ECLI:NL:GHSHE:2022:2346

Uitspraak

GERECHTSHOF ̓s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.282.841/01

arrest van 12 juli 2022

in de zaak van

1.[appellant] ,

2. [appellante] ,

beiden wonende te [woonplaats] ,

appellanten,

verder: [appellanten] ,

advocaat: mr. L.H.A.M. Andriessen te Breda,

tegen:

Bouwbedrijf [[B]] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

verder: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. H.S. Memelink te Zevenbergen,

als vervolg op het tussenarrest van dit hof van 3 november 2020 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom, onder zaaknummer/rolnummer 7753466 CV EXPL 19-1977 tussen partijen gewezen vonnis van 8 april 2020.

5.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 3 november 2020;
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling na aanbrengen op 13 januari 2021, waarbij geen minnelijke regeling van het geschil is bereikt;
de memorie van grieven van [appellanten] van 2 maart 2021 met producties en eiswijziging;
de memorie van antwoord van [geïntimeerde] van 1 juni 2021 met een productie.

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken, de stukken vermeld in het tussenarrest van 3 november 2020 en de stukken van de eerste aanleg.

6.De verdere beoordeling

De feiten

6.1

De vaststelling van de feiten in het vonnis waarvan beroep onder 3.2 is niet bestreden, zodat het hof ook in hoger beroep hiervan uitgaat. Deze vaststelling luidt als volgt:

[appellanten] is sinds mei 2012 de eigenaar van het woonhuis, staande en gelegen te ( [postcode] ) [plaats] , aan de [adres] .

In mei 2013 heeft [geïntimeerde] - op verzoek van [appellanten] - een offerte uitgebracht met betrekking tot werkzaamheden aan het dak van de woning van [appellanten] In de door [appellanten] voor akkoord ondertekende offerte is (onder meer) het volgende opgenomen:
- Garantie: 10 jaar productgarantie op waterdichtheid”.

[appellanten] heeft na ondertekening van de offerte ook opdracht gegeven aan [geïntimeerde] tot het aanbrengen van isolatie tussen het houten dakbeschot en de bitumen dakbedekking;

[geïntimeerde] heeft de werkzaamheden uitbesteed aan een onderaannemer, RDS Dakbedekking. De werkzaamheden aan het dak hebben plaatsgevonden in juli 2013.

Bij factuur van 30 juli 2013 heeft [geïntimeerde] een bedrag van € 9.692,56 inclusief btw aan [appellanten] in rekening gebracht. [appellanten] heeft deze factuur betaald.

In december 2014 is er een lekkage aan het dak opgetreden.

In januari 2015 heeft [geïntimeerde] herstelwerkzaamheden uitgevoerd, bestaande uit het plaatsen van een kitrand langs de gehele daktrim.

In december 2017 is er een nieuwe lekkage aan het dak opgetreden.

[appellanten] heeft deze schade gemeld bij zijn opstalverzekering. Deze heeft een expertise laten uitvoeren. De schade-expert is tot de volgende conclusie gekomen:

“De hemelwater stadsuitloop die van het hoge naar het lage dak loopt is te kort en is aan de lage zijde niet afgekit, waardoor bij een kleine verstopping van de afvoer het

regenwater terugloopt tussen de dakbedekking. Vanaf het lage dak is een strook dakleer

verticaal omhoog gebrand, waar deze eigenlijk achter de daktrim moet vallen. Deze is er

nu tegenaan gebrand en zit zelf vrij van de daktrim, waardoor het regenwater vrij spel

heeft om een opening te vinden.”

