ECLI:NL:GHSHE:2022:2025 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Hoger beroep tegen afwijzing faillietverklaring natuurlij...

Uitspraak

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

Uitspraak : 23 juni 2022

Zaaknummer : 200.310.005/01

Zaaknummer EA : C/02/396454 FT RK 22/205

in de zaak in hoger beroep van:

[appellante] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna te noemen: [appellante] ,

advocaat: mr. M.A.A. van Tongeren te Bergen op Zoom,

tegen

[verweerster],

wonende te [woonplaats] ,

verweerster,

hierna te noemen: [verweerster] ,

advocaat: mr. C.H. Pannekoek te Breda.

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda, van 26 april 2022, waarbij het verzoek van [appellante] om [verweerster] in staat van faillissement te verklaren, is afgewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Bij beroepschrift met producties (waaronder het procesdossier in eerste aanleg), ingekomen ter griffie op 3 mei 2022, heeft [appellante] het hof verzocht voormelde beschikking te vernietigen en [verweerster] alsnog in staat van faillissement te verklaren.

2.2.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 25 mei 2022. Bij die gelegenheid zijn gehoord:

- [betrokkene 1] en [betrokkene 2] , namens [appellante] , bijgestaan door mr. Van Tongeren;

- [verweerster] , bijgestaan door mr. Verstraten (kantoorgenoot van mr. Pannekoek).

2.3.

Het hof heeft verder kennisgenomen van de inhoud van:

- de – op verzoek van het hof door de rechtbank Zeeland-West-Brabant toegestuurde –brief van 8 april 2022 van voornoemde rechtbank waarin mevrouw [verweerster] is opgeroepen voor de zitting en waarin zij is geattendeerd op de mogelijkheid van het indienen van een verzoek tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling;

- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg gehouden op

26 april 2022;

- de producties nr. 1 tot en met 3 zijdens [verweerster] , ingekomen ter griffie van dit hof op

18 mei 2022;

- de aanvullende producties nr. 4 en 5 – een betalingsbewijs van 23 mei 2022 en een beslissing op bezwaar van 13 mei 2022 van Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (RVO) waarin de aan [verweerster] toekomende subsidie wordt vastgesteld op € 4.665,00 –, ingediend door mr. D. Verstraten op 24 mei 2022;

- de aanvullende producties (nrs. 1 tot en met 6), ingediend bij V6-formulier door mr. Van Tongeren, ingekomen ter griffie van dit hof op 24 mei 2022;

- de op de mondelinge behandeling in hoger beroep door [verweerster] overgelegde en voorgelezen pleitaantekeningen;

- de door het hof via WOZ-Waardeloket.nl opgezochte WOZ-waarde van het pand [adres] te [woonplaats] ( [postcode] ), zijnde € 457.000,=, als aan partijen voorgehouden tijdens de mondelinge behandeling;

- het V8-formulier van mr. Van Tongeren, ingekomen ter griffie van dit hof op

8 juni 2022, waarin staat dat het overleg tussen partijen niet tot een oplossing heeft geleid en dat er geen reden is het hof extra uitstel te verzoeken en

- het V8-formulier van mr. Pannekoek van 9 juni 2022 waarin het voorgaande bericht van mr. Van Tongeren van 8 juni 2022 wordt bevestigd.

3.De beoordeling

3.1.

De rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft het verzoek van [appellante] om [verweerster] in staat van faillissement te verklaren, afgewezen bij beschikking van 26 april 2022.

Uit de stukken en hetgeen is aangevoerd ter zitting is de rechtbank gebleken dat er

tussen partijen een juridisch inhoudelijke discussie gaande is met betrekking tot de hoogte

van de door [appellante] ingestelde vordering. Voornoemde discussie is volgens de rechtbank dermate complex dat zij zich niet leent voor de summiere behandeling zoals voorgeschreven in de Faillissementswet (Fw). Volgens de rechtbank kan in de onderhavige procedure hierdoor het bestaan van een vorderingsrecht en de eventuele omvang hiervan niet summierlijk worden vastgesteld. Op grond hiervan dient het verzoek tot faillietverklaring volgens de rechtbank te worden afgewezen.

