Uitspraak
Parketnummer: 20-004034-18
Uitspraak : 16 mei 2022
TEGENSPRAAK (ex artikel 279 Sv Pro)
Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
's-Hertogenbosch
gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, locatie
’s-Hertogenbosch, van 11 december 2018, in de strafzaak met parketnummer 01-994138-17 tegen:
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] ,
wonende te [adres] .
Hoger beroep
Bij vonnis waarvan beroep is de verdachte ter zake het
medeplegen van als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon niet voldaan hebben aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en artikel 15i, eerste lid, van boek 3 van het Burgerlijk Wetboek en het bewaren en te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in die artikelen bedoeld, veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 200 uren subsidiair 100 dagen hechtenis met aftrek van het voorarrest en een gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren.
medeplegen van als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon niet voldaan hebben aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en artikel 15i, eerste lid, van boek 3 van het Burgerlijk Wetboek en het bewaren en te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in die artikelen bedoeld, veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 200 uren subsidiair 100 dagen hechtenis met aftrek van het voorarrest en een gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren.
Van de zijde van de verdachte is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep en in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bevestigen met uitzondering van de opgelegde straf en de verdachte, opnieuw rechtdoende, zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren.
Namens de verdachte is primair bepleit dat het hof de verdachte zal vrijspreken van het tenlastegelegde op de gronden als weergegeven in de ter terechtzitting van 25 april 2022 overgelegde pleitnota in hoger beroep. Subsidiair is bepleit dat de gedragingen sinds 1 juli 2016 niet meer te kwalificeren zijn als een strafbare gedraging ex artikel 343 van Pro het Wetboek van Strafrecht, reden weshalve verdachte voor die periode dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging. Meer subsidiair heeft de verdediging een strafmaatverweer gevoerd.
Vonnis waarvan beroep
Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het niet te verenigen is met de hierna te geven beslissing.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:
zij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 26 januari 2015
tot en met 15 februari 2017 in de gemeente Rotterdam, althans in Nederland,
via [stichting] ,
als (feitelijk) bestuurder van een rechtspersoon te weten [bedrijf]
, welke rechtspersoon bij vonnis van de Rechtbank Rotterdam op 2 juni 2015
in staat van faillissement is verklaard,
(telkens) tezamen en in vereniging met een of meer natuurlijke perso(o)n(en)
en/of rechtspers(o)on(en), althans alleen,
(telkens) ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van
voornoemde rechtspersoon,
niet heeft voldaan en/of niet voldeed aan de op hem, die rechtspersoon,
rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie
ingevolge artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek,
artikel 15i, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek of artikel 5,
eerste lid, van de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen in samenhang
met artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, en/of het
bewaren en/of tevoorschijn brengen van boeken en/of bescheiden en/of andere
gegevensdragers in dat/die artikel(en) bedoeld,
immers heeft/hebben zij, verdachte en/of (een of meer) van zijn
medeverdachte(n), toen aldaar - zakelijk weergegeven - geen administratie
gevoerd en/of niet de (gehele) administratie van [bedrijf]
bewaard en/of (desgevraagd) uitgeleverd/overlegd aan de (benoemde) curator in
het faillissement;
subsidiair althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:
De rechtspersoon [bedrijf] , verder te noemen '[bedrijf]', op
een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 26 januari 2015 tot en
15 februari 2017 in de gemeente Rotterdam, althans in Nederland,
terwijl [bedrijf] bij vonnis van de Rechtbank Rotterdam op 2 juni 2015 in staat
van faillissement is verklaard,
(telkens) tezamen en in vereniging met een of meer natuurlijke perso(o)n(en)
en/of rechtspers(o)on(en), althans alleen,
(telkens) ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van
voornoemde rechtspersoon,
niet heeft voldaan en/of niet voldeed aan de op hem, die rechtspersoon,
rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie
ingevolge artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek,
artikel 15i, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek of artikel 5,
eerste lid, van de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen in samenhang
met artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, en/of het
bewaren en/of tevoorschijn brengen van boeken en/of bescheiden en/of andere
gegevensdragers in dat/die artikel(en) bedoeld,
immers heeft/hebben zij, [bedrijf], en/of (een of meer) van haar medeverdachte(n),
toen aldaar - zakelijk weergegeven - geen administratie gevoerd en/of niet de
(gehele) administratie van [bedrijf] bewaard en/of (desgevraagd)
uitgeleverd/overlegd aan de (benoemde) curator in het faillissement,
hebbende zij, verdachte, (telkens) opdracht gegeven tot die/dat strafbare
feit(en) en/of feitelijke leiding gegeven aan die verboden gedraging(en).