Op 6 maart 2018 heeft ZNEB Expertise en Taxatie BV (verder te noemen: ZNEB) - in opdracht van [appellanten] - een onderzoek uitgevoerd aan het dak. Beide partijen zijn hierbij aanwezig geweest. ZNEB heeft op 7 juni 2018 een expertiserapport uitgebracht waarin onder meer het volgende is opgenomen:

“Daktrimmen

Wij stelden vast dat de aansluitingen van de aluminium daktrimmen met de bitumen

dakbedekking was voorzien van een kitril (foto 12) welke deels onthecht was. Een

dergelijke kitril betreft in eerste aanleg geen onderdeel van de waterdichting. De stroken

bitumen waartussen de daktrim is aangebracht dienen zorg te dragen voor de

waterdichtheid (... ). Een slechte hechting van het bitumen ter plaatse stelden wij niet vast. Een gebrek gebaseerd op het hergebruikt zijn van daktrimmen stelden wij niet vast, lees het hergebruiken van daktrimmen hoeft bij een juiste applicatie niet te leiden tot gebreken aangaande de waterkerendheid.

Dakdoorvoeren

Het hoge dakdeel was voorzien van drie metalen dakdoorvoeren welke aan de zijde van

het lage dakdeel waren voorzien van pvc stadsuitlopen. De ruimte onder de stadsuitlopen was slechts circa 30 mm (...). Na het tijdelijk uitnemen van de pvc stadsuitlopen stelden wij vast dat de metalen doorvoeren niet tot buiten de dakbedekking staken. (...) Proefondervindelijk werd getest of een verstopping van de dakdoorvoer boven de garage zou leiden tot waterinstroom in de garage. Bij het met een tennisbal afsluiten van de pvc stadsuitloop en het in de afvoer laten vloeien van water (foto 18) werd nagenoeg direct waterinstroom in de garage geconstateerd. Partij I toonde ons dat dit op gelijke wijze ter plaatse van de keuken tot waterinstroom leidde. (...)

Dakopstand/aansluiting

De aansluiting van het bitumen van het lage dakdeel ter plaatse van de daktrim bij het

hoge dakdeel was niet onder/achter de daktrim aangebracht. De bitumen eindigde gelijk

met de onderzijde van de daktrim (foto 25 t/m 26). Water kan daardoor tussen de

onderzijde van de daktrim en dakbedekking door de constructie dringen.

Dakrand lage dakdeel

De dakrand van het lage dakdeel dient (met een dakopstand van circa 80 mm) als laag te

worden betiteld. Normaliter wordt gesteld dat een dakrand tenminste 120 mm hoog dient

te zijn.”

Op 7 december 2018 is - in opdracht van [appellanten] - een inspectie aan het dak uitgevoerd door Vebidak. Vebidak heeft hiervan op 21 december 2018 een rapport uitgebracht waarin onder meer het volgende is opgenomen:

“Gelet op bovenstaande waarnemingen wordt geconcludeerd dat de dakrandafwerking

niet is aangebracht conform de principedetails zoals deze zijn opgenomen in de

Vakrichtlijn “Gesloten Dakbedekkingssystemen”. Hierdoor zijn de huidige lekkages

ontstaan omdat regenwater via de losse stroken in de daktrim in de dakconstructie kan

dringen. Daarnaast vervuilen de hemelwaterafvoeren zeer snel waardoor er water terug

kan lopen tussen de PVC slof en de aluminium uitloop. Geadviseerd wordt om de

bestaande dakrandafwerking op beide dakvlakken en de hemelwaterafvoeren op het hoge

dakvlak te vervangen.”

