ECLI:NL:GHSHE:2022:1355 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Hoger beroep kort geding over verbod concurrerende activi...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.301.525/01

arrest van 26 april 2022

in de zaak van

1.Smile For Free Holding B.V. ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2.
[appellant 2],
wonende te [woonplaats] ,

appellanten,

hierna aan te duiden als respectievelijk Smile For Free en [appellant 2] en gezamenlijk als Smile For Free c.s.,

advocaat: mr. S. Peters te Eindhoven,

tegen

Brand Social Group B.V. ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als Brandit ,

advocaat: mr. M.J.G. Pennings te Eindhoven,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 4 januari 2022 in het hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/372312 / KG ZA 21-386 gewezen vonnis van 21 september 2021.

5.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 4 januari 2022;
de bij H3 formulier van 23 maart 2022 door Smile For Free c.s. ingediende akte overlegging producties, met producties 51 tot en met 62;
de mondelinge behandeling gehouden op 4 april 2022, waarbij beide partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op de bovenvermelde stukken, de in het tussenarrest vermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

6.De verdere beoordeling

Feiten

6.1.

In het vonnis waarvan beroep heeft de voorzieningenrechter in rov. 2.1 tot en met 2.15 feiten vastgesteld. Deze feitenvaststelling is in hoger beroep niet bestreden. Daarvan kan dus ook in hoger beroep worden uitgegaan. Het hof zal deze feiten hierna, vernummerd tot rov. 6.1.1 tot en met 6.1.15, weergeven.

6.1.1.

De heren [persoon A] (hierna: [persoon A] ) en [appellant 2] (hierna: [appellant 2] ) hebben vanaf 2017 samengewerkt aan de ontwikkeling van een foto/video app - Brandit - die bedrijven en particulieren in staat stelt om klanten, medewerkers en fans te activeren als influencers en omzet te genereren uit persoonlijke netwerken die tot dan toe onbereikbaar waren.

6.1.2.

Op 19 april 2017 hebben [persoon A] en [appellant 2] daartoe een octrooiaanvraag ingediend voor het “systeem en toestel voor persoonlijke berichtenuitwisseling”. Het octrooi is op 4 september 2018 verleend, waarbij [persoon A] en [appellant 2] gezamenlijke octrooihouders zijn en gezamenlijk als uitvinders worden aangemerkt.

6.1.3.

Op 18 december 2018 hebben [persoon A] en [appellant 2] via hun persoonlijke Holdings ( [persoon A] Holding B.V. en Smile For Free Holding B.V. ) samen met een tweetal investeerders, [X] Holding B.V. en [Y] Beheer B.V. een besloten vennootschap opgericht, Brand Social Group B.V. , tevens handelend onder de naam Brandit .

6.1.4.

Sinds de oprichting van Brandit zijn [persoon A] Holding B.V. en Smile For Free gezamenlijk bevoegd bestuurder van Brandit . Brandit heeft het exclusieve gebruiksrecht van het gezamenlijke octrooi van [persoon A] en [appellant 2] .

6.1.5.

Op 16 oktober 2019 zijn een tweetal Chinese investeerders, mevrouw [persoon B] en de heer [persoon C] , aandeelhouder geworden van Brandit . Zij hebben in totaal € 250.000,00 ingebracht in de vorm van een geldlening en 17 % van het aandelenkapitaal. Na toetreding van mevrouw [persoon B] en de heer [persoon B] houden [persoon A] Holding B.V. en Smile For Free elk 37,5 % van de aandelen in Brandit , [X] Holding B.V. en [Y] Beheer B.V. ieder 4,5 % en mevrouw [persoon B] en de heer [persoon B] elk 8,5 % van het aandelenkapitaal van Brandit .

6.1.6.

Na deze investeringen heeft een externe ontwikkelaar Whyellow de app verder ontwikkeld en verbeterd. Whyellow heeft de app medio 2019 opgeleverd. De kosten daarvan beliepen in totaal € 130.000,00.

6.1.7.