De in de tenlastelegging voorkomende taal- en/of schrijffouten of omissies zijn verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
Vrijspraak
Met de verdediging, en anders dan de rechtbank en de advocaat-generaal, acht het hof op grond van het onderzoek ter terechtzitting niet wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, zodat zij daarvan zal worden vrijgesproken.
Het hof overweegt daartoe als volgt.
Het juridische kader
Het hof stelt voorop dat voor een bewezenverklaring van het primair tenlastegelegde sprake dient te zijn van een bestuurder van de (inmiddels) gefailleerde rechtspersoon in de zin van artikel 343 Sr Pro oud. Dit betreffen de formele en/of feitelijke bestuurders van de rechtspersoon. De indirecte formele bestuurder van de rechtspersoon is geen bestuurder in de zin van artikel 343 Sr Pro. Deze dient volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad via het feitelijk leidinggeven aan/opdrachtgeven tot het door de directe formele rechtspersoon-bestuurder gepleegde delict van artikel 343 Sr Pro oud te worden vervolgd (HR 8 maart 1988, NJ 1988/839). Voor de uitleg van het bestuurdersbegrip in het nieuwe artikel 344a, tweede lid, Sr is dit overigens niet anders (vergelijk ook artikel 348a Sr nieuw ten opzichte van artikel 106, tweede lid, onder b, Faillissementswet nieuw).
Ten aanzien van de op de bestuurder rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren, bewaren en tevoorschijn brengen van een administratie ex artikel 2:10 jo Pro. 3:15i BW stelt het hof voorop dat deze verplichtingen rusten op zowel de formele als de feitelijke bestuurders van de rechtspersoon. Het tevoorschijn brengen (afgeven c.q. ter beschikking stellen) van de gehouden en bewaarde administratie aan de curator is onderdeel van de inlichtingenplicht op grond van de Faillissementswet (oud. Vanaf 1 juli 2017 als expliciete verplichting in artikel (106, eerste lid, jo.) 105a, tweede lid, Fw).
De zinsnede “ter bedrieglijke verkorting…” vereist een handelen met het opzet, inclusief voorwaardelijk opzet, op de verkorting van de rechten (benadeling) van de schuldeisers. Een daadwerkelijke benadeling is niet vereist, maar wel is voor het bewijs van dat opzet tenminste vereist dat de gedraging de aanmerkelijke kans op benadeling van de schuldeisers heeft doen ontstaan. Voor zover het een gedraging betreft begaan vóór het faillissement van [bedrijf] is daarvoor vereist dat er ten tijde van de gedraging tenminste ook een aanmerkelijke kans was op het faillissement (en daarmee op het benadelende gevolg van de gedraging) en dat deze kans bewust is aanvaard (HR 9 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BI4691, NJ 2010/104).
