Uitspraak
Parketnummer : 20-002684-20
Uitspraak : 5 juli 2022
TEGENSPRAAK
Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
's-Hertogenbosch
gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van 2 december 2020, in de strafzaak met parketnummer 01-266567-20, tegen:
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1985,
[adres] , zijnde het correspondentieadres van het kantoor van de raadsvrouw.
Hoger beroep
Door de verdachte is op 4 december 2020 tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep en in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bevestigen met uitzondering van de opgelegde straf en, in zoverre opnieuw rechtdoende, de verdachte zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden.
De verdediging heeft primair bepleit dat het hof het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk zal verklaren in de strafvervolging wegens schending van het vertrouwensbeginsel dan wel wegens schending van het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging. Subsidiair heeft de verdediging bepleit dat het hof de verdachte zal vrijspreken van het tenlastegelegde. Meer subsidiair is bepleit dat het hof de verdachte zal ontslaan van alle rechtsvervolging wegens een geslaagd beroep op afwezigheid van alle schuld. Uiterst subsidiair is een strafmaatverweer gevoerd.
Vonnis waarvan beroep
Het hof kan zich op onderdelen niet met het beroepen vonnis verenigen. Om redenen van efficiëntie zal het hof evenwel het gehele vonnis vernietigen.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:
hij op of omstreeks 23 oktober 2020 te ‘s-Hertogenbosch opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 45,96 kilogram, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.
De in de tenlastelegging voorkomende taal- en/of schrijffouten of omissies zijn verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie
De verdediging heeft primair bepleit dat het hof het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk zal verklaren in de strafvervolging wegens een schending van het vertrouwensbeginsel. Daartoe is – kort weergegeven – aangevoerd dat de verdachte op 20 oktober 2020 op heterdaad is aangehouden door verbalisanten in Almere. Daar is door de ter plaatse aanwezige verbalisanten tegen de verdachte verteld dat de hennep die hij op dat moment aanwezig had, vezelhennep betrof. Daardoor is bij de verdachte het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat hij niet kon worden vervolgd voor het aanwezig hebben van de hennep. Het enkele feit dat dit niet met zoveel woorden is gezegd door de desbetreffende verbalisanten, doet hieraan niet af, nu dit vertrouwen ook kan worden afgeleid uit gedragingen. In het onderhavige geval is daarvan sprake nu de verdachte meteen is heengezonden, hij niet is verhoord, en de hennep door de politie in de auto werd achtergelaten en niet in beslag genomen is. Door die omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, heeft de verdachte gerechtvaardigd in de veronderstelling verkeerd dat hij niet vervolgd zou worden voor het opzettelijk aanwezig hebben van die hennep.
Subsidiair is door de verdediging aangevoerd dat een redelijke en billijke afweging had moeten leiden tot de beslissing geen strafvervolging in te stellen. De politie ’s-Hertogenbosch moet op de hoogte zijn geweest van het mutatierapport d.d. 20 oktober 2020, nu uit hun vraagstelling blijkt dat naar dat mutatierapport wordt verwezen. Desondanks is dat mutatierapport niet gedurende het vooronderzoek in het dossier gevoegd, terwijl dit wel had gemoeten. Dat rapport kan immers van belang zijn voor enige door de rechter te nemen beslissing in de onderhavige zaak. Nu dit niet gebeurd is levert dit een vormverzuim op omdat de verdachte hierdoor in eerste aanleg geen eerlijk proces – als bedoeld in artikel 6 van Pro het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) – heeft gehad. Bij deze stand van zaken had geen redelijk handelend lid van het Openbaar Ministerie tot strafvervolging mogen overgaan, temeer nu geen belang gediend is met het vervolgen wegens het opzettelijk aanwezig hebben van die (vezel)hennep. Daarvan is immers bekend dat deze niet schadelijk is voor de volksgezondheid.
Het hof overweegt als volgt.