De procedure in eerste aanleg

6.2

Bij dagvaarding van 16 april 2019 heeft [appellanten] de onderhavige procedure tegen [geïntimeerde] aanhangig gemaakt. Hierin stelt [appellanten] dat het dak gebreken vertoont waardoor lekkages zijn opgetreden die slechts ten dele en niet afdoende door [geïntimeerde] zijn verholpen. [appellanten] baseert zich hierbij op de verschillende hiervoor vermelde rapportages over de toestand van het dak. Volgens [appellanten] is [geïntimeerde] haar garantie van 10 jaar waterdichtheid niet nagekomen. [geïntimeerde] is daardoor toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar garantieverplichting, aldus [appellanten] . Bij e-mail van 5 juli 2018 is namens [appellanten] zijn vordering tot nakoming omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding. De schade bestaat volgens [appellanten] uit herstelkosten van € 9.952,25 inclusief btw (offerte 10 april 2019 Rooftop Dakbeheer BV), gevolgschade door de lekkages van € 2.257,01 inclusief btw (offerte 23 augustus 2018 [[T]] Stucadoorsbedrijf BV). Deze bedragen vorderde [appellanten] in eerste aanleg, met de kosten van het rapport van Vebidak van € 1.179,75, in totaal € 13.889,01, te vermeerderen met de wettelijke rente. Daarnaast stelde [appellanten] dat sprake is van een schade van € 500,- aan waardevermindering van een keukenkast; dat bedrag zou hij voor eigen rekening nemen indien [geïntimeerde] het bedrag van € 13.889,01 tijdig en volledig zou voldoen.

6.3

[geïntimeerde] heeft de vorderingen van [appellanten] bestreden. Volgens [geïntimeerde] houdt de garantie van waterdichtheid in dat eventuele lekkages worden verholpen, zoals in januari 2015 ook is gebeurd, en niet dat [appellanten] aanspraak kan maken op een volledige vernieuwing van het dak. De lekkages die nadien zijn opgetreden zijn veroorzaakt door slecht onderhoud en niet door gebreken in het door (de onderaannemer van) [geïntimeerde] uitgevoerde werk. [geïntimeerde] heeft de verschuldigdheid van de gevorderde schadevergoeding en de hoogte daarvan betwist.

6.4

Bij tussenvonnis van 4 september 2019 heeft de kantonrechter een mondelinge behandeling bepaald, die op 28 november 2019 heeft plaatsgevonden.

Bij eindvonnis van 8 april 2020 heeft de kantonrechter geoordeeld dat [geïntimeerde] op grond van de productgarantie diende te zorgen voor herstel van lekkages binnen de garantietermijn die het gevolg waren van het onjuist aanbrengen van de dakbedekking en/of constructiefouten en dat de lekkage in 2017 daaronder viel. De schade van die lekkage heeft de kantonrechter begroot op een bedrag van € 700,-. Dit bedrag is toegewezen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 16 april 2019 tot aan de voldoening. De proceskosten zijn tussen partijen gecompenseerd en het meer of anders gevorderde is afgewezen.

De omvang van het hoger beroep

6.5

[appellanten] heeft tegen het eindvonnis van 8 april 2020 zes grieven gericht en zijn eis vermeerderd met een bedrag van € 813,62 voor een factuur van Rooftop Dakbeheer BV (verder: Rooftop) en verminderd met het door [geïntimeerde] inmiddels betaalde bedrag van € 700,-. [appellanten] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis voor zover het meerdere boven € 700,- is afgewezen en tot veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 14.002,63, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding in eerste aanleg en met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties met nakosten.

6.6

[geïntimeerde] heeft de grieven van [appellanten] bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het eindvonnis van 8 april 2020 met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten. Over de gedeeltelijke toewijzing van de vordering van [appellanten] heeft [geïntimeerde] opgemerkt dat zij het vonnis van de kantonrechter op dat punt respecteert. Wat betreft de compensatie van de proceskosten heeft [geïntimeerde] opgemerkt dat zij dat een proceskostenveroordeling van [appellanten] redelijk en billijk geweest zou zijn, maar een voldoende duidelijke (incidentele) grief heeft zij tegen deze beslissing niet aangevoerd.

6.7

Tegen de eiswijziging van [appellanten] heeft [geïntimeerde] geen processueel bezwaar aangevoerd. Ook het hof acht de eiswijziging niet ontoelaatbaar, zodat in het hierna volgende van de aldus vermeerderde eis zal worden uitgegaan.