3.2.

[appellante] heeft in haar beroepschrift – kort en zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd. De rechtbank heeft volgens [appellante] ten onrechte overwogen dat [verweerster] gemotiveerd heeft gesteld dat het verzoek moet worden afgewezen. Volgens

[appellante] heeft [verweerster] slechts bloot gesteld, zonder dat enig bewijsmateriaal is overgelegd of de stellingen deugdelijk zijn onderbouwd. Daarnaast heeft de rechtbank volgens [appellante] ten onrechte overwogen dat de discussie over de hoogte van de vordering dermate complex is, dat zij zich niet leent voor de summiere behandeling zoals voorgeschreven in de Faillissementswet, waardoor het bestaan van een vorderingsrecht en de eventuele omvang hiervan niet summierlijk worden vastgesteld. Volgens [appellante] geeft [verweerster] meermaals aan dat zij de vordering wil betalen, maar niet over de benodigde liquide middelen hiervoor beschikt. In zoverre betwist zij niet dat [appellante] een vordering op haar heeft. Het vaststellen van de hoogte van de vordering is daarom niet complex, maar kan eenvoudig worden bepaald. [appellante] heeft betwist dat er sprake is van gebreken – aan het stucwerk en de inbouwspots – en dat er nog diverse bouwmaterialen – waaronder de dorpel – gecrediteerd moeten worden. Het werk wat nog uitgevoerd moet worden, wordt volgens [appellante] nog in rekening gebracht op regiebasis. [appellante] heeft verder aangevoerd dat de tussentijdse betalingen (totaal € 2.500,00) wel degelijk in mindering zijn gebracht op de openstaande vordering. Gezien het

voorgaande betreft het volgens [appellante] hooguit een klein bedrag dat door [verweerster] wordt betwist, waardoor de vordering voor het grootste gedeelte onbetwist is. Nu [verweerster] zelf stelt dat zij dient te betalen, maar over onvoldoende liquide middelen beschikt, verkeert zij volgens [appellante] wel in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. De deelbetalingen van vijfmaal 500,00 euro na de zitting, maken volgens [appellante] niet dat de toestand van te hebben opgehouden te betalen niet meer bestaat. Tot slot heeft de rechtbank volgens [appellante] terecht overwogen dat er in ieder geval één steunvordering, namelijk die van de ING Bank, is.

3.3.

Ter zitting in hoger beroep is hieraan namens [appellante] – kort en zakelijk weergegeven – nog het volgende toegevoegd. [appellante] heeft verwezen naar het proces-verbaal in eerste aanleg. Daaruit blijkt dat [verweerster] erkent dat zij [appellante] moet betalen, maar dat zij dit naar eigen vermogen / draagkracht wil doen. Zo werkt het volgens [appellante] niet. Er is namelijk een regieovereenkomst gesloten en als er werkzaamheden zijn verricht dan moeten die werkzaamheden betaald worden. Thans staat een bedrag van circa € 23.000,00 open – zie productie 6: een uitdraai van de financiële administratie van

23 mei 2022 –. Alle betalingen door [verweerster] zijn al afgeboekt van de hoofdsom, maar niet van de rente. Dat [verweerster] deelbetalingen doet, doet niet af aan het vereiste dat [verweerster] verkeert in een toestand van te hebben opgehouden te betalen. [verweerster] , die een WIA-uitkering ontvangt, kan thans – naar eigen zeggen van [verweerster] – € 500,00 per maand missen, maar dat is volgens [appellante] te weinig. Rekening houdend met het subsidiebedrag van