Schending van het vertrouwensbeginsel
Het hof neemt bij zijn beoordeling tot uitgangspunt dat in artikel 167, eerste lid, Sv aan het openbaar ministerie de bevoegdheid is toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. De beslissing van het openbaar ministerie tot vervolging over te gaan, leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde (vgl. HR 6 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4280, NJ 2013/109). Zo’n uitzonderlijk geval doet zich voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet nadat door het openbaar ministerie gedane, of aan het openbaar ministerie toe te rekenen, uitlatingen (of daarmee gelijk te stellen gedragingen) bij de verdachte het gerechtvaardigde vertrouwen hebben gewekt dat hij niet (verder) zal worden vervolgd (vgl. HR 3 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:513, NJ 2015/200).
Ter bepaling of uit het, onder gezag van de officier van justitie, handelen van de politie in Almere op 20 oktober 2020 het vertrouwen kon worden ontleend dat verdachte niet zou worden vervolgd ter zake van de hennepplanten die op die dag werden aangetroffen is het voor de onderhavige zaak eerstens van belang te bepalen of die hennepplanten dezelfde hennepplanten zijn die op 23 oktober 2020 in ’s-Hertogenbosch zijn aangetroffen. Het hof ziet in het dossier en het behandelde ter zitting in hoger beroep geen aanknopingspunten die deze relatie aannemelijk hebben kunnen maken.
Het hof wijst in dit verband op het feit dat de hennepplanten die in ’s-Hertogenbosch in beslag zijn genomen niet alleen eerst drie dagen na het incident in Almere zijn aangetroffen, maar ook in een ander voertuig. Bovendien voelde de in ’s-Hertogenbosch aangetroffen hennepplanten nog warm aan en lagen deze niet langer los in de auto, maar waren goeddeels in plastic zakken verpakt die door middel van plakband waren afgesloten. Op het moment dat de verdachte de hennepplanten naar de stort zou willen brengen was de stort gesloten. Dit was ook al het geval op het moment dat [betrokkene] volgens verdachte benzine aan het halen was. Dat moet immers zijn tussen het moment dat de hennepplanten om 19:30 uur door de politie werden aangetroffen en het moment waarop verdachte 15 à 20 minuten daarvoor door [betrokkene] werd opgehaald. Het is dan ook hoogst onaannemelijk dat de hennep die naar eigen zeggen enkel kon dienen als veevoer niettemin helemaal naar ’s-Hertogenbosch werd overgebracht om, na te zijn ingepakt en afgeplakt, naar de stort te vervoeren op een tijdstip dat de stort reeds dicht was.
Aangezien het door de verdediging gestelde verband tussen de hennepplanten die op 20 oktober 2020 in Almere zijn aangetroffen en de hennepplanten die op 23 oktober in ’s-Hertogenbosch zijn aangetroffen niet door het hof wordt aangenomen kan reeds hierom niet met vrucht een beroep worden gedaan op het vertrouwensbeginsel. Het hof gaat immers uit van een andere partij hennep. Gelet hierop is het hof van oordeel dat een beroep op het vertrouwensbeginsel niet kan slagen.
Het hof verwerpt het verweer van de verdediging.
Schending van het beginsel van redelijke en billijke belangenafweging
Voorts overweegt het hof dat geen sprake is van een schending van het beginsel van redelijke en billijke belangenafweging. Het hof stelt in dat kader voorop dat niet is komen vast te staan dat geen redelijk handelend lid van het Openbaar Ministerie heeft kunnen oordelen dat met de vervolging ter zake van het opzettelijk aanwezig hebben van hennep in het onderhavige geval enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kon zijn.
De verdediging neemt tot uitgangspunt dat de partij hennep welke in Almere onder de verdachte is aangetroffen op 20 oktober 2020, dezelfde partij hennep betreft als die op 23 oktober 2020 onder de verdachte is aangetroffen in ’s-Hertogenbosch. Het hof overweegt – onder verwijzing naar hetgeen hiervoor is overwogen – dat dit niet aannemelijk is geworden.
