ECLI:NL:GHSHE:2022:2688

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.280.078/01

arrest van 2 augustus 2022

in de zaak van

Amazing Brands B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als Amazing Brands,

advocaat: mr. J.W. Hoentjen te Eindhoven,

tegen

Wave International B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als Wave,

advocaat: mr. D.H.S. Donk te Amsterdam,

op het bij exploot van dagvaarding van 20 juni 2020 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 6 juni 2018, 11 juli 2018, 24 juli 2019 en 8 april 2020 door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen Wave als eiseres en Amazing Brands als gedaagde in de zaak met zaaknummer/rolnummer C/01/314661/HA ZA 16-723 en Amazing Brands als eiseres en Wave als gedaagde in de zaak met zaaknummer/rolnummer C/01/330172/HA ZA 18-74.

1. Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/314661 / HA ZA 16-723 en zaak-/rolnummer C/01/330172 / HA ZA 18-74)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en naar de vonnissen van 11 januari 2017 en 21 maart 2018.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties en eiswijziging;
de memorie van antwoord;
de mondelinge behandeling van 4 februari 2022, waarbij beide partijen een pleitnota hebben overgelegd;
de bij H12 formulier van 23 januari 2022 aan het hof toegezonden akte houdende overlegging producties met productie 52 tot en met 56, die Amazing Brands bij de mondelinge behandeling bij akte in het geding heeft gebracht;
de bij H12 formulier van 24 januari 2022 met begeleidende brief van 24 januari 2022 aan het hof toegezonden producties XXXII en XXXIII, die Wave bij de mondelinge behandeling bij akte in het geding heeft gebracht.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

De kern van het geschil en de feiten in beide zaken

De kern van het geschil

3.1

Tussen partijen is in de kern in geschil hoe de omvang van de in de Wave-overeenkomst genoemde gegarandeerde afname door de franchisenemers van Wave, in het licht van de aanvulling van 2007 op die overeenkomst, dient te worden berekend. Daarbij speelt ook de vraag of van belang is dat Amazing Brands eerst op 20 augustus 2010 de Wave-overeenkomst heeft overgenomen.

De feiten

3.1.1

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

3.1.2

Wave is franchisegever en exploiteert franchiseformules voor het drijven van kapsalons, onder meer onder de naam “Cosmo Hairstyling”.

3.1.3

Amazing Brands is distributeur van verzorgings- en stylingsproducten van het merk “Fuente” voor gespecialiseerde kappers.

3.1.4

Op 10 juli 2007 heeft Wave een overeenkomst gesloten met Fuente C.V. met betrekking tot de levering van haarverzorgingsproducten door Fuente C.V. aan franchisenemers van Wave (in dit arrest aangeduid als: de Wave-overeenkomst). De Wave-overeenkomst houdt onder meer in:

“(…)

1.Fuente C.V.(…)
hierna te noemen “Fuente”

2.Wave International B.V.(…)
hierna te noemen: “Wave”

(…)

komen overeen als volgt:

1.Deze overeenkomst wordt aangegaan voor de duur van 10 jaar en vangt aan op 1 januari 2007 en eindigt op 31 december 2016.

2.Wave garandeert dat gedurende de looptijd van deze overeenkomst de franchisenemers van de door haar geëxploiteerde franchiseformules tenminste voor een bedrag groot

€ 10.000.000,--, exclusief omzetbelasting, aan haarverzorgingsproducten bij Fuente afnemen.

3a.Gedurende de periode 1 januari 2007 tot en met 31 december 2009 garandeert Wave aan Fuente dat haar franchisenemers tenminste voor € 3.000.000,-- afnemen, met dien verstande dat de jaarlijkse afname nooit minder zal bedragen dan € 800.000,--, exclusief omzetbelasting.

3b.Door Fuente wordt achteraf na het einde van deze periode uiterlijk voor 1 maart 2010 aan Wave een bonuskorting uitbetaald gerelateerd aan de totale afname gedurende de looptijd van de overeenkomst door haar franchisenemers. De hoogte van de bonuskorting wordt als volgt bepaald:

bij een afname voor een bedrag van meer dan € 3.000.000,--, uitsluitend over het meerdere tot een bedrag van € 3.075.000,--, een korting van 5 %.

bij een afname voor een bedrag van meer dan € 3.075.000,--, uitsluitend over het meerdere tot een bedrag van € 3.150.000,--, een korting van 10 %.

bij een afname voor een bedrag van meer dan € 3.150.000,--, uitsluitend over het meerdere tot een bedrag van € 3.300.000,--,een korting van 20%.

bij een afname voor een bedrag van meer dan € 3.300.000,--, uitsluitend over het meerdere een korting van 25 %.

3c.Indien in een jaar de in sub a van dit artikel genoemde minimumafname ad € 800.000,-- danwel de genoemde minimumafname ad € 3.000.000,-- in 1 januari 2007 tot en met 31 december 2009 niet wordt gehaald zal Wave uiterlijk binnen één maand na een verzoek daartoe van Fuente het verschil alsnog afnemen danwel aan Fuente een schadevergoeding voldoen ter grootte van 70% van het verschil.

4a.Gedurende de periode 1 januari 2010 tot en met 31 december 2012 garandeert Wave aan Fuente dat haar franchisenemers tenminste voor € 3.000.000,-- afnemen, met dien verstande dat de jaarlijkse afname nooit minder zal bedragen dan € 800.000,--, exclusief omzetbelasting.

4b.Door Fuente wordt achteraf na het einde van deze periode uiterlijk voor 1 maart 2013 aan Wave een bonuskorting uitbetaald gerelateerd aan de totale afname gedurende de looptijd van de overeenkomst door haar franchisenemers. De hoogte van de bonuskorting wordt als volgt bepaald:

bij een afname voor een bedrag van meer dan € 3.000.000,--, uitsluitend over het meerdere tot een bedrag van € 3.075.000,--, een korting van 5 %.

bij een afname voor een bedrag van meer dan € 3.075.000,--, uitsluitend over het meerdere tot een bedrag van € 3.150.000,--, een korting van 10 %.

bij een afname voor een bedrag van meer dan € 3.150.000,--, uitsluitend over het meerdere tot een bedrag van € 3.300.000,--,een korting van 20%.

bij een afname voor een bedrag van meer dan € 3.300.000,--, uitsluitend over het meerdere een korting van 25 %.

4c. Indien in een jaar de in sub a van dit artikel genoemde minimumafname ad € 800.000,-- niet wordt gehaald danwel de genoemde minimumafname ad € 3.000.000,-- in 1 januari 2010 tot en met 31 december 2012 zal Wave uiterlijk binnen één maand na een verzoek daartoe van Fuente het verschil alsnog afnemen danwel aan Fuente een schadevergoeding voldoen ter grootte van 70% van het verschil.

5a. Gedurende de periode 1 januari 2013 tot en met 31 december 2016 garandeert Wave aan Fuente dat haar franchisenemers tenminste voor € 4.000.000,-- afnemen, met dien verstande dat de jaarlijkse afname nooit minder zal bedragen dan € 800.000,--, exclusief omzetbelasting.