€ 4.665,00 en een belastingteruggave van € 1.500,00, resteert er alsnog een bedrag van ruim € 17.000,00 à € 18.000,00. Volgens [appellante] probeert [verweerster] iedere keer onder de betaling uit te komen door gebreken op te werpen, maar tijdens de verbouwing zou ze vol lof gesproken hebben over de werkzaamheden. Op het stucwerk na, zijn er echter geen gebreken. Volgens [appellante] gaat het namelijk om werkzaamheden die nog op regiebasis uitgevoerd moeten worden. [appellante] heeft aangeboden langs te komen om de door [verweerster] gestelde vermeende gebreken te bekijken, maar dit is tot twee keer toe afgehouden. Naar aanleiding van een vraag van het hof wat [appellante] eigenlijk precies verwacht van een faillissement – omdat dan de faillissementskosten betaald moeten worden, [verweerster] maar voor een derde eigenaar is van het nog niet volledig verbouwde pand, de WOZ-waarde van het (gehele) pand [adres] per 1 januari 2021 € 457.000,= bedroeg, en de verwachting is dat [appellante] dan niets ontvangt van het door [verweerster] nog te ontvangen subsidiebedrag en de belastingteruggave –, heeft zij verklaard dat zij betaald wil worden voor het werk dat is geleverd. [appellante] heeft de indruk dat [verweerster] meer geld heeft dan de € 500,00 per maand. [verweerster] heeft namelijk geen inzicht gegeven in haar inkomsten en uitgaven en daarnaast zou een leverancier van [appellante] buiten medeweten van [appellante] om benaderd zijn voor het maken van een zogenaamde mancave.

3.4.

Ter zitting in hoger beroep heeft [verweerster] – zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd. [verweerster] stelt zich op het standpunt dat de rechtbank een correcte beslissing heeft genomen die in hoger beroep in stand moet blijven met veroordeling van [appellante] in de proceskosten. Tussen partijen bestaat een discussie over het bedrag dat [verweerster] nog zou moeten betalen. Volgens het financieel overzicht van [verweerster] zelf – productie 2 – zou dit nog ongeveer € 16.500,00 bedragen (hof: na aftrek van subsidie van

€ 4.840,00). [verweerster] benadrukt dat zij niet erkent het gehele bedrag verschuldigd te zijn. Momenteel zijn er namelijk nog veel gebreken aan haar woning die tot op heden niet zijn hersteld door [appellante] – zie de foto’s bij productie 1 –. Overigens zijn er door [appellante] wel herstelwerkzaamheden uitgevoerd, maar deze zijn opnieuw in rekening gebracht. Volgens [verweerster] is dit niet de bedoeling. Tot slot heeft [verweerster] extra kosten – huur/woonlasten – moeten maken als gevolg van de uitloop van het project. [verweerster] wil dit met het openstaande bedrag verrekenen. [verweerster] wil wel degelijk betalen waartoe zij gehouden is, maar partijen zijn het niet eens over de hoogte van dit bedrag. Een faillissementsprocedure is daarvoor niet bedoeld. Daarnaast stelt [verweerster] niet opgehouden te zijn te betalen, omdat zij de afgelopen tijd diverse betalingen van € 500,00 heeft gedaan – zie producties 3 en 4 –. [verweerster] realiseert zich dat ze nog een bedrag moet betalen, maar dit bedrag is lager dan hetgeen [appellante] stelt. Zodra [verweerster] het subsidiebedrag van

€ 4.665,00 heeft ontvangen – zie productie 5 –, kan zij dit aan [appellante] betalen. In de pleitaantekeningen staat hierbij de zin vermeld
“Uiteraard voor zover [verweerster] van mening is dat [appellante] recht heeft op dat bedrag”, maar naar aanleiding van een vraag van het hof heeft de advocaat aangegeven dat deze zin weggedacht moet worden. Daarnaast verwacht [verweerster] een belastingteruggave van ongeveer € 2.000,00 waarmee [appellante] op korte termijn betaald kan worden. Tot slot benadrukt [verweerster] dat zij door long COVID een terugval in inkomsten heeft en thans een WIA-uitkering ontvangt die lager is dan haar loon van twee jaar geleden.

3.5.

Het hof overweegt het volgende.

3.5.1.