De uitrol van de Brandit app verliep niet zoals gehoopt. De kosten van de appontwikkeling bleken fors hoger uit te vallen en de omzet bleef achter bij de verwachtingen.

6.1.8.

Vanaf medio 2020 is de relatie tussen [persoon A] en [appellant 2] bekoeld. Tijdens een gesprek op 10 december 2020 heeft [appellant 2] aan [persoon A] aangegeven dat hij geen verdere toekomst meer zag in de samenwerking met [persoon A] en dat hij die zou willen beëindigen. Daarbij heeft hij onder meer de optie geschetst om Brandit te liquideren, waarna ieder afzonderlijk van elkaar met (een kopie van) het product de eigen visie zou kunnen volgen. [persoon A] is op het voorstel van [appellant 2] niet ingegaan.

6.1.9.

Op 12 april 2021 heeft een aandeelhoudersvergadering plaatsgevonden, waarbij het ontslag van Smile For Free als bestuurder van Brandit was geagendeerd. Alle vergadergerechtigden zijn op de vergadering verschenen, met uitzondering van Smile For Free . Tijdens de vergadering is unaniem besloten tot het ontslag van Smile For Free als bestuurder van Brandit .

6.1.10.

Smile For Free heeft de rechtsgeldigheid van het ontslag betwist, omdat zij de uitnodiging voor de algemene aandeelhoudersvergadering niet had ontvangen en dus geen geldige oproeping heeft plaatsgevonden.

6.1.11.

[persoon A] heeft, naar aanleiding van de ontkenning door Smile For Free van de ontvangst van de e-mail met de oproeping voor de algemene aandeelhoudersvergadering op 12 april 2021 een onderzoek ingesteld naar het zakelijke e-mailadres bas@ brandit .app dat door [appellant 2] ten behoeve van Brandit werd gebruikt.

6.1.12.

Bij brief van 11 mei 2021 heeft de advocaat van Brandit een aantal constateringen op basis van dit onderzoek met Smile For Free c.s. gedeeld. Dit betreft - onder andere - de volgende zaken:

 Op 23 april 2020 heeft [appellant 2] een e-mailbericht met presentatie gestuurd aan Label A, een app producent waarmee Brandit contact heeft gehad. Hij maakt daarin melding dat hij wil kijken hoe en of de volgende stap met Brandit te maken is, BRANDIT NEXT. In de mail geeft [appellant 2] aan dat hij de samenwerking zelfstandig zal doen onder een andere naam.

 Op 8 december 2020 heeft de heer [persoon D] een e-mail gestuurd naar [persoon E] (een potentiële investeerder) met de mededeling dat hij graag Brandit wil pitchen.

 Naar aanleiding van de presentatie van [appellant 2] op 21 december 2020 (vergelijk prod. 17A van Brandit ) heeft de heer [persoon E] bij e-mailbericht van 24 december 2020 meerdere vragen gesteld die betrekking hebben op Brandit .

 Bij e-mailbericht van 21 februari 2021 heeft de heer [persoon E] aan [appellant 2] bevestigd dat hij samen met andere investeerders € 275.000,00 wil investeren in Emoki .

 Op 4 februari 2021 is [appellant 2] in contact gekomen met een potentiële Indiase investeerder, de heer [persoon F] . [appellant 2] heeft de heer [persoon F] op 16 februari 2021 een link gestuurd die verwijst naar het octrooi van [persoon A] en [appellant 2] .

6.1.13.

De advocaat van Brandit heeft [appellant 2] in de gelegenheid gesteld op de constateringen te reageren en [appellant 2] aansprakelijk gesteld voor alle schade die Brandit lijdt ten gevolge van de in de brief geschetste gedragingen.

6.1.14.

Op 19 maart 2021 is Stickers License B.V. opgericht. Deze vennootschap is ingeschreven op hetzelfde adres als waar tot voor kort Brandit was gevestigd en kantoor hield. Smile For Free is enig aandeelhouder en bestuurder van Stickers License B.V.

6.1.15.