Dit betekent dat indien door de bestuurder(s) geen fatsoenlijke administratie wordt gevoerd en/of bewaard waaruit de rechten en verplichtingen van de schuldenaar kunnen worden gekend op een moment dat deze op een faillissement (met een tekort) afstevent en daar door de bestuurder(s) ook rekening mee werd gehouden, sprake is van voormeld bijkomend oogmerk. Hetzelfde geldt voor het niet bewaren van de gehouden administratie nadat het faillissement is uitgesproken en/of het niet terstond aan de curator ter beschikking stellen van de op dat moment gehouden en bewaarde administratie. De curator in het faillissement zou immers zonder deugdelijke administratie niet in staat zijn om binnen redelijke termijn overzicht te krijgen van de rechten en de plichten van de rechtspersoon. Ook zou de curator bij gebreke van een deugdelijke administratie geen, althans slecht, zicht hebben op eventuele onttrekkingen aan de boedel of andere onregelmatigheden voorafgaand aan het faillissement en aldus aanmerkelijk zijn beperkt in zijn mogelijkheden om door middel van een Actio Pauliana, acties uit onrechtmatige daad of ingevolge de Wet Bestuurdersaansprakelijkheid ingeval van faillissement de daaruit ontstane schade voor de schuldeisers te beperken. Het is een feit van algemene bekendheid dat dergelijke (min of meer grove) nalatigheden in het voeren, bewaren en/of ter beschikking stellen van de administratie aan de curator leiden tot tenminste een aanmerkelijke kans op benadeling van de schuldeisers in het faillissement. Dit betekent dat indien een bestuurder ondanks de dreiging en de aanvaarding van een faillissement (met een tekort) geen fatsoenlijke administratie voert (inclusief het nemen van maatregelen om de administratie op orde te krijgen) en/of bewaart en/of in faillissement zijn bewaarplicht niet nakomt en/of de gevoerde en bewaarde administratie desgevraagd niet terstond aan de curator ter beschikking stelt, hij – behoudens contra-indicaties – heeft gehandeld ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers. Indien de benadelende strekking later (gedeeltelijk) wordt opgeheven door het alsnog uitleveren van (een deel) van de administratie, maakt dit niet anders, omdat op dat moment het delict reeds was voltooid.
De feiten en omstandigheden
Uit het dossier leidt het hof de volgende feiten en omstandigheden af
:
:
Het bestuur van [bedrijf]
Uit het dossier volgt dat [bedrijf] is opgericht in 1999 en dat [medeverdachte 1] destijds enig aandeelhouder en bestuurder was van deze [bedrijf] Op 20 januari 2015 is [stichting] opgericht met [medeverdachte 1] als alleen/zelfstandig bevoegd bestuurder. Deze Stichting werd vanaf die datum enig bestuurder/aandeelhouder van [bedrijf] In de periode van 20 januari 2015 tot 26 januari 2015 was [medeverdachte 1] door middel van voornoemde Stichting formeel indirect bestuurder van [bedrijf] Op 26 januari 2015 heeft [verdachte] voormelde [medeverdachte 1] opgevolgd in diezelfde hoedanigheid. Daarna heeft [naam 2] op 21 mei 2015 [verdachte] opgevolgd als formeel indirect bestuurder van [bedrijf] Vanaf 29 januari 2015 trad [medeverdachte 2] naast voormelde Stichting op als (direct formeel) bestuurder van [bedrijf]
Dit betekent dat voor [verdachte] enkel het subsidiair tenlastegelegde artikel 341 aanhef Pro en onder 4 Sr oud jo. artikel 51, tweede lid, onder 2, Sr tot een bewezenverklaring zou kunnen leiden.
Het faillissement van [bedrijf]
is bij vonnis van de rechtbank Rotterdam van 2 juni 2015 in staat van faillissement verklaard met benoeming van [curator] tot curator in het faillissement.
De curator heeft op 7 juli 2015 met [medeverdachte 1] gesproken en hem gevraagd de administratie van de vennootschap te overhandigen. [medeverdachte 1] heeft gezegd dat hij noch zijn boekhouder nog iets van de administratie heeft. [medeverdachte 1] heeft de curator enkel een “overeenkomst van verkoop/koop” van voormelde Stichting en [bedrijf] ter beschikking gesteld, gesloten tussen [medeverdachte 1] als verkoper en [verdachte] als koper tegen een prijs van € 50.000,00 met daarbij een overnamebalans per 23 januari 2015. [medeverdachte 1] heeft de curator gezegd alle administratie aan de kopers te hebben overgedragen bij de verkoop van de vennootschap.