Het hof is van oordeel dat de vordering van [appellante] (summierlijk) aannemelijk is. Dat [verweerster] nog een aanzienlijk bedrag - namelijk in ieder geval minstens het verwachte subsidiebedrag plus het bedrag van de belastingteruggave, welke bedragen [verweerster] immers bereid is meteen door te betalen - aan [appellante] moet betalen op basis van een overeenkomst van aanneming van werk (op regie basis) van 13 januari 2021, staat niet ter discussie. Wel verschillen partijen van mening over de omvang van de vordering. [verweerster] stelt dat sprake is van diverse gebreken en dat er verrekend moet worden. Blijkens de pleitaantekeningen in eerste aanleg zijdens [verweerster] gaat het in ieder geval om het stucwerk, het plaatsen van een tussendeur, het afhangen van deuren, het dichten van een gat in de vloer, het verrekenen van pallets, het controleren en zo nodig herstellen van een kitrand in het toilet en het plaatsen van een tweetal roosters bij het dak. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [appellante] aangegeven dat – op het stucwerk na – het geen gebreken betreft, maar meerwerk op basis van regie. Daargelaten of het gebreken zijn (of nog te verrichten meerwerk), is het hof van oordeel dat het onwaarschijnlijk is dat voornoemde punten een waarde vertegenwoordigen van duizenden euro’s aan herstelwerkzaamheden. Het hof is van oordeel dat het (summierlijk) aannemelijk is dat de openstaande vordering van [appellante] in ieder geval ten minste € 10.000,00 bedraagt. Dat [verweerster] een tegenvordering (extra huur/woonlasten) op [appellante] heeft vanwege de uitloop van het project, is door [appellante] bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep weersproken. Partijen zouden namelijk geen termijn hebben afgesproken. Alles bij elkaar gezien, is het hof dan ook van oordeel dat het bestaan van de vordering van [appellante] op [verweerster] (summierlijk) aannemelijk is. Dat de omvang van de openstaande vordering niet exact tot op de cent nauwkeurig vast staat, is geen vereiste voor het uitspreken van een faillissement.

3.5.2.

Het hof is daarnaast van oordeel dat sprake is van meerdere schuldeisers en dat dus ook voldaan is aan het pluraliteitsvereiste. Naast de vordering van [appellante] , heeft [verweerster] namelijk nog (minstens) één andere schuldeiser, namelijk de ING Bank – als hypotheekgever –. [verweerster] heeft deze vordering van de ING Bank niet betwist. Dat de vordering van de ING Bank al dan niet opeisbaar is, is geen vereiste voor een steunvordering. In ieder geval moet één schuld opeisbaar zijn. Daaraan is voldaan gezien de onbetaald gelaten en opeisbare vordering van [appellante] . Vooralsnog is er dus sprake van (minstens) twee schuldeisers – [appellante] en de ING Bank – die een onbetaalde vordering hebben op [verweerster] en staat daarmee de pluraliteit naar het oordeel van het hof vast.

3.5.3.

Verder is het hof van oordeel dat [verweerster] in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen. Gebleken is dat [verweerster] niet onwillig is de openstaande facturen van [appellante] te betalen. Zowel uit de stukken in het procesdossier als uit hetgeen bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep naar voren is gebracht, ook door [verweerster] zelf, is het hof gebleken dat [verweerster] echter geen (voldoende) financiële middelen heeft om de openstaande vordering van [appellante] – binnen redelijke termijn – te voldoen. [verweerster] ontvangt geen inkomen uit loondienst meer, maar een WIA-uitkering. Zij kan naar eigen zeggen – een overzicht van haar inkomsten en uitgaven is namelijk niet overgelegd – thans slechts € 500,00 per maand betalen aan [appellante] . Dat [verweerster] de afgelopen maanden deelbetalingen heeft gedaan, maakt niet dat de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen niet aanwezig is. Het hof volgt [appellante] hierin dat zij met deze deelbetalingen geen genoegen hoeft te nemen, maar dat zij reeds geruime tijd aanspraak kan maken op volledige betaling van de openstaande vordering. Dat [verweerster] op korte termijn een subsidiebedrag en een belastingteruggave verwacht, maakt het voorgaande - zelfs daarvan uitgaande - eveneens niet anders. Zoals opgemerkt is het aannemelijk dat de vordering in ieder geval minstens € 10.000,00 bedraagt. Zelfs rekening houdend met het subsidiebedrag van € 4.665,00 en een belastingteruggave van circa € 2.000,00, resteert er alsdan alsnog een bedrag van ruim een paar duizend euro, en is volledige betaling op korte termijn dus niet te verwachten. Het hof acht de toestand van te hebben opgehouden te betalen dan ook aanwezig.