Op 11 juni 2021 is Menoki B.V. opgericht met als omschrijving van de bedrijfsactiviteit: het exploiteren van de menoki stickerboard app en het designen van digitale stickers voor afnemers (personen en instellingen met een aanzienlijke fanbase).

Geschil in eerste aanleg

6.2.1.

In eerste aanleg heeft Brandit – samengevat – gevorderd bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Smile For Free c.s. te verbieden (al dan niet door middel van Stickers License B.V. en/of Menoki B.V. ) direct of indirect als aandeelhouder, certificaathouder, bestuurder of anderszins betrokken te zijn bij Menoki , dan wel een daarop gelijkend of aanverwant product, zijnde een digitaal sticker/emoticon toetsenbord, met een andere naam waarbij al dan niet gebruik wordt gemaakt van het gezamenlijk octrooi van [persoon A] en [appellant 2] , op straffe van verbeurte van een dwangsom.

6.2.2.

Brandit heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat Smile For Free haar bestuurstaak grovelijk heeft veronachtzaamd. Als bestuurder van Brandit had Smile For Free de belangen van Brandit en niet enig ander (eigen) belang dienen te behartigen. Zij had vanaf eind 2019 omzet dienen te genereren voor Brandit en investeerders moeten zoeken. Ook hadden technische doorontwikkelingen en creatieve inzichten, zeker voor zover gestoeld op het gezamenlijke octrooi van [persoon A] en [appellant 2] , ten goede moeten komen aan Brandit . In plaats daarvan hebben Smile For Free c.s. Brandit en haar aandeelhouders buitenspel gezet op het moment dat Smile For Free c.s. voor een nieuwe variant op de Brandit app, ( Menoki ) gestoeld op het gezamenlijke octrooi van [persoon A] en [appellant 2] , investeerders bereid hadden gevonden om daarin te investeren. Toen zij er rond de jaarwisseling 2020/2021 in slaagden voor een zeer aanzienlijk bedrag een investeerder voor Menoki aan te trekken, hebben zij die investering niet aangewend voor Brandit , maar in plaats daarvan hebben zij meerdere entiteiten opgericht teneinde een directe concurrent voor Brandit op te zetten. Smile For Free c.s. hebben daarmee aan Brandit een
corporate opportunityontnomen en daarmee in strijd gehandeld met de artikelen 2:9 BW, dan wel 6:162 BW. Op grond van artikel 2:11 BW Pro is [appellant 2] hoofdelijk aansprakelijk. Aldus – steeds – Brandit .

6.2.3.

Smile For Free c.s. hebben verweer gevoerd.

6.3.

Bij het vonnis waarvan beroep heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van Brandit toegewezen. Het is Smile For Free c.s. verboden (al dan niet door middel van Stickers License B.V. en/of Menoki B.V. ) direct of indirect als aandeelhouder, certificaathouder, bestuurder of anderszins betrokken te zijn bij Menoki , dan wel een daarop gelijkend of aanverwant product, zijnde een digitaal sticker/emoticon toetsenbord, met een andere naam waarbij al dan niet gebruik wordt gemaakt van het gezamenlijk octrooi van [persoon A] en [appellant 2] . Voorts zijn Smile For Free c.s. veroordeeld om aan Brandit een dwangsom te betalen van € 50.000,00 voor iedere keer dat zij niet aan dit verbod voldoen, te vermeerderen met een dwangsom van € 5.000,00 per dag dat die overtreding voortduurt.

Geschil in hoger beroep

6.4.

In hoger beroep hebben Smile For Free c.s. vier grieven aangevoerd. Hun hoger beroep strekt ertoe dat het vonnis waarvan beroep wordt vernietigd en dat de vorderingen van Brandit alsnog worden afgewezen.

6.5.

Brandit heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep.

De verzoeken op grond van artikel 22a lid 3 Rv en artikel 28 lid 1 onder Pro b Rv

6.6.