De waarde van de activa ten tijde van de verkoop van de vennootschap bedroeg volgens [medeverdachte 1] conform de overnamebalans ruim 1,6 miljoen euro, welke volgens [medeverdachte 1] in januari 2015 nog aanwezig waren. De curator is tijdens de afwikkeling van het faillissement gebleken dat na de verkoop van de onderneming door [medeverdachte 1] door de vennootschap nog leveranties zijn ontvangen in de maanden februari en maart april 2015 voor een bedrag van € 85.302,95, welke onbetaald zijn gebleven. In de periode januari tot en met april 2015 heeft [medeverdachte 1] namens [bedrijf] nog voor € 40.776,64 goederen geleverd tegen contante betaling. De curator heeft echter geen (relevante) activa aangetroffen.
Verklaringen van [verdachte] :
Het proces-verbaal verhoor verdachte d.d. 17 augustus 2016 (pagina’s 243-247), voor zover inhoudende als verklaring van [verdachte] :
(pagina 243)
Gehoorde:
Naam: [verdachte]
Voornaam: [verdachte]
(pagina 246)
Ik heb een bijstandsuitkering aangevraagd. Ik kom elke maand tekort. Ik heb een auto. Dat is het enige bezit dat ik heb.
Vraag verbalisant:
Wat verstaat u onder een Besloten Vennootschap?
Atwoord gehoorde:
Dat is een bedrijf. Maar wat het verder is weet ik niet.
Ik heb geen idee wat een Stichting is.
Ik heb in [geboorteplaats] na de lagere school technisch onderwijs gevolgd. Administratieve opleidingen heb ik nooit gevolgd en ik heb ook nooit administratieve werkzaamheden verricht.
Ik was niet op zoek naar een bedrijf. Ik was op zoek naar werk.
(pagina 248)
Vraag verbalisant:
Heeft u voor het ondertekenen van de koopovereenkomst op 26 januari 2015 bij de notaris kennis genomen van de inhoud van de overdrachtsbalans en wat vond u van de cijfers die hierin waren vermeld?
Antwoord gehoorde:
Ik wist helemaal niet wat die cijfers betekenden. Ik heb niet de kennis om de cijfers te kunnen beoordelen. Ik weet niet wat dit allemaal betekende.
Het proces-verbaal verhoor verdachte d.d. 18 augustus 2016 (pagina’s 250-256), voor zover inhoudende als verklaring van [verdachte] :
(pagina 250)
Gehoorde:
Naam: [verdachte]
Voornaam: [verdachte]
(pagina 251)
Opmerking verbalisanten:
Gisteren heeft u na overleg met uw raadsman aan ons, verbalisanten, medegedeeld dat hetgeen u gisteren heeft verklaard over het aankoopbedrag van € 50.000 dat u aan [medeverdachte 1] zou hebben betaaldniet van u afkomstig is, maar dat dit door [medeverdachte 1] zelf aan u ter beschikking is gesteld.
Antwoord gehoorde:
In december 2014 is [naam 1] bij mij gekomen. Hij vertelde mij dat hij een kennis had die een groothandel in levensmiddelen had in [plaats 1]. Hij vroeg mij of ik dat bedrijf voor een periode van 2 maanden op mijn naam zou willen zetten. Ik had op dat moment financiële problemen, onder andere een huurachterstand.
[medeverdachte 1] zou mij € 6.000,00 betalen om het [bedrijf] 2 maanden op mijn naam te zetten.
Begin januari 2015 heb ik weer met [naam 1] gesproken. [naam 1] heeft mij thuis opgehaald en toen ben ik met hem naar [plaats 2] gereden en daar heb ik [medeverdachte 1] voor de eerste keer ontmoet.
Toen heb ik met [medeverdachte 1] en [naam 1] afgesproken dat ik [bedrijf] 2 maanden op mijn naam zou laten zetten. [naam 1] heeft toen gezegd dat hij de papieren voor de notaris in orde zou maken en een afspraak zou maken bij de notaris in [plaats 3].
[naam 1] heeft alles met de notaris geregeld.
(pagina 252)
[medeverdachte 1] , [naam 1] en ik zijn naar de Kamer van Koophandel in [plaats 1] geweest.
Toen heb ik ruim een week geen contact gehad met [medeverdachte 1] en [naam 1] .