3.5.4.

Tot slot is het hof van oordeel dat er geen sprake is van misbruik van bevoegdheid. Ook niet nu het nog maar de vraag is of een faillissement van [verweerster] voor [appellante] per saldo meer oplevert – gezien de faillissementskosten en de beperkte eigendomspositie van [verweerster] ten aanzien van het pand – dan wanneer er geen faillissement wordt uitgesproken. [verweerster] betaalt immers de (hoge) vordering van [appellante] niet volledig. De verwachting is dat de vordering ook niet binnen redelijke termijn volledig wordt voldaan. Het hof vindt daarbij van belang dat door [appellante] desgevraagd naar voren is gebracht dat zij ook voldoende aanleiding ziet voor een gedegen onderzoek naar de verhaalsmogelijkheden op [verweerster] , omdat er nog te veel onduidelijkheden bestaan over haar vermogenspositie, zoals haar inkomsten en uitgaven nu zij daar geen inzicht in geeft. Daarnaast heeft [appellante] het vermoeden dat mogelijk sprake is van paulianeus handelen nu 2/3 van de onroerende zaak na het verstrekken van de opdracht aan [appellante] is overdragen aan twee huisgenoten van [verweerster] , die overigens wel hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het aan de ING Bank verschuldigde hypotheekbedrag. De curator kan daar inderdaad eveneens onderzoek naar doen.

3.6.

Het hof concludeert dat de vordering van de aanvrager – derhalve [appellante] – (summierlijk) aannemelijk is, dat voldaan is aan het pluraliteitsvereiste, dat [verweerster] in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen en dat er geen sprake is van misbruik van bevoegdheid. Het hoger beroep slaagt. Het hof zal daarom de beschikking waarvan beroep vernietigen en het faillissement van [verweerster] uitspreken.

3.7.

Het hof is gelet op het bepaalde in artikel 3 lid 1 van Pro de Verordening (EU)

2015/848 van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 2015 betreffende insolventie
procedures (herschikking) (hierna: Insol Herschikt Vo) bevoegd deze insolventieprocedure te openen nu het centrum van de voornaamste belangen van [verweerster] in Nederland, en wel in het ressort van het hof, ligt.

3.8.

Voor veroordeling in proceskosten bestaat gezien de aard van de procedure alsook vanwege de mogelijkheid deze kosten op basis van het gebruikelijk tarief ter verificatie aan te melden bij de curator, geen aanleiding.

4.De beslissing

Het hof:

vernietigt de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda,

van 26 april 2022 waarvan beroep;

en opnieuw rechtdoende:

verklaart [verweerster] , wonende aan de [adres] te [woonplaats] , in staat van faillissement;

benoemt tot rechter-commissaris mr. A.G.M. Zander van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda;

stelt aan als curator mr. H.K. Folkerts (Boemaars-Folkerts advocaten te Zundert);

geeft last aan de curator tot het openen van aan de gefailleerde gerichte brieven en telegrammen;

bepaalt dat de griffier van dit hof onverwijld aan de griffier van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda, kennis geeft van deze uitspraak in verband met de inschrijving in het faillissementsregister;

verzoekt de griffier van de rechtbank zorg te dragen voor kennisgeving van deze uitspraak aan de administratie van de posterijen;

verstaat dat Nederland de lidstaat in de zin van artikel 4 Insol Pro Herschikt Vo is waar de

insolventieprocedure is geopend.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.R.M. de Moor, A.P. Zweers-van Vollenhoven en

M.W.M. Souren en is in het openbaar uitgesproken op 23 juni 2022 om 10.00 uur.