5b.Door Fuente wordt achteraf na het einde van deze periode uiterlijk voor 1 maart 2017 aan Wave een bonuskorting uitbetaald gerelateerd aan de totale afname gedurende de looptijd van de overeenkomst door haar franchisenemers. De hoogte van de bonuskorting wordt als volgt bepaald:

bij een afname voor een bedrag van meer dan € 4.000.000,--, uitsluitend over het meerdere tot een bedrag van € 4.100.000,--, een korting van 5 %.

bij een afname voor een bedrag van meer dan € 4.100.000,--, uitsluitend over het meerdere tot een bedrag van € 4.200.000,--, een korting van 10 %.

bij een afname voor een bedrag van meer dan € 4.200.000,--, uitsluitend over het meerdere tot een bedrag van € 4.400.000,-- een korting van 20%.

bij een afname voor een bedrag van meer dan € 4.400.000,--, uitsluitend over het meerdere een korting van 25 %.

5c.Indien in een jaar de in sub a van dit artikel genoemde minimumafname ad € 800.000,-- niet wordt gehaald danwel de genoemde minimumafname ad € 4.000.000,-- in 1 januari 2013 tot en met 31 december 2016 zal Wave uiterlijk binnen één maand na een verzoek daartoe van Fuente het verschil alsnog afnemen danwel aan Fuente een schadevergoeding voldoen ter grootte van 70 % van het verschil.

6. Partijen komen overeen dat per 1 juli 2007Hairplan B.V. in de plaats van Fuente C.V.wordt gesteld als partij bij deze overeenkomst en dat zodra inbreng van de voorheen door Fuente C.V. geëxploiteerde onderneming in de nog door Hairplan B.V. op te richten besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid genaamd Fuente B.V. heeft plaatsgevonden Fuente B.V. in haar plaats wordt gesteld als partij bij deze overeenkomst.

(…)”.

3.1.5

Wave en Fuente C.V. zijn in 2007 nog een aanvulling overeengekomen (hierna de aanvullende overeenkomst). Deze aanvullende overeenkomst houdt in:

“1.Fuente C.V.(…)
hierna te noemen “Fuente”

2.Wave International B.V.(…)
hierna te noemen: “Wave”

in aanmerking nemende

datpartijen per 1 januari 2007 een overeenkomst zijn aangegaan inzake omvang van de levering en afname van producten door Fuente aan de franchisenemers van Wave;

datFuente aan de franchisenemers van Wave heeft toegezegd de korting te verhogen van 15% naar 25%;

datvoormelde kortingen worden berekend over de bruto prijs vóór korting, welke bruto prijs de grondslag vormt voor de vaststelling van de omvang van de levering en afname aan de franchisenemers van Wave.

komen overeen:

Wave gaat akkoord met de verhoging van de korting van 15% naar 25%, welke door Fuente wordt verstrekt op geleverde producten aan de franchisenemers van Wave. De verhoging van 10% is niet van invloed op de grondslag zoals vermeld in de considerans ter bepaling van de omvang van afname door de franchisenemers van Wave van Fuente.

(…).”

3.1.6

Bij “Koopovereenkomst van een gedeelte van een onderneming / activa transactie” van 20 augustus 2010 heeft Fuente B.V. als koper van Fuente C.V. en Hairplan B.V. als verkoper gekocht een gedeelte van de onderneming met de daaraan dienstbare activa, waaronder de tussen Fuente C.V. en Wave gesloten Wave-overeenkomst met één ongedateerde aanvulling.

3.1.7

Op 14 januari 2013 heeft Amazing Brands aan Wave een factuur, met factuurnummer 13001, betreffende “
Verrekening afnameovereenkomst 2010 t/m 2012” ten bedrage van € 210.921,72 inclusief btw gezonden. Deze factuur is gebaseerd op een berekening van het afnamevolume uitgaande van het totaalbedrag aan producten dat de franchisenemers van Wave daadwerkelijk hadden afgenomen, dus inclusief de door Amazing Brands aan de franchisenemers verstrekte basiskorting als bedoeld in de aanvullende overeenkomst (hierna: netto-uitleg).

3.1.8

Bij e-mail van 21 februari 2013 11:25 uur heeft [persoon A] (algemeen directeur van Fuente Benelux) (hierna: [persoon A] ) aan [persoon B] (CFO van Fuente International B.V.) (hierna [persoon B] ) bericht:

“(…)
Ik heb zojuist telefonisch contact met je gehad over Wave.

Wave wil evt. wel het contract verlengen maar ze blijven zeggen dat het contract uit het verleden toch als Bruto gezien moet worden.

Jij hebt altijd aangegeven dat het gewoon netto is.

Zou je mij in het kort jouw standpunt aan willen geven, dan mail ik dat meteen door naar [persoon C] .

Dan hoort hij het ook van jou en dan ga ik er van uit dat ik het met [persoon C] af kan wikkelen en we een nieuwe overeenkomst kunnen tekenen met een verlenging van twee jaar.(…)”.

3.1.9

Bij e-mail van 21 februari 2013 12:08 uur heeft [persoon B] aan [persoon A] bericht:

“(…)
Naar aanleiding van je vraag over welk bedrag indertijd het contract met Wave International is afgesproken kan ik je zeggen

dat het om een netto bedrag van 10.000.000 ging over een maximale periode van 10 jaar.

Er is helaas toen niet de clausule ingebouwd over de inflatie die in deze periode zich zou voordoen, foutje mijnerzijds!(…)”.

3.1.10

Bij e-mail van 1 maart 2013 13:57 uur heeft [persoon C] (van Wave) aan [persoon A] bericht:

“(…)
Naar aanleiding van de door u verzonden factuur terzake de u veronderstelde minderafname hebben wij met u diverse standpunten en mogelijke oplossingen besproken. Ons uitgangspunt is dat de overeengekomen afname tussen Wave en Fuente een bruto afname betreft. Dit uitgangspunt is mede omschreven in een aanvullende overeenkomst. Het is om deze reden dat wij uw factuur aangaande de minderafname over 2010-2012 als onterecht beschouwen en ook niet tot betaling over zullen gaan. Ik verzoek u voor deze factuur een creditnota te sturen.

Vanuit de bestaande overeenkomst sturen wij komende week een factuur voor de ons gerealiseerde meerafname over de periode 2007-2009 en 2010 -2012 volgens aangehecht overzicht.

Ik ga er vanuit dat hiermee de onduidelijkheid die er bestond aangaande de bruto afname opgelost is.(…)”.

3.1.11

In voornoemd overzicht is de bruto afname berekend door de netto inkoop te vermeerderen met 15 %.

3.1.12

Op 18 maart 2013 heeft [persoon C] , een factuur van 8 maart 2013 met [factuurnummer] betreffende “
Verrekening afnameovereenkomst 2007 t/m 2009” € 134.586,- en “
Verrekening afnameovereenkomst 2010 t/m 2012€ 28.538,- subtotaal € 163.124,- exclusief btw, totaal € 197.380,04 inclusief btw aan Fuente gezonden. De factuur is gebaseerd op voornoemd overzicht.

3.1.13

Bij e-mail van 16 april 2013 9.05 uur heeft [persoon D] , namens Wave, aan [persoon A] bericht:

“(…)
Zoals toegezegd hierbij ons voorstel inzake het ontstane verschil van inzicht ten aanzien van de afnameovereenkomst. Dit verschil van inzicht spitst zich zeer meer speciek toe op de vraag of de afnameverplichting een bruto of een netto bedrag betreft.