Mijn broer logeerde op dat moment bij mij. Hij had een baan in [geboorteplaats] , maar was voor twee weken op bezoek bij mij. [naam 1] heeft toen gezegd dat het beter is dat mijn broer directeur zou worden van [bedrijf] . Ik heb de gesprekken met [naam 1] voor mijn broer vertaald. Mijn broer zou € 1.500,00 krijgen als hij één maand directeur zou worden van [bedrijf] . Dat bedrag heeft hij daadwerkelijk ontvangen op zijn bankrekening. Mijn broer heeft er toen mee ingestemd om directeur te worden van [bedrijf] .
Mijn broer, [medeverdachte 1] en ik, zijn naar de ING Bank in [plaats 4] geweest om de machtigingen van de ING bankrekening van [bedrijf] over te zetten op naam van mijn broer.
Ik ben met [medeverdachte 1] en mijn broer [medeverdachte 2] naar de ING-bank geweest. [medeverdachte 1] heeft toen
€ 10.000,00 euro uit zijn broekzak gehaald en via de stortingsautomaat op de bankrekening van mijn broer [medeverdachte 2] bij de ING-bank gestort. Daarna zijn wij naar de bowling in [plaats 2] gereden. Daar heeft [medeverdachte 1] een laptop uit zijn tas gehaald.
Ik heb met de inlogcodes van de ING-bankrekening van mijn broer [medeverdachte 2] ingelogd en heb de gestorte € 10.000,00 van zijn bankrekening overgemaakt naar de privérekening van [medeverdachte 1] met als omschrijving “Deel aankoop van [bedrijf] ”.
(pagina 253)
Gisteren heb ik over het aankoopbedrag van € 40.000,00 tegen jullie gelogen. Dat bedrag bestaat helemaal niet. Ik heb aan [medeverdachte 1] helemaal niets betaald voor de aankoop van het bedrijf [bedrijf] .
Ik heb na de overname van [bedrijf] weinig contact meer gehad met [medeverdachte 1] , maar wel met zijn zwager [zwager] die altijd op het bedrijf aanwezig was. Omdat ik mijn geld niet kreeg heb ik gedreigd om naar de politie te gaan om aangifte te doen.
Ik heb tegen [naam 1] gezegd dat ik er klaar mee was en dat ik naar de Kamer van Koophandel zou gaan om mij uit te laten schrijven. [naam 1] zei tegen mij dat hij met [medeverdachte 1] zou praten om het op te lossen. Ik ben rond 24 of 25 mei 2015 naar het kantoor van [naam 1] gegaan en daarna is [medeverdachte 1] ook daarheen gekomen. [medeverdachte 1] zei toen tegen mij dat [naam 1] een vrouw zou regelen op wiens naam [bedrijf] gezet zou worden en dat wij naar de Kamer van Koophandel moesten gaan om de overschrijving te regelen.
Over de overschrijving van [bedrijf] bij de Kamer van Koophandel op naam van mevrouw [naam 2] heb ik gisteren reeds verklaard. Bij die verklaring blijf ik, dat is de waarheid.
Ik heb nooit administratie ontvangen van [bedrijf] .
(pagina 254)
Op het moment dat ik bestuurder van [bedrijf] ben geworden, was er bijna geen voorraad in de loods aanwezig.
Binnen 2 weken nadat ik bestuurder ben geworden, heb ik gezien dat er enkele vrachtwagens zijn geweest die voorraden in de loods hebben gelost. Dat was onder meer een volle vrachtwagen met zonnebloemolie. De hele loods stond op dat moment vol. In de periode daarna is deze beetje bij beetje afgevoerd en in de maand april was er geen voorraad meer aanwezig. Alleen de voorraad achterin de loods, die over de datum was, is toen blijven staan.
(pagina 255)
Dit heb ik allemaal met mijn eigen ogen gezien, omdat ik regelmatig in het bedrijf kwam.
Ik heb nooit bestelling gedaan voor [bedrijf] . Ook heb ik nooit verkopen voor [bedrijf] gedaan.