Smile For Free c.s. hebben verzocht dat kennisname van de stukken die zij in hoger beroep hebben overgelegd wordt beperkt op grond van artikel 22a lid 3 Rv. Het hof ziet geen aanleiding dit verzoek toe te wijzen. Smile For Free c.s. hebben onvoldoende concreet onderbouwd dat kennisneming van deze stukken de bescherming van bedrijfsgeheimen onevenredig zal schaden. Daarbij is mede in aanmerking genomen dat dit artikel zeer terughoudend dient te worden toegepast. Ook een mededelingsverbod op grond van artikel 28 lid 1 onder Pro b Rv acht het hof, mede gelet op de daaraan verbonden gevolgen, in dit geval te verstrekkend. Voorts heeft het hof bij het voorgaande meegewogen dat de onderhavige verzoeken onvoldoende concreet zijn, in de zin dat niet voldoende precies wordt omschreven op welke informatie uit welke stukken deze verzoeken betrekking hebben.

De vorderingen in kort geding

6.7.

Zoals hiervoor is vermeld, hebben Smile For Free c.s. vier grieven aangevoerd tegen het vonnis waarvan beroep. Het hof zal eerst aangeven op welke onderdelen van de motivering van de voorzieningenrechter deze grieven betrekking hebben en wat Smile For Free c.s. blijkens de toelichting bij deze grieven daarmee betogen.

De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat geenszins kan worden uitgesloten dat de bodemrechter tot het oordeel komt dat Smile For Free c.s. zijn tekortgeschoten in de uitoefening van de hen opgedragen taak als bedoeld in artikel 2: 9 BW, omdat zij aan Brandit een
corporate opportunityhebben ontnomen. Daartegen is grief 1 gericht. Volgens Smile For Free c.s. was er geen sprake van een
corporate opportunityvan of voor Brandit .

Voorts heeft de voorzieningenrechter naar Smile For Free c.s. met grief 2 en de toelichting daarop betogen onjuist geoordeeld dat Smile For Free c.s. een concurrent in het leven hebben geroepen door oprichting van Stickers License en Menoki . Smile For Free c.s. benadrukken dat geen sprake is van concurrentie tussen Brandit en Menoki .

Met grief 3 en de toelichting daarop betogen Smile For Free c.s. dat de voorzieningenrechter onjuist heeft geoordeeld dat [appellant 2] binnen Stickers License dan wel Menoki gebruik maakt van het octrooi dat op naam staat van [persoon A] en [appellant 2] . Volgens Smile For Free c.s. maken Stickers License en Menoki geen gebruik van of inbreuk op het octrooi van [persoon A] en [appellant 2] .

Grief 4, ten slotte, houdt in dat een verbod niet de juiste remedie is voor het doel dat bereikt moest worden, zijnde het tegengaan van concurrentie en het door de voorzieningenrechter gegeven verbod bovendien te ruim geformuleerd is. Ook voeren Smile For Free c.s. bij deze grief aan dat de opgelegde dwangsommen te hoog en niet gemaximeerd zijn.

De grieven, die aldus gericht zijn op vernietiging door het hof van het door de voorzieningenrechter gegeven verbod, lenen zich voor gezamenlijke behandeling, als volgt.

6.8.

Brandit heeft in eerste aanleg gesteld dat Smile For Free c.s. Brandit en haar aandeelhouders buiten spel hebben gezet op het moment dat Smile For Free c.s. voor een nieuwe variant, gestoeld op het gezamenlijke octrooi van Slegers en [appellant 2] , investeerders bereid vonden om daarin te investeren. Volgens Brandit zijn er grote overeenkomsten, qua concept, techniek en markt, tussen de Brandit app en Menoki en zijn de verschillen op detailniveau niet relevant. Brandit is ervan overtuigd dat Menoki een variant / doorontwikkeling van Brandit is die gebruik maakt van dezelfde gepatenteerde techniek.

6.9.