Hoewel in de eerste overeenkomst nergens beschreven wordt of het om een bruto- of een netto verplichting gaat, wordt dit wel expliciet benoemd in de aanvulling die op dit contract is gemaakt en die eveneens in 2007 is getekend. Hierin wordt heel duidelijk gesteld dat de “bruto prijs vóór korting” de grondslag vormt voor de “vaststelling van de omvang van de levering aan en de afname van de franchisenemers van Wave”. Verderop in het contract wordt zelfs vermeld dat de verhoogde korting (van 15% naar 25%) niet mag worden verwerkt in de grondslag “ter bepaling van de omvang van afname door de franchisenemers van Wave”. Hiermee is wat ons betreft klip en klaar dat het gaat om een bruto afnameverplichting.

Gezien de langjarige historische relatie en het feit dat het contract nog een aantal jaar loopt, zijn wij echter - onder voorbehoud van alle rechten - bereid tot het volgende compromis:

(…)

● Contract wordt met één jaar verlengd tot 2017

(…)

● Factuur van Fuente dd. 14 januari jl. aan Wave ter hoogte van EUR 174.315,47 ex BTW wordt gecrediteerd

● Fuente erkent haar verplichting aan Wave mbt de meerafname door Wave over de periode 2007 t/m 2012, ter hoogte van EUR 163.214 ex BTW

(…)

● Fuente verhoogt haar korting van 25% naar 27,5 %

(…)”.

3.1.14

Bij e-mail van 28 juni 2013 heeft [persoon A] aan [persoon D] bericht:

“(…)
Wij respecteren de huidige overeenkomst tussen Wave en Fuente, wij zullen tot betaling overgaan van afrekening welke bij partijen bekend is.(…)”.

3.1.15

Amazing Brands heeft haar factuur ten bedrage van € 210.921,72 gecrediteerd en de factuur van Wave ten bedrage van € 197.380,04 voldaan.

3.1.16

Bij e-mail van 16 juni 2014 heeft [persoon A] een factuur ten bedrage van € 50.997,02 inclusief btw aan [persoon E] , financieel directeur van Wave, (hierna: [persoon E] ) gezonden, omdat Wave volgens Amazing Brands over 2013 minder dan het minimum van 800.000,- had afgenomen. De berekening van het afnamevolume was gebaseerd op de netto-uitleg.

3.1.17

Bij e-mail van 15 juli 2014 heeft [persoon E] aan [persoon A] bericht het niet eens te zijn met deze factuur nu deze op een netto afname was gebaseerd terwijl het de bruto afname had moeten zijn.

3.1.18

Bij e-mail van 16 juli 2014 heeft [persoon A] aan [persoon E] bericht:

“(…)
Graag ontvang ik deze week nog de Wave afrekening over 2013 zoals die in jouw ogen zou moeten zijn.(…)”.

3.1.19

Bij e-mail van 16 juli 2014 heeft [persoon E] aan [persoon A] bericht:

“(…)
Zoals aangegeven heb je de netto inkoop genomen terwijl dit de bruto waarde dient te zijn. Het correcte bedrag is kortom € 739.791/0,85 = € 870.342. Hiermee hebben we voldaan aan de minimale afname verplichting en ik zou je dan ook willen verzoeken om een creditfactuur te versturen van € 50.997,02.(…)”.

3.1.20

Amazing Brands heeft de factuur over 2013 gecrediteerd.

3.1.21

Bij e-mail van 6 januari 2016 heeft [persoon E] aan [persoon A] bericht:

“(…)
Zou je me op korte termijn een overzicht willen laten sturen van de afname van Cosmo over 2015? Contractueel is overeengekomen dat we minimaal € 800.000,- bruto dienen af te nemen per jaar en we vernemen graag van je in hoeverre we hier tot nu toe aan voldaan hebben. Dit, zodat we eventueel additioneel bestellingen kunnen plegen voor de “Healthy Hair” campagne (tegen dezelfde voorwaarden) om zodoende het eventuele afname verschil alsnog af te rekenen.

In artikel 5c van de overeenkomst tussen Wave en Fuente is overeengekomen dat indien Wave de afname verplichting niet haalt, Wave het verschil alsnog zal afnemen dan wel een schadevergoeding zal voldoen. Om eventuele discussie te voorkomen wil ik je hierbij vooraf laten weten dat we het verschil alsnog zullen (laten) afnemen mocht niet voldaan zijn aan de afnameverplichting over 2015.(…)”.

3.1.22

Bij e-mail van 14 januari 2016 heeft [persoon A] daarop aan [persoon E] laten weten:

“(…)
Fijn dat je meteen aangeeft dat Wave kiest voor het alsnog afnemen van producten, dat geeft meteen duidelijkheid en voorkomt inderdaad onnodige discussies.

Onderstaand tref je de uitleg aan over de door jouw gevraagde afrekening;

In het kader van die gewenste duidelijkheid merk ik voor de volledigheid op dat de malus-nabestelling nog bij de afname van 2015 wordt opgeteld (en niet bij de omzet van 2016).

Verder gaat het conform de overeenkomst om de reguliere afname, met reguliere prijzen. Dus niet de voorwaarden van de “Healty Hair” campagne.

Conform artikel 5c van de overeenkomst(waar jij zelf ook naar verwijst) dient het verschil binnen één maand te worden afgenomen (of anders het restant via schadevergoeding te worden voldaan).

Bijgaand stuur ik je conform jouw verzoek de volgende bijlagen:

●bijlage 1: een overzicht van de afname van Cosmo over 2015 met een berekening van de malus

●bijlage 2: de gedetailleerde cijfers van 2015

●bijlage 3: de Wave-berekening van de bonus/malus over de periode 2007 t/m 2012 (heb ik voor de volledigheid bijgevoegd omdat ik in bijlage 1 dezelfde berekeningssystematiek voor 2015 heb toegepast,)

Graag zie ik de eenmalige bestelling binnen één maand vanaf heden tegemoet.(…)”.

In bijlage 1 staat:

“
Overzicht afname Cosmo over 2015:

Netto inkoop Fuente (=85%)€593.797

Korting conform aanvulling€104.788+

Wave-overeenkomst (15%)

Bruto inkoop Fuente (=100%)€698.585

Verschil ivm malus€800.000 - €698.585 = €101.415

Malus (via eenmalige order)€101.415

Malus€101.415 x 0,7 = €70.991

(via betalen schadevergoeding)”.

3.1.23

Bij e-mail van 15 januari 2016 heeft [persoon A] aan [persoon E] de aanvullende overeenkomst toegezonden. [persoon A] heeft daarbij het volgende opgemerkt:

“(…)
Bij “komen overeen” kun je lezen wat de gemaakte afspraken zijn/de grondslag is wat betreft een afrekening. Deze grondslag hebben jullie ook naar mij toegepast, zie jullie afrekening met 15% als grondslag.