Gelet hierop kon ook het Openbaar Ministerie ervan uitgaan dat het twee verschillende partijen hennep betrof.
Hiervan uitgaande kan niet worden gesteld dat geen redelijk handelend lid van het Openbaar Ministerie heeft kunnen oordelen dat met de vervolging ter zake van het opzettelijk aanwezig hebben van de in ’s-Hertogenbosch aangetroffen enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kon zijn.
Hierin ligt ook de verklaring waarom het mutatierapport d.d. 20 oktober 2020 niet in het dossier is gevoegd, nu dat mutatierapport – uitgaande van twee verschillende partijen hennepplanten – ook niet relevant is voor de beantwoording van de vraag of de verdachte op 23 oktober 2022 opzettelijk hennep aanwezig heeft gehad.
Het hof verwerpt het verweer van de verdediging en acht het Openbaar Ministerie ontvankelijk.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
hij op 23 oktober 2020 te ‘s-Hertogenbosch opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 45,96 kilogram, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II.
Het hof acht niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders ten laste is gelegd dan hierboven bewezen is verklaard, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken.
Bewijsmiddelen
Indien tegen dit verkorte arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het arrest. Deze aanvulling wordt dan aan dit arrest gehecht.
Bewijsoverwegingen
Algemene overweging
De beslissing dat het bewezenverklaarde door de verdachte is begaan, berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen in onderlinge samenhang beschouwd.
Bijzondere overwegingen
De verdediging heeft vrijspraak bepleit. Daartoe is – kort weergegeven – bepleit dat verbalisanten op grond van de voor hen waargenomen uiterlijke kenmerken, waaronder de kleur, vorm en geur, hebben geconcludeerd dat sprake was van hennepplanten en dat daarom geen indicatieve test heeft plaatsgevonden. Echter, uit verschillende bronnen blijkt dat vezelhennep er net zo uitziet en net zo ruikt als cannabis. Het is immers ook familie van die plant. Daarom is de enkele vaststelling daarvan niet voldoende om te concluderen dat sprake is van hennep als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II.
Uit artikel 12 van Pro het Opiumwetbesluit blijkt dat het verbod zoals neergelegd in artikel 3, aanhef en onder B, van de Opiumwet, niet geldt voor vezelhennep, voor zover deze hennep is geteeld in de volle grond en open lucht. Op grond van jurisprudentie van de Hoge Raad, geldt die exceptie eveneens voor het opzettelijk aanwezig hebben van hennep ‘indien en voor zover die gedraging onlosmakelijk verbonden is met het productieproces van de vezelhennep en aan de overige eisen van artikel 12 van Pro het Opiumwetbesluit is voldaan’, aldus de verdediging.
Het hof overweegt als volgt.
Door of namens verdachte is het verweer gevoerd dat de op 23 oktober 2020 onder verdachte aangetroffen planten buitenwiet dan wel vezelhennep betrof. Hierover het volgende.
Op de bij de Opiumwet behorende lijst II staat onder ander het volgende middel:
- elk deel van de plant van het geslacht Cannabis (hennep), waaraan de hars niet is onttrokken, met uitzondering van de zaden
Uit de wetsgeschiedenis blijkt als bedoeling van de wetgever dat elk gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd - ongeacht het THC-gehalte - een middel is in de zin van lijst II. [1]
Aangezien de op 23 oktober 2020 in beslag genomen planten door verdachte zelf zijn aangemerkt als vezelhennep en derhalve deel uitmaken van de plant van het geslacht Cannabis (hennep) en verbalisanten de juistheid daarvan aan de hand van geur, kleur en vorm bevestigen, gaat het hof er vanuit dat deze planten hennepplanten zijn geweest als bedoeld in artikel 3 Opiumwet Pro.