Verklaring van [medeverdachte 2] :
Het proces-verbaal verhoor verdachte d.d. 29 augustus 2016 (pagina’s 133-141), voor zover inhoudende als verklaring van [medeverdachte 2] :
(pagina 133)
Gehoorde:
Naam: [medeverdachte 2]
Voornaam: [medeverdachte 2]
(pagina 135)
Antwoord gehoorde:
In december 2014 ben ik naar mijn zus [verdachte] in Rotterdam gekomen. Ik ben toen naar Nederland gekomen om werk te zoeken. Mijn zus [verdachte] kende een zekere meneer [naam 1] . Zij heeft met hem gesproken om voor mij werk te vinden.
[naam 1] vroeg aan mij of ik directeur van een bedrijf wilde worden en dan zou ik
€ 1.500,00 per maand kunnen verdienen.
De bedoeling was dat ik in de Kamer van Koophandel ingeschreven zou worden als directeur van het bedrijf [bedrijf] .
Er werden in dat bedrijf goederen aan- en verkocht. Ik wist helemaal nergens van. Ik sprak de Nederlandse taal ook niet.
(pagina 136)
Nadat ik ermee akkoord ging dat ik in de papieren van [bedrijf] als directeur
zou verschijnen, ben ik samen met [verdachte] en meneer [naam 1] naar de Kamer van Koophandel in Rotterdam gegaan en ben ik als directeur ingeschreven van dat bedrijf.
Ik zou € 1.500,00 per maand krijgen als ik in alle papieren directeur van dat bedrijf zou zijn. Ik was ermee akkoord gegaan dat mijn naam in de papieren zou staan en dat ik voor de rest alleen zou helpen in de loods van dat bedrijf. Ik heb maar een keer een bedrag van € 1.500,00 via mijn persoonlijke ING-rekening ontvangen.
Ik ben samen met mijn zus [verdachte] en [medeverdachte 1] naar de ING-bank in [plaats 2]
gegaan om daar een bankrekening te openen op naam van [bedrijf] .
Op dat moment heb ik meneer [medeverdachte 1] voor het eerst gezien.
Na ontvangst van het bankpasje van de ING-bankrekening zijn mijn zus [verdachte] en ik weer met meneer [medeverdachte 1] naar dezelfde ING-bank in [plaats 2] gegaan.
Toen heeft meneer [medeverdachte 1] op mijn persoonlijke ING-bankrekening € 10.000,00 gestort, dat had hij cash bij zich. Het moest werkelijk overkomen dat mijn zus dat bedrijf over zou nemen en dat ik de directeur zou zijn.
Nadat het geld op mijn bankrekening was gestort zijn mijn zus [verdachte] , de heer [medeverdachte 1] en ik naar de bowling van [medeverdachte 1] in [plaats 2] gegaan. Via internetbankieren is die
€ 10.000,00 daarna overgemaakt naar de bankrekening van [bedrijf] of naar de persoonlijke bankrekening van meneer [medeverdachte 1] . Die € 10.000 is in ieder geval van meneer [medeverdachte 1] afkomstig en ook weer naar hem teruggegaan. Het moest lijken dat er een aanbetaling plaatsvond van € 10.000 voor de aankoop van het bedrijf en dat er daarna door [verdachte] en mij nog € 40.000 zou worden betaald. Die betaling van € 40.000 heeft nooit plaatsgevonden. De afspraak was dat [medeverdachte 1] die € 40.000 ook op mijn persoonlijke ING-tekening zou storten en dat die daarna weer doorgestort zou worden, zodat het leek alsof ik van mijn persoonlijke rekening in dat bedrijf zou investeren. Ik he dat geld helemaal niet. Ik was al blij dat ik € 200 op zak heb.
(pagina 138)
Opmerking verbalisanten:
Wat kunt u verklaren over de administratie van [bedrijf] ?
Antwoord gehoorde:
Daar weet ik helemaal niets van. Ik heb geen enkel papier of document van dat bedrijf in handen gehad.
Ik heb nooit administratie van [bedrijf] bijgehouden. Ik heb daar helemaal geen verstand van en heb onvoldoende kennis van de Nederlandse taal.
(pagina 139)
Het is wel zo dat de loods van [bedrijf] op een gegeven moment bijna vol stond en dat deze langzaam steeds leger werd. Op het moment dat ik wegging bij [bedrijf] stonden er niet veel spullen meer in de loods.