De grieven

6.8

De laatste grief van [appellanten] betreft de beslissing van de kantonrechter in het eindvonnis van 8 april 2020 en de vermeerdering van eis in hoger beroep. De overige vijf grieven zijn gericht tegen de rechtsoverwegingen 3.14 tot en met 3.16 van dat vonnis en lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Deze rechtsoverwegingen luiden als volgt:

3.14

In het rapport van ZNEB wordt ook geen melding gemaakt van lekkagesporen ter

hoogte van de scheiding van de wand en het plafond in de woning op andere plaatsen dan in de keuken. In het later door Vebidak opgemaakte rapport wordt van dergelijke sporen wel melding gemaakt maar dit rapport laat de kantonrechter buiten beschouwing. Deze sporen zijn kennelijk pas ontstaan nadat [appellanten] zijn vordering tot nakoming al had omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding. Voor zover deze sporen zijn ontstaan door een lekkage als gevolg van het niet aanbrengen van de dakbedekking onder de daktrimmen is gesteld noch gebleken dat [geïntimeerde] daar op dat moment nog van in kennis is gesteld. [geïntimeerde] heeft derhalve niet de mogelijkheid gehad deze lekkage te herstellen. Van verzuim is dan ook geen sprake. De kantonrechter overweegt dat verzuim in dit geval niet zonder ingebrekestelling is ingetreden omdat uit de eerdere brief van de gemachtigde van [geïntimeerde] niet kan worden afgeleid dat ook herstel van een (mogelijke) latere lekkage zou worden geweigerd. Nu er geen verzuim is ingetreden, kan de vordering tot vervangende schadevergoeding niet worden toegewezen. Los van het voorgaande overweegt de kantonrechter - wellicht ten overvloede - nog dat ter zitting naar voren is gekomen dat [appellanten] ook zelf nog kit heeft aangebracht omdat de door [geïntimeerde] aangebrachte kitrand zou zijn vergaan. Niet valt uit te sluiten dat er waterschade is ontstaan omdat de door [appellanten] aangebrachte kitrand ondeugdelijk was.

3.15

Ten aanzien van de overgang van het hoge dakdeel naar het lage dakdeel heeft ZNEB geconcludeerd dat de aansluiting van de bitumen van het lage dakdeel ter plaatse van de daktrim bij het hoge dakdeel niet tot onder/achter de daktrim was aangebracht. De bitumen eindigden gelijk met de onderzijde van de daktrim waardoor water tussen de onderzijde van de daktrim en de dakbedekking de constructie kan indringen. Gesteld noch gebleken is echter dat hiervan ook daadwerkelijk sprake is geweest.

3.16

Hoewel uit de door [appellanten] in het geding gebrachte expertiserapporten blijkt dat er wellicht sprake is geweest van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van [geïntimeerde] ten aanzien van de uitvoering van werk, kan dat in deze procedure niet leiden tot toekenning van een schadevergoeding aan [appellanten] heeft immers enkel de tekortkoming in de nakoming van de garantieverplichting aan zijn vordering ten grondslag gelegd.

6.9

In zijn toelichting op de hiertegen gerichte grieven heeft [appellanten] aangevoerd, samengevat, dat uit de door hem overgelegde rapporten blijkt dat [geïntimeerde] de opgedragen werkzaamheden niet deugdelijk heeft uitgevoerd. In verband met de lekkages in december 2017 is [geïntimeerde] bij e-mail van zijn advocaat van 15 juni 2018 aan de advocaat van [geïntimeerde] in gebreke gesteld. [geïntimeerde] bleek niet bereid tot het uitvoeren van het gevraagde herstel, waarna op 13 juli 2018 de omzettingsverklaring is gevolgd. Volgens [appellanten] is het rapport van Vebidak ten onrechte buiten beschouwing gelaten. Nadat het dak overeenkomstig de rapporten van ZNEB en Vebidak door Rooftop was hersteld, zijn lekkages verder uitgebleven. De eisvermeerdering betreft een nagekomen factuur van Rooftop. Op grond van de uitgebrachte rapporten staat vast dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen. [geïntimeerde] is in verzuim komen te verkeren en zij is gehouden tot schadevergoeding, aldus [appellanten] De kantonrechter had de grondslag voor de vordering van [appellanten] op de voet van artikel 25 Rv dienen aan te vullen, indien het niet voldoen aan de garantieverplichting door [geïntimeerde] een onvoldoende grondslag voor de vordering van [appellanten] zou zijn. [appellanten] heeft in eerste aanleg zelf geprocedeerd, zonder gemachtigde. Verder heeft de kantonrechter volgens [appellanten] ten onrechte in aanmerking genomen dat [appellanten] zelf kit heeft aangebracht en niet in aanmerking genomen dat [geïntimeerde] de aanwezigheid van asbest over het hoofd heeft gezien.