Smile For Free c.s. hebben het vorenstaande – in hoger beroep: nader – betwist. Zij hebben naar voren gebracht dat Brandit een app is om foto’s en video’s te bewerken en dat [appellant 2] en [persoon A] gezamenlijk eigenaren van het octrooi zijn waarop de technologie achter Brandit (deels) is gebaseerd. De Menoki -app, zo betogen Smile For Free c.s., is iets anders. De Menoki -app is – kort gezegd – een app waarmee gebruikers door Menoki voor influencers en artiesten ontwikkelde stickerpakketten kunnen kopen.
In december 2020 heeft [appellant 2] aan [persoon A] laten weten de samenwerking met [persoon A] niet meer te zien zitten. Daarna kwam [appellant 2] in contact met een investeerder om een ander idee – dat geheel los stond van Brandit en de Brandit -app – te pitchen. Dat idee zag op de ontwikkeling van een app, die zogenaamde
stickersontwikkelt. Het idee heette eerst ‘ Emoki ’ en is later ‘Menoki’ gedoopt.

6.10.

Naar de kern genomen betreft dit geschil tussen partijen de vraag hoe Menoki zich verhoudt tot de Brandit -app. Is Menoki (voorheen Emoki ) een variant dan wel doorontwikkeling van de Brandit app, zoals de voorzieningenrechter aannemelijk heeft geacht (rov. 4.5 van het vonnis waarvan beroep)? Partijen hebben zich uitgelaten over de overeenkomsten en verschillen tussen Menoki en de Brandit -app, mede aan de hand van door hen overgelegde producties. Voorts heeft [appellant 2] , die stelt het idee voor beide apps te hebben bedacht, ter toelichting van het standpunt van Smile For Free c.s. tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep een demonstratie gegeven van zowel de Brandit -app als de Menoki-app.

6.11.

Naar het oordeel van het hof hebben Smile For Free c.s. met hun in hoger beroep gegeven nadere toelichting van de verschillen tussen de apps voldoende gemotiveerd betwist dat Menoki een variant / doorontwikkeling van Brandit is die gebruik maakt van dezelfde gepatenteerde techniek als door Brandit in de inleidende dagvaarding en de spreekaantekeningen in eerste aanleg gesteld. Ter motivering van dit oordeel dient het volgende.

6.12.

Tussen partijen staat niet (langer) ter discussie dat er grote verschillen bestaan tussen de huidige Brandit -app en Menoki. Brandit heeft dit tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep ook erkend. Op basis van de door partijen verstrekte gegevens en de door [appellant 2] gegeven demonstratie stelt het hof daarover het volgende vast.

De Brandit -app is een app om foto’s of video’s te bewerken waarbij tekst, kleuren en logo’s kunnen worden toegevoegd aan een foto of video, met andere woorden: een foto- en bewerkingsapp. Smile For Free c.s. hebben in dat kader een vergelijking gemaakt met Adobe Photoshop. Het is tevens de bedoeling dat de app zoveel mogelijk data verzamelt van de gebruiker, zodat deze op een later moment verkocht kunnen worden. Het verdienmodel van Brandit is enerzijds gericht op verkoop van abonnementen voor de app en anderzijds op verzamelen van data. Dit is het idee en verdienmodel achter ‘ Brandit ’.

Het idee achter Stickers License en Menoki is het ontwikkelen van digitale stickers voor fans, met andere woorden: digitale merchandise voor artiesten en andere personen met een aanzienlijk aantal volgers, zoals sporters, artiesten,
influencersof YouTube-sterren. Menoki is verantwoordelijk voor het ontwerpen van de digitale stickers en het aanbieden van stickerpakketten in de Menoki-app. Die digitale stickers kunnen dan voor een vast bedrag in de app door fans worden aangekocht en op sociale media worden gebruikt. Het is aan de artiest om de stickers te promoten en te verkopen. De artiest biedt de digitale stickers via Menoki aan. Op het moment dat de digitale stickerpakketten worden verkocht, maakt Menoki omzet. De artiesten dragen een vaste opslag /
feeaf aan Menoki bij verkoop van de stickerpakketten. Dit is het verdienmodel van Menoki.

6.13.