Als je nog vragen hebt hoor ik dat graag.(…)”

3.1.24

Bij brief van 22 augustus 2016 heeft [persoon F] , algemeen directeur Wave International, (hierna: [persoon F] ), aan [persoon A] bericht:

“(…)
In de afgelopen drie jaar heeft Wave(…)
zich meerdere malen tot u en Fuente(…)
gericht en daarbij te kennen gegeven dat Wave niet tevreden is over de performance van Fuente. Wij wensen deze onvrede nu ook schriftelijk aan u te bevestigen.(…)
Aangezien dit in het geval van Fuente al jaren stagneert en de afgelopen 2 jaar nagenoeg afwezig is, ziet Wave zich onder huidige omstandigheden ernstig belemmerd in het realiseren van haar groeidoelstellingen. Het is om deze reden dat Wave zich niet meer gehouden acht aan enige afnameverplichtingen van Fuente haarproducten. Pas als vanuit Fuente een gedegen plan voor de toekomst ligt, wil Wave het merk Fuente weer actief ondersteunen. Onder de huidige omstandigheden zal Wave echter genoodzaakt zijn om toe te werken naar een uitfasering van Fuente’s portfolio op termijn en zich op geen enkele wijze gehouden voelen aan enigerlei afnameverplichting.(…)”.

3.1.25

Bij brief van 25 augustus 2016 van [persoon A] aan [persoon F] heeft Amazing Brands de klachten van Wave bestreden en aanspraak gemaakt op nakoming van de afnameverplichting door Wave over 2014 en 2015 en in de toekomst. Blijkens bijlage C bij de brief betreft de malusvergoeding voor 2014 € 30.623,-. Blijkens bijlage A bij de brief betreft de malusvergoeding voor 2015 € 70.991,-.

3.1.26

Bij brief van 12 september 2016 heeft [persoon F] gereageerd op de brief van 25 augustus 2016. [persoon F] schrijft:

“(…)
Voordat wij inhoudelijk ingaan op het feit dat uw claim onjuist en derhalve ongegrond is, stellen wij allereerst vast dat het zachtst gezegd vreemd is dat dit schrijven zo kort volgt op de door ons geuite onvrede over de dienstverlening en performance van Fuente.

In deze brief willen wij echter enkel ingaan op de door u aan ons gestuurde berekening met betrekking tot een zogenaamde schadevergoeding uit hoofde van artikel 5c van de leveringsovereenkomst.(…)
In deze brief staat derhalve de uitleg van de afnameverplichting en de daaraan gekoppelde bonus/malus regelingen centraal.

(…)

Om te bepalen in hoeverre Wave heeft voldaan aan haar bruto afnameverplichtingen en in hoeverre zij recht heeft op een bonus, is het van belang om ook de Aanvulling op de leveringsovereenkomst (bijlage B) in ogenschouw te nemen. Hierin wordt de korting voor de Franchisenemers verhoogd van 15% naar 25% per 1 januari 2007. Partijen komen daarbij overeen dat “voormelde kortingen worden berekend over de bruto prijs vóór korting welke bruto prijs de grondslag vormt voor de vaststelling van de omvang van de levering en afname aan de franchisenemers van Wave”. Voorts wordt expliciet benoemd dat de verhoging van de korting geen invloed heeft op de grondslag ter bepaling van de omvang van de afname. De grondslag is immers de bruto prijsvóórkorting.

Op grond hiervan hebben we een overzicht(bijlage C)aangehecht waarin wij vanaf 1 januari 2007 de bruto en netto afname door Wave International op een rij hebben gezet. Hieruit kan het volgende worden geconcludeerd (alle bedragen excl. BTW):

● Over 2007-2009 heeft Wave International recht op een bonus van €257.030;

● Over 2010-2012 heeft Wave International recht op een bonus van €133.242;

● In 2013 en 2014 heeft Wave International voldaan aan de minimale jaarlijkse bruto

afnameverplichting van €800,000;

● Over 2015 heeft Wave International niet voldaan aan deze minimale jaarlijkse

afnameverplichting. De bruto afname van Wave bedroeg namelijk €791.729. Derhalve

heeft Wave International een verplichting om alsnog een bestelling te plaatsen voor het

(bruto) bedrag van het tekort, danwel een boete te voldoen van 70% van het tekort.

In combinatie met bovenstaande conclusies stellen wij vast dat Wave in 2013 reeds een gedeelte van dit bonusbedrag voor de periode 2007-2009 en 2010-2012 heeft gefactureerd aan Fuente(bijlage D).Per saldo resteert na verrekening van het eerder door Fuente betaalde bedrag een openstaand bonusbedrag van €227.148 (excl. BTW). Dit bedrag brengen wij hierbij in rekening. Zie hiervoor bijgevoegde factuur.

(…)

Mocht Fuente onverhoopt haar betalingsverplichtingen jegens Wave International niet nakomen, dan schort Wave International alle verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst op en behouden wij ons het recht voor om de overeenkomst te ontbinden.(…)”.

Bijlage C betreft een berekening van de bruto afname op basis van een kortingspercentage van 25 %.

3.1.27

Bij de in 3.1.26 genoemde aan Amazing Brands gezonden factuur van 12 september 2016 is het bedrag van € 227.148,- vermeerderd met btw totaal € 274.849,08 in rekening gebracht. Het bedrag van € 227.148,- is opgebouwd uit € 122.444,- over de periode 2007-2009 en € 104.704,- over de periode 2010-2012.

3.1.28

Bij brief van 26 september 2016 heeft [persoon A] aan [persoon F] geschreven:

“(…) Ten aanzien van de door u genoemde uitleg van de bonus/malusregeling in de overeenkomst, en de daarop door u gebaseerde vordering van € 227.148 exclusief BTW, merk ik op dat uw uitleg in strijd is met de tekst van de overeenkomst, meer in het bijzonder de passage in de aanvulling op de overeenkomst: “De verhoging van 10% is niet van invloed op de grondslag zoals vermeld in de considerans ter bepaling van de omvang van afname door de franchisenemers van Wave van Fuente.”

Ook hetgeen u stelt over de ingangsdatum van de verhoging van de korting van 15% naar 25%, wordt betwist. U stelt dat de korting voor de franchisenemersper 1 januari 2007is verhoogd van 15% naar 25%, maar dit blijkt nergens uit.

Bovendien is uw standpunt over de bonus/malusregeling in strijd met de uitleg die partijen gedurende ruim 9,5 jaar aan de overeenkomst hebben gegeven, onder meer in het kader van de afrekening over de periode 2007 tot en met 2012. Ik verwijs in dit kader naar het bijgevoegde overzicht, dat nota bene door Wave zelf is opgesteld. Het kan uiteraard niet zo zijn dat Wave, 3 maanden voor het einde van de looptijd van het contract, ineens een geheel nieuwe uitleg geeft aan de overeenkomst.

Gelet op het voorgaande bestaat voor de door u genoemde vordering van € 227.148 exclusief BTW geen enkele grondslag. (…) Nu Wave geen vordering heeft, komt haar evenmin een opschortings- en/of ontbindingsrecht toe.(…)”.

Amazing Brands heeft zich tevens op het standpunt gesteld dat de vordering van Wave voor zover deze betrekking heeft op de periode 2007-2009 is verjaard.

3.1.29

Bij brief van 6 oktober 2016 van haar advocaat heeft Wave haar standpunt gehandhaafd, het beroep op verjaring weersproken en aanspraak gemaakt op betaling van haar factuur ten bedrage van € 274.849,08 inclusief btw binnen een termijn van 7 dagen, bij gebreke waarvan de Wave-overeenkomst (en de aanvullende overeenkomst) voor alsdan worden ontbonden.