6.1

[geïntimeerde] heeft hiertegen allereerst aangevoerd dat [appellanten] geen grieven hebben gericht tegen een aantal voorgaande rechtsoverwegingen waarin onder meer is vastgesteld dat het gaat om een garantiekwestie, dat vaststaat dat de lekkage is ontstaan door verstopping van de afvoerpijpen en dat [appellanten] heeft geweigerd [geïntimeerde] toe te laten tot het herstel hiervan, en dat [appellanten] wel heeft gesteld dat er nog andere gebreken aan het dak waren maar dat hij niet heeft aangetoond dat deze gebreken in december 2017 de oorzaak zijn geweest van de lekkage en niet heeft aangetoond dat deze onder de garantieverplichting vielen. Daarnaast heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat wanneer zij de herstelwerkzaamheden die zij aan [appellanten] had aangeboden maar door hem zijn geweigerd had kunnen uitvoeren de problemen zouden zijn opgelost. Ten aanzien van andere gebreken dan de lekkage in december 2017 is zij niet in gebreke gesteld. Voor ambtshalve aanvulling van de grondslag van de vordering van [appellanten] bestaat volgens [geïntimeerde] geen aanleiding. Uit de e-mail van 15 juni 2018 blijkt dat [appellanten] over deze kwestie al voor de dagvaarding in eerste aanleg door een advocaat werd bijgestaan. [geïntimeerde] heeft aan haar garantieverplichting voldaan en voor toewijzing van de vordering op basis van de omzettingsverklaring is geen grond aanwezig nu het voor toepassing van artikel 6:87 BW vereiste verzuim aan haar kant ontbreekt.

6.11

Het hof overweegt hierover het volgende. Artikel 6:87 BW lid 1 luidt als volgt:

Voor zover nakoming niet reeds blijvend onmogelijk is, wordt de verbintenis omgezet in een tot vervangende schadevergoeding, wanneer de schuldenaar in verzuim is en de schuldeiser hem schriftelijk mededeelt dat hij schadevergoeding in plaats van nakoming vordert.

In deze zaak vordert [appellanten] vervangende schadevergoeding op grond van het niet nakomen door [geïntimeerde] van haar garantieverplichting ten aanzien van de waterdichtheid. De advocaat van [appellanten] heeft bij e-mail van juli 2018 aan de advocaat van [geïntimeerde] meegedeeld dat de vordering tot nakoming werd omgezet in een vordering tot vervangende schadevergoeding ex artikel 6:87 BW. Aan het vereiste van een schriftelijke mededeling is hiermee voldaan. Voor toepassing van deze bepaling is verder vereist dat de schuldenaar in verzuim is. De vraag is dan ook of [geïntimeerde] in verzuim is komen te verkeren.