Gezien de hiervoor genoemde grote verschillen tussen apps, kan voorshands niet worden aangenomen dat Menoki een variant dan wel doorontwikkeling van de Brandit app is. Naar de indruk van het hof gaat het qua product en verdienmodel om wezenlijk verschillende apps. Hier komt bij dat Smile For Free c.s. hebben aangevoerd dat beide apps (de Brandit -app en de Menoki-app) zijn gebaseerd op verschillende technieken. De Brandit -app draait op
closed source software(of
proprietary software), terwijl de Menoki-app is gebouwd met
open source software. Door het verschil in techniek kunnen de apps ook niet met elkaar worden gecombineerd, aldus – steeds – Smile For Free c.s. Ter onderbouwing hiervan hebben Smile For Free c.s. verwezen naar een verklaring van de heer R. Stroband, commercieel directeur bij
software developeren ontwikkelaar van de Menoki-app, Label A (productie 47 bij de memorie van grieven).

6.14.

Gelet op het voorgaande kunnen zonder (meer) volledig feitenonderzoek de vorderingen van Brandit niet worden toegewezen, waarbij mogelijk ook voorlichting door deskundigen nodig is, bijvoorbeeld op het gebied van
softwareen de ontwikkeling van apps. Daarbij gaat het om de vraag of Menoki als een (door)ontwikkeling van de (initiële) Brandit -app kan worden beschouwd. Deskundige voorlichting is met name geraden waar de techniek achter deze apps betreft, in het bijzonder in hoeverre de techniek daarachter verschilt en of de apps technisch te combineren zijn. Dit kort geding leent zich evenwel niet voor bewijslevering, zoals Brandit ook heeft onderkent.

6.15.

Bij deze stand van zaken kan voorshands niet worden aangenomen dat Smile For Free c.s. met de Menoki-app gebruik maken van het octrooi van Slegers en [appellant 2] dat is aangevraagd ten behoeve van de ontwikkeling van de Brandit -app en dat de ontwikkeling van de Menoki-app paste binnen de bedrijfsvoering van Brandit . Naar het voorlopig oordeel van het hof hebben Smile For Free c.s. aan Brandit geen zogenoemde
corporate opportunityontnomen en doen Smile For Free c.s. (al dan niet door middel van Stickers License B.V. en/of Menoki B.V. ) Brandit geen concurrentie aan met de Menoki-app. Hieruit volgt dat de grieven slagen.

6.16.

Het hof heeft onder ogen gezien dat, zoals door Brandit is benadrukt, [appellant 2] het e-mailadres van Brandit (bas@ brandit .app) heeft gebruikt in zijn contact met potentiële investeerders. Ook gebruikte hij het logo van Brandit in correspondentie en presentaties. Al deze tijd is Smile For Free bestuurder van Brandit geweest (dat is zij in ieder geval geweest tot 12 april 2021) en heeft [appellant 2] zich volgens Brandit geprofileerd als handelend namens Brandit . [appellant 2] is dan, nog steeds volgens Brandit , kennelijk al bezig met ideeën die hebben geresulteerd in de Menoki-app, zoals het idee om logo’s (stickers) te vergrendelen en tegen betaling te ‘unlocken’. Daarbij refereert hij (ook) aan Brandit en aan het octrooi.

Naar het voorlopig oordeel van het hof maakt dat op zichzelf nog niet dat [appellant 2] Menoki heeft bedacht binnen Brandit en/of ten behoeve van Brandit . Slegers en [appellant 2] waren het eens dat zij naast hun werkzaamheden voor Brandit andere werkzaamheden mochten verrichten. Onomstreden is dat Slegers dit ook deed. Gesteld noch gebleken is dat Slegers en [appellant 2] afspraken hebben gemaakt over welke werkzaamheden zij wel binnen Brandit moesten doen.