3.1.30

Amazing Brands heeft voornoemd bedrag niet binnen de gestelde termijn van 7 dagen betaald.

3.1.31

Bij brief van 28 december 2016 van haar advocaat heeft Amazing Brands aan Wave bericht dat Wave “(…)
ter zake onder meer de afname verplichtingen van Wave International B.V. over 2014 en 2015, en de daaruit voortvloeiende contractuele (malus)verplichtingen(…)” tekort is geschoten, dat Wave mede als gevolg daarvan in verzuim is en dat de overeenkomst uit 2007 (inclusief de aanvulling daarop) namens Amazing Brands wordt ontbonden.

3.2.1.

In de onderhavige procedure, met zaaknummer C/01/314661/ HA ZA 16-723, vorderde Wave in eerste aanleg dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

I. voor recht verklaart dat Amazing Brands toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de Wave-overeenkomst en de aanvullende overeenkomst en dat deze overeenkomsten door Wave rechtsgeldig buitengerechtelijk zijn ontbonden;

II. Amazing Brands veroordeelt om ex artikel 6:272 BW de waarde te vergoeden van de door haar ontvangen prestaties uit hoofde van de Wave overeenkomst en de aanvullende overeenkomst, zijnde een bedrag minimaal € 274.849,08, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 26 september 2016 tot aan de dag der algehele voldoening, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;

III. Amazing Brands veroordeelt om ex artikel 6:277 BW alle door Wave geleden schade te vergoeden nader op te maken bij staat;

IV. Amazing Brands veroordeelt in de proceskosten.

3.2.2

Aan deze vordering heeft Wave, kort gezegd, het volgende ten grondslag gelegd.

Dat Wave en Fuente C.V. bij Wave-overeenkomst zijn overeengekomen dat Fuente aan Wave bonuskortingen betaalt, die afhankelijk zijn van de door de franchisenemers van Wave gerealiseerde bruto-omzet bij Amazing Brands. In 2007 hebben Wave en Fuente C.V. nog een aanvullende overeenkomst gesloten. Uit de inhoud van de Wave-overeenkomst en de aanvullende overeenkomst blijkt dat de hoogte van de door Wave gegarandeerde omzet, zoals onder meer verwoord in artikel 3 en artikel 4 van de Wave-overeenkomst, zal worden berekend over de brutoprijs voor korting, welke brutoprijs telkens de grondslag zal vormen voor de vaststelling voor de omvang van de levering en afname door de franchisenemers van Wave. Uit onderzoek van Wave is gebleken dat de door Amazing Brands in 2013 gedane afrekeningen onjuist zijn en dat Wave ter zake van bonuskortingen over de periode 2007-2009 € 122.444,- en over de periode 2010-2012 € 104.704,- in totaal € 227.148,- exclusief btw van Amazing Brands dient te ontvangen. Volgens Wave is zij abusievelijk uitgegaan van een, door Amazing Brands, aan de franchisenemers gegeven korting van 15% terwijl een korting van 25% werd gegeven. Wave heeft Amazing Brands bij de factuur van 12 september 2016 € 274.849,08 inclusief btw in rekening gebracht. Wave heeft Amazing Brands op 26 september 2016 een betalingsherinnering toegestuurd. Amazing Brands heeft voornoemd bedrag niet voldaan en verkeert in verzuim. Bij brief van 6 oktober 2016 is Amazing Brands nogmaals in de gelegenheid gesteld om te betalen en wel binnen 7 dagen, Amazing Brands is er op gewezen dat voor het geval betaling uitblijft Wave de overeenkomst en de aanvullende overeenkomst ontbindt. Amazing Brands heeft de factuur niet voldaan, zodat de overeenkomst en de aanvullende overeenkomst zijn ontbonden.

3.2.3

Amazing Brands heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.2.4

In de onderhavige procedure, met zaaknummer C/01/330172/HA ZA 18-74, vorderde Amazing Brands, na wijziging van eis bij akte van 12 april 2018 en bij conclusie na enquête, in eerste aanleg dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad

1. voor recht verklaart dat de Wave-overeenkomst door Amazing Brands op 28 december 2016 is ontbonden;

2. Wave veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Amazing Brands te voldoen:

primair een bedrag van € 833.054,-, althans subsidiair een bedrag van € 722.180,-, althans meer subsidiair een bedrag van € 844.857,-, althans nog meer subsidiair een bedrag van

€ 735.932,-, althans nog meer subsidiair een bedrag van € 445.137,47,-, althans nog meer subsidiair € 101.614,- alsmede vergoeding van de overige door Amazing Brands geleden schade, nader op te maken bij staat, althans uiterst subsidiair: schadevergoeding op te maken bij staat, één en ander te vermeerderen met de buitengerechtelijke incassokosten conform de BIK-staffel alsmede de wettelijke rente vanaf 28 december 2016, althans de dag der dagvaarding, althans een door de rechtbank te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening;

3. Wave veroordeelt in de proceskosten, met bepaling dat de proceskosten binnen veertien dagen na de datum van het vonnis moeten worden betaald.

3.2.5

Aan deze vordering heeft Amazing Brands, kort gezegd, ten grondslag gelegd, dat Wave te kort is geschoten in de nakoming van haar afnameverplichtingen uit hoofde van de Wave-overeenkomst en de aanvullende overeenkomst uit 2007, over de periode 2013 tot en met 2016. Ter zake van de afnameverplichtingen geldt dat Wave in verzuim is. Daarnaast is Wave tekortgeschoten en in verzuim geraakt door haar ontbindingsverklaring van 6 oktober 2016.

Over het verschil tussen de afnameverplichting en het bedrag waarvoor is afgenomen, berekend door de netto omzet te delen door 0,85, is Wave 70% schadevergoeding verschuldigd.

Bij de berekening van het primair gevorderde bedrag is rekening gehouden met het afnamevolume over de periode 2013 tot en met 13 oktober 2016 (datum ontbinding).

Bij de berekening van het subsidiair gevorderde bedrag is rekening gehouden met een afnamevolume over de periode 2013 tot en met 31 december 2016.

Bij de berekening van het meer subsidiair gevorderde bedrag is rekening gehouden met het afnamevolume over de periode 2013 tot en met 13 oktober 2016, maar is de schade niet berekend op basis van 70% van het verschil tussen de afnameverplichting en het afnamevolume, maar op basis van de werkelijke winstmarge van Amazing Brands.

Bij de berekening van het nog meer subsidiair gevorderde bedrag is rekening gehouden met het afnamevolume over de periode 2013 tot en met 31 december 2016, maar is de schade niet berekend op basis van 70% van het verschil tussen de afnameverplichting en het afnamevolume, maar op basis van de werkelijke winstmarge van Amazing Brands.

Bij de berekening van het nog meer subsidiair gevorderde bedrag van € 445.137,47,- is het afnamevolume berekend door de netto omzet te delen door 0,75 over de periode 2013 tot en met 31 december 2016. De schade is berekend op basis van 70% van het verschil tussen de afnameverplichting en het afnamevolume.

Het nog meer subsidiair gevorderde bedrag van € 101.614,- betreft 70% van hetgeen in 2014 en 2015 te weinig is afgenomen.

3.2.6

Wave heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.3.1

Bij tussenvonnis van 11 januari 2017 in de zaak C/01/314661/HA ZA 16-723 heeft de rechtbank een comparitie van partijen bevolen.