Het hof overweegt voorts dat op grond van bestendige jurisprudentie een indicatieve test niet noodzakelijk is om te concluderen dat sprake is van hennep als bedoeld in de op de bij de Opiumwet behorende lijst II. Gelet op de kleur, vorm en geur konden de verbalisanten dus tot de conclusie komen dat sprake was van hennep.
Daarbij overweegt het hof ten overvloede dat zelfs wanneer een indicatieve test zou zijn verricht met als resultaat dat de op 23 oktober 2020 aangetroffen hennep geen – of een zeer laag – THC-gehalte zou hebben, dit niet tot een ander oordeel zou leiden. Bij de vaststelling of sprake is van hennep als bedoeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II, is immers niet van belang dat de desbetreffende hennepplant ook daadwerkelijk werkzame bestanddelen bevat. [2]
Naar het oordeel van het hof is – anders dan door de verdediging is bepleit – de exceptie uit artikel 12 van Pro het Opiumwetbesluit niet van toepassing. Immers, van verdachte kan niet worden gezegd dat hij deze hennep onder zich had in verband met het productieproces van vezelhennep. Hij voldeed evenmin aan de overige eisen van art. 12 Opiumwetbesluit Pro. Zo waren de hennepplanten, nu deze naar eigen zeggen op weg waren naar de stort, niet bestemd voor de winning van vezel of de vermeerdering van zaad voor de productie van vezelhennep.
Het hof verwerpt het verweer van de verdediging.
Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
Het bewezenverklaarde wordt als volgt gekwalificeerd:
opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder Pro C van de Opiumwet gegeven verbod, terwijl het feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid van het middel.
Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezenverklaarde uitsluiten. Het feit is strafbaar.
Strafbaarheid van de verdachte
De verdediging heeft bepleit dat het hof de verdachte zal ontslaan van alle rechtsvervolging wegens een geslaagd beroep op de strafuitsluitingsgrond afwezigheid van alle schuld, nu de verdachte verontschuldigbaar heeft gedwaald ten aanzien van de wederrechtelijkheid van het bewezenverklaarde. Daartoe is – kort weergegeven – aangevoerd dat de verdachte op 20 oktober 2020 op heterdaad is aangehouden door verbalisanten in Almere. Daar is door de ter plaatse aanwezige verbalisanten tegen de verdachte verteld dat de hennep die hij op dat moment aanwezig had, vezelhennep betrof en dit daarom niet strafbaar was. In die gedachte werd de verdachte gesterkt door het gegeven dat de hennep niet in beslag genomen werd, aldus de verdediging.
Het hof overweegt als volgt.
Het verweer van de verdediging wordt verworpen op de grond dat het hof zoals reeds hiervoor overwogen niet uitgaat van dezelfde partij hennepplanten als welke op 20 oktober 2020 in Almere is aangetroffen en mitsdien reeds om deze reden geen sprake kan zijn geweest van dwaling ter zake de hennepplanten die op 23 oktober 2020 in ’s-Hertogenbosch onder verdachte zijn aangetroffen als gevolg van het gestelde handelen van de politie in Almere op 20 oktober 2020.
Het hof verwerpt het verweer van de verdediging.
Ook overigens zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten. De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezenverklaarde.
Op te leggen straf
De verdediging heeft primair bepleit dat het hof aan de verdachte een geheel voorwaardelijke straf zal opleggen. Subsidiair heeft de verdediging bepleit dat – indien het tot een onvoorwaardelijke strafoplegging zal komen – het hof aan de verdachte een taakstraf zal opleggen.