Ik heb gezien dat er goederen zijn aangeleverd toen ik bij [bedrijf] was. Waar die goederen naar toe zijn gegaan, weet ik niet. In de 1e of 2e week dat ik daar was heb ik gezien dat er iets geladen is in de loods van [bedrijf] en dat die goederen ergens anders naartoe zijn gebracht.
Het oordeel van het hof
Het hof acht de verklaringen van verdachte [verdachte] en [medeverdachte 2] betrouwbaar. De verklaringen zijn gedetailleerd en authentiek. Voorts ondersteunen de verklaringen elkaar en sluiten deze aan bij hun achtergronden (geen kennis en ervaring op ondernemersgebied, noch financiële middelen en met betrekking tot [medeverdachte 2] het niet spreken van de Nederlandse taal). Bovendien worden de verklaringen van verdachte [verdachte] en [medeverdachte 2] ten aanzien van de contante storting bevestigd door het proces-verbaal van ambtshandeling d.d. 18 oktober 2016 op pagina’s 426-429 van het dossier. Op de betaalrekening die op naam is gesteld van de heer [medeverdachte 2] en op 3 januari 2015 werd geopend, heeft op 26 februari 2015 een contante storting van € 10.000,00 plaatsgevonden en diezelfde dag is dat bedrag overgeschreven naar een bankrekening op naam van [medeverdachte 1] . Bovendien heeft [naam 1] tegenover de rechter-commissaris verklaard dat hij nooit heeft gezien dat er administratie door de heer [medeverdachte 1] is overgedragen. Het hof heeft derhalve geen reden om aan de juistheid en de betrouwbaarheid van de verklaringen van [verdachte] en [medeverdachte 2] te twijfelen.
Het hof is van oordeel dat uit de vastgestelde feiten en omstandigheden volgt dat [medeverdachte 1] de rechtspersoon [bedrijf] en de door hem aangezochte nieuwe (indirecte) formele bestuurders [verdachte] en [medeverdachte 2] heeft misbruikt om zelf als feitelijk bestuurder onder de vlag van [bedrijf] door te handelen en deze leeg te trekken. Aldus heeft [medeverdachte 1] bewust aangestuurd op het faillissement (met een enorm tekort daarin). [verdachte] en [medeverdachte 2] zijn ingezet als zogeheten katvangers en waren niet op de hoogte van het reilen en zeilen van [bedrijf] Niet is gebleken dat zij bekend waren met het doelbewust leegtrekken van de vennootschap door [medeverdachte 1] en het daardoor onvermijdelijke naderende faillissement van de vennootschap.
Derhalve acht het hof wel wettig en overtuigend bewezen dat [verdachte] tijdens haar indirecte (via de Stichting) formele bestuurderschap heeft nagelaten de uit artikel 3:15i BW voortvloeiende verplichting tot het voeren van een administratie van [bedrijf] na te komen (zij heeft nimmer enige administratie bijgehouden/laten bijhouden). Echter niet kan wettig en overtuigend worden bewezen dat verdachte [verdachte] dat heeft gedaan ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers.
Ten overvloede merkt het hof op dat indien aan de verdachte was tenlastegelegd dat zij zich als feitelijk leidinggever aan/opdrachtgever tot het door de Stichting als bestuurder gepleegde delict van artikel 342 aanhef Pro en onder 3 Sr had schuldig gemaakt, (het opzettelijk of culpoos niet nakomen van de administratieplicht betreffende [bedrijf] , terwijl het faillissement van [bedrijf] is gevolgd), dit tot een veroordeling had geleid. Nu dat niet aan de verdachte is tenlastegelegd, dient vrijspraak te volgen.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.
Verklaart niet bewezen dat de verdachte het primair en subsidiair tenlastegelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Aldus gewezen door:
mr. C.M. Hilverda, voorzitter,
mr. N.I.B.M. Buljevic en mr. R. Lonterman, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. H.M. Vos, griffier,
en op 16 mei 2022 ter openbare terechtzitting uitgesproken.