3.3.2

Bij vonnis in incident van 17 januari 2018 in de zaak C/10/538472/HA ZA 17-1054 heeft de rechtbank Rotterdam in incident de vordering van Amazing Brands tot verwijzing van de zaak tussen Amazing Brands en Wave, naar de rechtbank Oost-Brabant, locatie Eindhoven, op grond van artikel 220 Rv toegewezen. Dit omdat niet in geschil is dat de daar tussen dezelfde partijen aanhangige zaak C/01/314661/HA ZA 16-723 betrekking heeft op hetzelfde onderwerp. In de hoofdzaak is de zaak in de stand waarin deze zich bevond verwezen naar de Rechtbank Oost-Brabant, locatie Eindhoven en vastgesteld dat de onderhavige zaak van rechtswege is gevoegd met de bij die rechtbank aanhangige zaak met zaaknummer C/01/314661/HA ZA 16-723.

3.3.3

Bij tussenvonnis van 21 maart 2018 in de zaak C/01/330172/HA ZA 18-74 heeft de Rechtbank een comparitie van partijen bevolen.

3.3.4

De comparitie is in beide zaken gehouden op 12 april 2018, het proces-verbaal (waarop partijen ieder bij brief hebben gereageerd) bevindt zich bij de stukken.

3.3.5

Bij tussenvonnis van 6 juni 2018 heeft de rechtbank:

in de zaak 314661/HA ZA 16-723 geoordeeld:

- dat er van uit moet worden gegaan dat Amazing Brands alle rechten en verplichtingen uit de Wave-overeenkomst heeft overgenomen, ook over de periode vanaf 2007 tot en met augustus 2010, nu is gesteld noch gebleken dat partijen andersluidende afspraken hebben gemaakt (r.o. 5.3.).

- dat de vordering van Wave die betrekking heeft op een tekortkoming over de periode 2007-2009 is verjaard (r.o. 5.6.).

- dat ten aanzien van de in 2013 tussen partijen bereikte overeenstemming over de berekening van de bonus/malus, deling van de netto-omzet door 0,85, geen sprake is van een vaststellingsovereenkomst (r.o. 5.9.);

in de zaak 314661/HA ZA 16-723 Wave opgedragen te bewijzen:

- dat in de aanvullende overeenkomst is overeengekomen dat de omvang van de levering en afname op grond van de Wave-overeenkomst na de verhoging van de korting van 15% naar 25% moet worden berekend door de netto-afname te delen door 0,75 (r.o. 5.15. en dictum 6.1.);

in de zaak 330172/HA ZA 18-74 Wave toegelaten tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stelling:

- dat in de aanvullende overeenkomst is overeengekomen dat de omvang van de levering en afname op grond van de Wave-overeenkomst na de verhoging van de korting van 15% naar 25% nog steeds moet worden berekend door de netto-afname te delen door 0,85 (r.o. 5.17. en dictum 6.8.).

3.3.6

In het dictum van het tussenvonnis van 6 juni 2018 in de zaak 330172/HA ZA 18-74 is in r.o. 6.9. tot en met 6.11. een onjuiste partijnaam genoemd. Bij herstelvonnis van 11 juli 2018 heeft de rechtbank bepaald dat in rechtsoverwegingen 6.9. tot en met 6.11 van het op 6 juni 2018 tussen Wave en Amazing Brands gewezen vonnis Amazing Brands wordt gewijzigd in Wave. Partijen verschillen hierover niet van mening.

3.3.7

Op 10 oktober 2018 heeft een getuigenverhoor plaatsgevonden. Het proces-verbaal bevindt zich bij de stukken.

3.3.8

Bij vonnis van 24 juli 2019 heeft de rechtbank in de zaak 314661/HA ZA 16-723 en in de zaak 330172/HA ZA 18-74 de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een nadere conclusie door Wave naar aanleiding van de conclusie na enquête, tevens houdende wijziging van eis, van Amazing Brands.

3.3.9

Bij eindvonnis van 8 april 2020 heeft de rechtbank in beide zaken:

- ten aanzien van de nieuwe stelling van Amazing Brands bij memorie na enquête, dat de aanvullende overeenkomst ziet op een eerder tussen Wave en destijds Fuente gesloten contract, een contract vóór 1 januari 2007, en dat de aanvullende overeenkomst in deze zaak buiten beschouwing moet worden gelaten, geoordeeld dat de aanvullende overeenkomst wel betrekking op de Wave-overeenkomst heeft (r.o. 2.2.-2.5.);

- in het kader van de beoordeling of Wave in haar bewijsopdracht is geslaagd, geoordeeld dat anders dan Amazing Brands heeft betoogd niet vooral van belang is wat Wave en Amazing Brands, nadat Amazing Brands na augustus 2010 partij is geworden bij de Wave-overeenkomst, uit elkaars verklaringen en gedragingen mochten afleiden en dat dit vele malen zwaarder dient te wegen dan wat derden over de periode vóórdat Amazing Brands partij werd bij de Wave-overeenkomst, verklaren. Amazing Brand heeft alle rechten en verplichtingen uit de Wave-overeenkomst overgenomen. Dit betekent dat van belang is wat partijen over en weer hebben verklaard bij het aangaan van de overeenkomst en hetgeen zij uit elkaars verklaringen en gedragingen daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen en hetgeen zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (r.o. 2.6.);

- geoordeeld dat met de door [persoon G] en [persoon B] afgelegde getuigenverklaringen in voldoende mate is komen vast te staan dat de zinsnede in de aanvullende overeenkomst “
de verhoging van 10% is niet van invloed op de grondslag zoals vermeld in de considerans ter bepaling van de omvang van afname door de franchisenemers van Wave en Fuente”, betrekking heeft op korting op kleurproductenverhoging, welke korting is verhoogd van 15% naar 25 % zonder dat dit gevolgen had voor de omvang van afname verplichting van Wave (r.o. 2.8); en

omdat zowel [persoon G] als [persoon B] hebben verklaard dat, behoudens kleur, in eerste instantie, alleen gesproken is over een korting van 25%, Wave is geslaagd in het aan haar opgedragen bewijs (r.o. 2.9.);

- geoordeeld dat de stelling van Amazing Brands dat partijen 9,5 jaar uit zijn gegaan van een bruto-uitleg van 15% niet maakt dat de netto-afname gedeeld moet worden door 0,85 in plaats van 0,75, omdat de discussie tussen Wave en Amazing Brands vooral ging over de vraag of sprake was van een bruto contract dan wel een netto contract (r.o. 2.10.).

In de zaak 314661/HA ZA 16-723 heeft de rechtbank geoordeeld dat:

- nu de berekening van Wave juist was en Amazing Brands het bonusbedrag over de periode 2010-2012 ten onrechte niet heeft voldaan, de buitengerechtelijke ontbinding van de Wave-overeenkomst en de aanvullende overeenkomst door Wave bij brief van 6 oktober 2016 gerechtvaardigd was (r.o. 2.11.).

- de vordering over de periode 2007-2009 wordt afgewezen, nu deze is verjaard (2.12).

De rechtbank heeft de vordering van Wave over de periode 2010-2012 begroot op 107.704,- exclusief btw en op 130.321,84 inclusief btw (r.o. 2.13). De vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure wordt afgewezen.