De verdediging heeft daartoe – kort weergegeven – aangevoerd dat de verdachte op zoek is geweest naar hulp bij zijn lachgasverslaving. Hij heeft zich vrijwillig laten opnemen in De Woenselsepoort. Hij hoopte daar hulp te krijgen bij het verwerken van het trauma dat hij heeft opgelopen doordat zijn dochtertje in zijn armen is overleden als gevolg van een verkeersongeval. Na een veroordeling tot een voorwaardelijke straf waarbij een klinische behandeling onderdeel uitmaakte van de bijzondere voorwaarden, werd hem geen verlof verleend op de sterfdag van zijn dochtertje. Hierop is de verdachte vertrokken, met als gevolg dat hij zijn gevangenisstraf moest uitzitten na een klinische behandeling van 5 maanden. Voorts is artikel 63 van Pro het Wetboek van Strafrecht van toepassing. Bovendien heeft de verdachte door zijn bijzondere voorwaarden te overtreden, een gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden moeten uitzitten terwijl dat slechts het vijfmaal overtreden van een gebiedsverbod betrof en het tweemaal stelen van lachgas. Bovendien was de hennep nat, zodat derhalve van een lager gewicht dient te worden uitgegaan bij de strafoplegging, aldus de verdediging.
Het hof overweegt als volgt.
Het hof heeft bij het bepalen van de op te leggen straf gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen. Daarnaast is gelet op de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in de hierop gestelde wettelijke strafmaxima en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd.
Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan het opzettelijk aanwezig hebben van een ongeveer 45,96 kilogram natte hennep. Dat is – blijkens de oriëntatiepunten van het LOVS – ongeveer 11 kilogram droge hennep. Deze hoeveelheid is overduidelijk bedoeld voor de handel en daarmee heeft de verdachte een bijdrage geleverd aan het in stand houden van de illegale handel in hennep en aan het criminele circuit dat zich doorgaans rondom die handel ontvouwt. Het hof rekent het de verdachte dan ook aan dat hij heeft gehandeld zoals is bewezenverklaard.
Het hof heeft bij de strafoplegging acht geslagen op de inhoud van het uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 15 april 2022, betreffende het justitiële verleden van de verdachte. Hieruit blijkt dat hij meermalen eerder onherroepelijk is veroordeeld wegens strafbare feiten
Voorts heeft het hof gelet op de overige persoonlijke omstandigheden van de verdachte. Uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is hieromtrent gebleken dat de verdachte niet langer in behandeling is, geen werk heeft maar voor zichzelf wil beginnen, dat hij enige mate van hersenbeschadiging heeft wegens overmatig lachgasgebruik, en dat hij EMDR-therapie heeft aangevraagd bij zijn huisarts.
Naar het oordeel van het hof kan gelet op de aard en ernst van het bewezenverklaarde, in verband met een juiste normhandhaving en vanuit het perspectief van vergelding en speciale preventie, niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming met zich brengt.
Alles afwegende is het hof van oordeel dat gelet op de aard en ernst van het bewezenverklaarde, oplegging van een gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden, passend en geboden is.
Tenuitvoerlegging van de op te leggen gevangenisstraf zal volledig plaatsvinden binnen de penitentiaire inrichting, tot het moment dat de verdachte in aanmerking komt voor deelname aan een penitentiair programma, als bedoeld in artikel 4 van Pro de Penitentiaire beginselenwet, dan wel de regeling van voorwaardelijke invrijheidsstelling, als bedoeld in artikel 6:2:10 Wetboek Pro van Strafvordering, aan de orde is.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De beslissing is gegrond op de artikelen 3 en 11 van de Opiumwet en artikel 63 van Pro het Wetboek van Strafrecht, zoals deze ten tijde van het bewezenverklaarde rechtens golden dan wel ten tijde van het wijzen van dit arrest rechtens gelden.
BESLISSING
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan;
verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij;
verklaart het bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar;
veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
6 (zes) maanden.
gevangenisstrafvoor de duur van
6 (zes) maanden.
Aldus gewezen door:
mr. H.A.T.G. Koning, voorzitter,
mr. W.E.C.A. Valkenburg en mr. B. Stapert, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. J.A.A. Vulto, griffier,
en op 5 juli 2022 ter openbare terechtzitting uitgesproken.