6.12

Het gaat hierbij om de lekkage die in december 2017 is opgetreden. In het eindvonnis van 8 april 2020 heeft de kantonrechter onbestreden vastgesteld dat de lekkage valt onder de garantieverplichting van [geïntimeerde] en dat deze verplichting inhoudt dat [geïntimeerde] ervoor dient te zorgen dat zowel lekkage als de daardoor ontstane schade wordt verholpen. De kantonrechter heeft verder onbestreden vastgesteld dat de lekkage is ontstaan door een verstopping van de doorvoerpijpen en dat [geïntimeerde] vanwege de weigering van [appellanten] om [geïntimeerde] toe te laten tot herstel daarvan niet in verzuim is geraakt. Dit betekent, ook naar het oordeel van het hof, dat de vordering tot vervangende schadevergoeding ten aanzien van het herstel van de doorvoeren niet voor toewijzing in aanmerking komt. Daarnaast betreft deze vordering het herstel van de schade die als gevolg van de lekkage is ontstaan. Ten aanzien van die schade heeft de kantonrechter geoordeeld dat [geïntimeerde] in verzuim is geraakt zonder dat daarvoor een ingebrekestelling was vereist. Dit oordeel strekt het hof vooralsnog tot uitgangspunt.

6.13

Bij de bepaling van de schade die voor toewijzing in aanmerking komt is de kantonrechter uitgegaan van het niet nakomen van de garantieverplichting voor waterdichtheid die [appellanten] aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd. Volgens [appellanten] had de kantonrechter deze grondslag op grond van artikel 25 Rv ambtshalve moeten aanvullen. Artikel 25 Rv bepaalt dat ‘de rechter ambtshalve de rechtsgronden aanvult’. Door [appellanten] is evenwel niet onderbouwd welke
rechtsgronden in de zin van deze bepaling ten onrechte niet zijn aangevuld. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat artikel 24 Rv bepaalt dat ‘de rechter de zaak onderzoekt en beslist op de grondslag van hetgeen partijen aan hun vordering, verzoek of verweer ten gronde hebben gelegd, tenzij uit de wet anders voortvloeit’. Aan deze bepaling is in dit geval voldaan. De omstandigheid dat [appellanten] in eerste aanleg zonder gemachtigde heeft geprocedeerd maakt dit niet anders, nog afgezien van het feit dat uit de overgelegde correspondentie blijkt dat hij al voorafgaand aan het instellen daarvan een advocaat heeft ingeschakeld.

6.14

De kantonrechter heeft de door [geïntimeerde] erkende gevolgschade tot een bedrag van € 700,- toegewezen. Ten aanzien van eventuele andere tekortkomingen van [geïntimeerde] in de nakoming van haar garantieverplichting is [geïntimeerde] , ook naar het oordeel van het hof, niet in verzuim komen te verkeren zodat voor toewijzing van een hoger bedrag geen grond aanwezig is. De vraag of de zelfwerkzaamheid van [appellanten] aan de schade heeft bijgedragen behoeft bij deze stand van zaken geen bespreking. Wat de kantonrechter daarover heeft overwogen, betreft ook een opmerking ten overvloede die geen grond voor de beslissing inhoudt. Op eventueel voorkomen van asbest hadden de opdracht en de garantieverplichting geen betrekking, zodat die kwestie geen bespreking behoeft. Voor het overige kan het hof zich vinden in de bestreden rechtsoverwegingen.

6.15

Het voorgaande brengt het hof tot de slotsom dat de grieven 1 tot en met 5 worden verworpen. Dat betekent dat de facturen van Rooftop niet op [geïntimeerde] verhaald kunnen worden. Dat geldt ook voor de aanvullende factuur van Rooftop zodat de vermeerderde eis wordt afgewezen. Voor veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de eerste aanleg bestaat geen grond. Grief 6 wordt daarom ook verworpen.

Conclusie

6.16

Nu alle grieven zijn verworpen, zal het eindvonnis van 8 april 2020 worden bekrachtigd met afwijzing van het meer of anders gevorderde. [appellanten] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.

7.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis van 8 april 2020 waarvan beroep;

veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 2.071,- aan griffierecht en op € 2.228,- aan salaris advocaat;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. L.S. Frakes, G.J.S. Bouwens en B.A. Meulenbroek en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 juli 2022.

griffier rolraadsheer