In de zaak 314661/HA ZA 16-723 heeft de rechtbank:

- voor recht verklaard dat Amazing Brands jegens Wave toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de Overeenkomst en/of de aanvullende overeenkomst en dat deze Overeenkomst en de aanvullende overeenkomst door Wave rechtsgeldig buitengerechtelijk zijn ontbonden, en

- Amazing Brands veroordeeld om aan Wave te betalen een bedrag van € 130.321,84 te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 26 september 2016 tot aan de dag der algehele voldoening.

- de proceskosten gecompenseerd.

In de zaak 330172/HA ZA 18-74 heeft de rechtbank geoordeeld dat Wave is geslaagd in het aan haar opgedragen tegenbewijs en dat dus is komen vast te staan dat de omvang van de levering moet worden berekend door de netto-afname te delen door 0,85 en de vorderingen van Amazing Brands derhalve niet slagen. De vorderingen van Amazing Brands zijn afgewezen. Amazing Brands is in de proceskosten veroordeeld.

3.4

Amazing Brands heeft in hoger beroep 22 grieven aangevoerd. Amazing Brands heeft geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot opnieuw rechtdoende, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

In de procedure met zaaknummer C/01/314661

1. Wave alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans de vorderingen van Wave als ongegrond en /of onbewezen af te wijzen;

2 Wave te veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties, te vermeerderen met nakosten en te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten;

3 Wave te veroordelen om al hetgeen Amazing Brands ter uitvoering van de bestreden vonnissen aan Wave heeft voldaan aan Amazing Brands terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling.

In de procedure met zaaknummer C/01/330172

4 alsnog te verklaren voor recht dat de Wave-overeenkomst door Amazing Brands op 28 december 2016 is ontbonden;

5 Wave alsnog te veroordelen om aan Amazing Brands te voldoen:

primair een bedrag van € 833.054,-, althans subsidiair een bedrag van € 722.180,-, althans meer subsidiair een bedrag van € 844.857,-, althans nog meer subsidiair een bedrag van

€ 735.932,-, althans nog meer subsidiair € 1.330.950,03 (conform de netto-uitleg, waarbij is gerekend met de afname in de periode van 1-1-2013 tot 13-10-2016), althans nog meer subsidiair € 1.236.707,90 (conform de netto-uitleg, waarbij is gerekend met de afname in de periode van 1-1-2013 tot en met 31-12-2016), althans nog meer subsidiair een bedrag van

€ 445.137,47 (conform de nieuwe bruto-25%-uitleg), althans nog meer subsidiair een bedrag van € 101.614,- alsmede vergoeding van de overige door Amazing Brands geleden schade, nader op te maken bij staat, althans uiterst subsidiair: schadevergoeding op te maken bij staat, één en ander te vermeerderen met de buitengerechtelijke incassokosten conform de Bik-staffel alsmede de wettelijke rente vanaf 28 december 2016, althans de dag der dagvaarding in eerste aanleg, althans een door het hof te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening;

6 Wave te veroordelen in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten en te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten;

7 Wave te veroordelen om al hetgeen Amazing Brands ter uitvoering van de bestreden vonnissen aan Wave heeft voldaan aan Amazing Brands terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling.

3.5

Met de vordering van de bedragen € 1.330.950,03 en € 1.236.707,90 heeft Amazing Brands haar eis in hoger beroep gewijzigd. Zij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat wanneer de bruto 15% uitleg niet wordt gevolgd de netto-uitleg geldt.

3.6

Het hof constateert dat Wave geen bezwaar heeft gemaakt tegen de eiswijziging van Amazing Brands bij memorie van grieven. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.

3.7

De grieven 1 tot en met 4 zijn gericht tegen het tussenvonnis van 6 juni 2018 in beide zaken, de grieven 5 tot en met 9 zijn gericht tegen het tussenvonnis van 6 juni 2018 in de zaak 314661/HA ZA 16-723, grief 10 is gericht tegen de bewijsopdracht aan Wave in de zaak 314661/HA ZA 16-723 en het toelaten van Wave tot tegenbewijs in de zaak 330172/HA ZA 18-74 bij het tussenvonnis van 6 juni 2018 als gecorrigeerd bij herstelvonnis van 11 juli 2018. De grieven 11 tot en met 15 zijn gericht tegen het eindvonnis van 8 april 2020 in beide zaken. De grieven 16 tot en met 18 zijn gericht tegen het eindvonnis van 8 april 2020 in de zaak 314661/HA ZA 16-723. De grieven 19 en 20 zijn gericht tegen het eindvonnis van 8 april 2020 in de zaak 330172/HA ZA 18-74. Grief 21 is gericht tegen het dictum bij eindvonnis van 8 april 2020 in beide zaken.

Grief 22 is gericht tegen het tussenvonnis van 6 juni 2018, het herstelvonnis van 11 juli 2018, het tussenvonnis van 24 juli 2019 en het eindvonnis van 8 april 2020.

Bij memorie van grieven heeft Amazing Brands gesteld dat zij haar standpunt dat de aanvullende overeenkomst van 2007 ziet op een andere overeenkomst dan de Wave-overeenkomst niet handhaaft.

3.8

Bij memorie van antwoord heeft Wave geconcludeerd tot bekrachtiging van de vonnissen van 6 juni 2018, 11 juli 2018, 24 juli 2019 en 8 april 2020 met zaaknummers C/01/314461/16/723 (naar het hof begrijpt 314661/HA ZA 16-723) en C/01/3301172 (naar het hof begrijpt 330172/HA ZA 18-74).

De grieven tegen de vastgestelde feiten

3.9

Met de grieven 1 tot en met 4 en de toelichtingen daarop richt Amazing Brands zich tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten. Deze grieven behoeven geen afzonderlijke beoordeling. Het hof stelt zelf de feiten vast. Met deze vaststelling van de feiten is tegemoetgekomen aan de grieven 1 t/m 3. Dat leidt echter niet tot vernietiging van een of meer van de bestreden vonnissen.

Ten aanzien van grief 4 oordeelt het hof dat deze niet kan leiden tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep. Uit de vaststelling van de feiten, hiervoor onder 3.1.26, blijkt dat Wave haar standpunt dat bij de berekening van het afnamevolume uitgegaan dient te worden van een netto afname gedeeld door 0,75 voor het eerst bij brief van 12 september 2016 aan Amazing Brands kenbaar heeft gemaakt.

Contractovername

3.1

Met grief 5 en de toelichting daarop betoogt Amazing Brands dat de rechtbank, in r.o. 5.3 van het tussenvonnis van 6 juni 2018, ten onrechte heeft geoordeeld dat, nu is gesteld noch gebleken dat partijen andere afspraken hebben gemaakt, ervan uit moet worden gegaan dat Amazing Brands alle rechten en verplichtingen uit de Wave-overeenkomst heeft overgenomen, ook over de periode vanaf 2007 tot en met augustus 2010. Volgens Amazing Brands heeft Wave over de periode 2007 tot en met 19 augustus 2010 geen vordering op haar, omdat Amazing Brands eerst op 20 augustus 2010 (een deel van) het bedrijf van Fuente C.V. en Hairplan B.V. met inbegrip van de Wave-overeenkomst heeft overgenomen.