De voorzieningenrechter heeft zijn beslissing mede gebaseerd op een e-mail van 8 december 2020 van de heer [persoon D] aan de heer [persoon E] als potentiële investeerder, met [appellant 2] in de cc (productie 20 van Brandit ). Hierin deelt [persoon D] mee dat ‘wij’ (kennelijk zijn daarmee bedoeld: [persoon D] en [appellant 2] ) graag Brandit bij [persoon E] willen pitchen. In hoger beroep hebben Smile For Free c.s. e-mails van [persoon D] en [persoon E] overgelegd (producties 40 en 41) waarin deze verklaren dat zij alleen Menoki hebben besproken. [persoon E] verklaart dat hij voorafgaand aan dit gesprek Brandit had bekeken, maar na onderzoek geen interesse in dit product/deze onderneming had (‘niet veel potentie’ en ‘niet (goed) schaalbaar’). Hiermee hebben Smile For Free c.s. voldoende weersproken dat [appellant 2] namens Brandit handelde en voldoende onderbouwd dat het voor [persoon E] duidelijk was dat het niet om Brandit ging.

Mogelijk ligt het voorgaande feitelijk anders. Hiervoor is echter nader onderzoek nodig, al dan niet door het horen van getuigen. Zoals hiervoor is overwogen, is in dit kort geding voor bewijslevering geen plaats. Ook als de feitelijke gang van zaken anders zou blijken te liggen hoeft dat nog niet te betekenen dat daarmee de ontwikkeling van de Menoki-app paste binnen het kader van de bedrijfsvoering van Brandit en dat sprake is van een
corporate opportunityvoor Brandit . Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor is overwogen in rov. 6.15.

6.17.

Een belangenafweging leidt niet tot een andere uitkomst van de procedure. Smile For Free c.s. hebben uiteengezet dat het vonnis waarvan beroep vergaande consequenties heeft voor Smile For Free c.s. (en Menoki). Het betekent dat Smile For Free en [appellant 2] geen inkomsten meer hebben van Menoki. Bovendien is de Menoki-app inmiddels gelanceerd, zoals Smile For Free c.s. tijdens de mondelinge behandeling onbestreden door Brandit naar voren hebben gebracht. Handhaving van het door de voorzieningenrechter gegeven verbod brengt mee dat Smile For Free en [appellant 2] daarbij niet betrokken kunnen zijn, met de gevolgen van dien. Tegenover het zwaarwegende belang van Smile For Free en [appellant 2] om daar wel bij betrokken te kunnen zijn, lijkt het belang van Brandit beperkt. Haar belang bij het onderhavige verbod is gelegen in het tegengaan van concurrentie. Voorshands kan echter, zoals hiervoor is geoordeeld, niet worden aangenomen dat er sprake is van concurrentie tussen Brandit en Menoki.

6.18.

Op grond van artikel 254 Rv Pro is in alle spoedeisende zaken waarin, gelet op de belangen van partijen, een onmiddellijke voorziening bij voorraad wordt vereist, de voorzieningenrechter bevoegd deze te geven. Op grond van hetgeen Brandit hiertoe heeft aangevoerd, ziet het hof in dit geval onvoldoende aanleiding voor een dergelijke voorziening. Het door de voorzieningenrechter gegeven verbod kan dus niet in stand blijven.

Slotsom

6.19.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd. De vorderingen van Brandit dienen alsnog te worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Brandit worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep waaronder het incident, zoals door Smile For Free c.s. gevorderd vermeerderd met nakosten en wettelijke rente, en wel uitvoerbaar bij voorraad.

7.De uitspraak

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep;

opnieuw recht doende:

wijst de vorderingen van Brandit af;

veroordeelt Brandit in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van Smile For Free c.s. op € 667,00 aan griffierecht en op € 1.016,00 aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 103,38 aan dagvaardingskosten, op € 772,00 aan griffierecht en op € 3.342,00 aan salaris advocaat voor het hoger beroep; en voor wat betreft de nakosten op € 163,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 248,00 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; en bepaalt dat de bedragen van € 667,00, € 1.016,00, € 103,38, € 772,00 en € 3.342,00 binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak en het bedrag van € 163,00 binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak dan wel het bedrag van € 248,00 vermeerderd met explootkosten binnen veertien dagen na de dag van betekening moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart voormelde proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. de Haan, Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en M.C. Schepel en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 april 2022.

griffier rolraadsheer