naar het oordeel van het hof zou (in de hypothetische procedure) zijn geoordeeld dat deze omstandigheden voor rekening van Anthena c.s. hadden moeten blijven. Voorts acht het hof in dit kader van belang dat Anthena c.s. bij de transactie met DH Group werden bijgestaan door een adviseur in de persoon van [persoon E] (accountant). Het had voor de hand gelegen om voorafgaand aan de transactie aan [persoon E] of een andere adviseur (juridisch) advies te vragen of dit met de notaris te bespreken. In plaats daarvan hebben Anthena c.s. er zelf voor gekozen om op 11 januari 2012 ten kantore van de notaris commerciële afspraken te maken met DH Group gelet op de onzekere situatie die was ontstaan door de mededelingen van Xerox.
3.15.
Gelet op de hiervoor vermelde omstandigheden zou naar het oordeel van het hof een vordering op grond van wederzijdse dwaling niet toewijsbaar zijn geweest, gelet op het bepaalde in art. 6:228 lid 2 BW Pro. Anthena c.s. hebben verder nog aangevoerd dat zij zonder de beroepsfout van [geïntimeerde] de bestuurders van DH Group aansprakelijk hadden kunnen stellen. Voor het aannemen van bestuurdersaansprakelijkheid geldt een hoge drempel waarbij bestuurders persoonlijk een ernstig verwijt gemaakt moet kunnen worden. Dat de bestuurders van DH Group persoonlijk een ernstig verwijt gemaakt had kunnen worden leidend tot bestuurdersaansprakelijkheid is gesteld noch gebleken. Dit betekent dat de vorderingen van Anthena c.s. stranden, aangezien de beroepsfout van [geïntimeerde] weggedacht, Anthena c.s. niet in een betere positie hadden verkeerd dan thans het geval is.
3.16.
Ook om een andere reden is het hof van oordeel dat de tekortkoming van [geïntimeerde] niet heeft geleid tot een nadeliger positie voor Anthena c.s. dan zonder die tekortkoming. Uit de overgelegde stukken blijkt dat het Anthena c.s. er niet om te doen was de overeenkomst te vernietigen en de verbintenissen ongedaan te maken, maar dat zij bijbetaling wensten tot de initiële koopsom, dus € 1.000.000,-. Het hof acht het daarom aannemelijk dat Anthena c.s. met een beroep op artikel 6:230 lid 2 BW Pro zouden hebben gevorderd het nadeel op te heffen. Aangezien partijen op 11 januari 2012 alleen voor wat betreft de koopprijs zijn afgeweken van de intentieovereenkomst, acht het hof het voorts aannemelijk dat Anthena c.s. zouden hebben gevorderd dat de opheffing van het nadeel zou hebben ingehouden dat € 1.000.000,- alsnog zou moeten worden voldaan. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] daarover terecht heeft aangevoerd dat de rechter in dat geval zoveel mogelijk de intentieovereenkomst zou hebben gevolgd, hetgeen inhield dat de achtergestelde lening zou zijn verhoogd van € 0,7 naar € 1,7 miljoen. Anthena c.s. hebben dat weersproken, maar gelet op de rechtsgevolgen van dwaling, het beperken van het nadeel en het feit dat in dit geval volstrekt helder was wat vóór de dwaling de rechtstoestand was tussen Anthena c.s. en DH Group, acht het hof het aannemelijk dat de rechter de intentieovereenkomst zou hebben gevolgd en het nadeel op die wijze zou hebben opgeheven. Verder heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat uit het faillissementsverslag van DH Group volgt dat er geen aflossingen hebben plaatsgevonden op de lening van € 0,7 miljoen en dat het faillissement is opgeheven wegens gebrek aan baten. Dat is niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken door Anthena c.s. Als de rechter al tot het oordeel zou zijn gekomen dat het beroep op dwaling zou slagen, dan is niet aannemelijk dat dit zou hebben betekend dat DH Group haar vordering had kunnen innen. Volgens Anthena c.s. hadden zij dan wel de rente over € 1.000.000,- ontvangen. Het hof acht ook dat niet aannemelijk gelet op het tijdsverloop. Anthena c.s. wilden de verhouding met DH Group niet op scherp stellen. Uit de overgelegde stukken blijkt dat zij de verjaringstermijn wilden stuiten en opnieuw wilden stuiten. Gelet op de relatie is niet aannemelijk dat Anthena c.s. al snel rechtsmaatregelen hadden willen nemen. DH Group is op 31 maart 2016 gefailleerd. Het hof acht het niet aannemelijk dat voor die datum een eindvonnis zou zijn gewezen.
3.17.
Het hof passeert het bewijsaanbod dat Anthena c.s. hebben gedaan, nu dit aanbod niet ter zake dienend is. De te bewijzen feiten leiden immers niet tot een ander oordeel.
3.18.
Het hof verwerpt het principaal hoger beroep. Het hof zal het vonnis van de rechtbank van 10 juli 2019 bekrachtigen.
Proceskosten in principaal en incidenteel hoger beroep
3.19.
Het hof zal Anthena c.s. als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partijen veroordelen in de kosten van het principaal hoger beroep. De kosten voor de procedure in principaal hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op € 1.684,00 aan griffierecht en € 11.410,00 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (2 punten x € 5.705,00). De door [geïntimeerde] gevorderde wettelijke rente over de proceskostenveroordeling zal op de na te melden wijze worden toegewezen. Het hof zal de nakosten toewijzen zoals gevorderd.
3.20.
Het hof zal [geïntimeerde] als de in het ongelijk gestelde partij in incidenteel hoger beroep veroordelen in de kosten van het incidenteel hoger beroep. De kosten voor de procedure in incidenteel hoger beroep aan de zijde van Anthena c.s. zullen worden vastgesteld op
€ 5.705,00 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (1 punt x € 5.705).
€ 5.705,00 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (1 punt x € 5.705).
4.De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Anthena c.s. in de kosten van het principaal hoger beroep tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 1.684,00 aan griffierecht en € 11.410,00, voor salaris advocaat en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag van voldoening, zulks te vermeerderen met de nakosten van € 157,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,00 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel hoger beroep tot aan deze uitspraak aan de zijde van Anthena c.s. vastgesteld op € 5.705,00, voor salaris advocaat;
verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M. van Ham, A.C. van Campen en C.B.M. Scholten van Aschat en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 april 2022.
griffier rolraadsheer