3.11

Het hof oordeelt dat dit betoog niet opgaat. Naar Amazing Brands bij conclusie van antwoord heeft betoogd, was haar naam op 20 augustus 2010 Fuente B.V. Bij de “Koopovereenkomst van een gedeelte van een onderneming / activa transactie” van 20 augustus 2010 heeft Fuente B.V. gekocht een gedeelte van de onderneming met de daaraan dienstbare activa, waaronder de tussen Fuente C.V. en Wave gesloten Wave-overeenkomst met één ongedateerde aanvulling.

Volgens artikel 6.1 van die koopovereenkomst is de koop van de verkochte onderneming geschied naar de toestand van de goederen per 20 augustus 2010. Volgens artikel 6.2 van de koopovereenkomst zijn vanaf die datum de overgedragen goederen en rechtsverhoudingen voor rekening en voor risico van de koper.

Gezien het voorgaande staat de omstandigheid dat Amazing Brands (toen genaamd Fuente B.V.) de Wave-overeenkomst eerst per 20 augustus 2010 heeft overgenomen er niet aan in de weg, dat een vordering van Wave die ziet op de periode 2007 tot en met 19 augustus 2010 en die op 20 augustus 2010 nog bestaat jegens Amazing Brands kon worden ingesteld. De in de koopovereenkomst besloten liggende overdracht van de Wave-overeenkomst en de aanvullende overeenkomst, kwalificeert ingevolge artikel 5.4 van de koopovereenkomst als een contractsoverneming in de zin van art. 6:159 BW. Tussen partijen is niet in discussie dat Wave hieraan haar medewerking heeft verleend. Amazing Brands heeft haar grief gezien de toelichting daarop niet gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat is gesteld noch gebleken dat partijen andere afspraken hebben gemaakt; dat betekent dat Amazing Brands uit hoofde van deze contractsoverneming is getreden in de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de Wave-overeenkomst en de aanvullende overeenkomst, inclusief de toen reeds opeisbare verplichtingen over de periode 2007 tot en met 19 augustus 2010. Grief 5 faalt.

Vaststellingsovereenkomst?

3.12

Met grief 6 en de toelichting daarop betoogt Amazing Brands dat de zij om een einde te maken aan het tussen haar en Wave gerezen geschil over de uitleg van de bonus/malus regeling in de Wave-overeenkomst - waarbij Amazing Brands uitging van een netto-contract (rekenen met 0% korting) en Wave zich op het standpunt stelde dat sprake was van een bruto-contract (waarbij de netto omzet werd gedeeld door 0,85) - uiteindelijk bereid was om de uitleg van Wave te accepteren en de factuur van Wave te voldoen. De in 2013 bereikte overeenstemming was “
bestemd om ook te gelden voor zover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken”. Ook aan de overige elementen van artikel 7:900 lid 1 BW is voldaan, zo betoogt Amazing Brands, zodat, anders dan de rechtbank in r.o. 5.9 van het tussenvonnis van 6 juni 2018 heeft geoordeeld, sprake is van een vaststellingsovereenkomst.

Maar zelfs als er geen sprake is van een vaststellingsovereenkomst, dan geldt dat Amazing Brands en Wave overeenstemming hebben bereikt dat de netto omzet moest worden gedeeld door 0,85 en staat het Wave niet vrij om daar jaren later op terug te komen, aldus Amazing Brands.

3.13

Wave heeft betwist dat sprake is van een vaststellingsovereenkomst.

3.14

Naar het oordeel van het hof heeft Amazing Brands onvoldoende onderbouwd dat met de in 2013 bereikte overeenstemming – naar het hof begrijpt: resulterend in de betaling door Amazing Brands van de factuur van Wave van € 197.380,04 – sprake is van een vaststellingsovereenkomst. Amazing Brands heeft, mede in het licht van de gemotiveerde betwisting door Wave, onvoldoende aannemelijk gemaakt dat aan de betaling van de bedoelde factuur een overeenkomst ten grondslag ligt ter beëindiging van een geschil omtrent hetgeen tussen partijen rechtens gold, die partijen ook zouden willen hebben willen laten gelden voor het geval deze zou afwijken van de bestaande rechtsverhouding, zoals voor het aannemen van een vaststellingsovereenkomst in de zin van art. 7:900 lid 1 BW is vereist. Amazing Brands heeft immers zelf bij e-mail van 16 juni 2014 (hiervoor onder 3.1.16) een factuur aan Wave gezonden op basis van de netto-uitleg. Grief 6 faalt in zoverre.

Het hof gaat hierna in op het betoog van Amazing Brands dat het Wave niet vrijstaat na jaren terug te komen op de overeenstemming dat de netto omzet door 0,85 moet worden gedeeld.

Uitleg van de Wave-overeenkomst en de aanvullende overeenkomst

3.15

De grieven 7, 8, 9, 11, 12, 13, 14 en 15 met de toelichtingen daarop zijn in de kern gericht tegen de overwegingen van de rechtbank die leiden tot haar oordeel dat de berekening van Wave juist is (r.o. 2.11 van het eindvonnis van 8 april 2020). Dat oordeel betekent dat de omvang van de in de Wave-overeenkomst genoemde afnameverplichting van de franchisenemers van Wave, mede in aanmerking genomen de aanvullende overeenkomst van 2007, dient te worden berekend door de netto-afname te delen door 0,75. Amazing Brands stelt zich primair op het standpunt dat de afname dient te worden berekend door de netto omzet te delen door 0,85 (hierna ook: de bruto 15% uitleg) en (meer) subsidiair op het standpunt dat het gaat om de netto afname door de franchisenemers van Wave.

3.16

Wave stelt zich op het standpunt dat de afname dient te worden berekend door de netto afname te delen door 0,75 (hierna ook: de bruto 25% uitleg).

3.17

Omdat Amazing Brands haar standpunt dat de aanvullende overeenkomst van 2007 ziet op een andere overeenkomst dan de Wave-overeenkomst niet handhaaft, is naar het oordeel van het hof tussen partijen niet meer in geschil dat de Wave-overeenkomst mede wordt beheerst door de aanvullende overeenkomst van 2007.

Berekening van de afnameverplichting

De grieven 7, 8, 9, 11, 12, 13, 14 en 15

3.18

Met de grieven 13 en 14 en de toelichtingen daarop betoogt Amazing Brands dat aan de getuigenverklaringen van [persoon B] en [persoon G] geen betekenis toekomt en de rechtbank daarom ten onrechte heeft geoordeeld dat Wave is geslaagd in het aan haar opgedragen bewijs. Volgens Amazing Brands geven zij niet aan hoe de bonus/malus moest worden berekend, bevatten de verklaringen aantoonbare fouten en tegenstrijdigheden gezien andere bronnen, zijn [persoon G] en [persoon B] onbetrouwbare getuigen, en komt aan de verklaring van [persoon G] gezien artikel 164 Rv geen betekenis toe.

3.19

Het hof passeert dat betoog van Amazing Brands. De verklaringen zijn onder ede afgelegd, terwijl Amazing Brands niet heeft onderbouwd waarom [persoon G] als partijgetuige in de zin van artikel 164 lid 2 Rv dient te worden aangemerkt. Voor zover Amazing Brands met haar verwijzing naar haar conclusie na enquête sub 71 erop doelt dat [persoon G] indirect aandeelhouder is en financiële belangen heeft in Wave, getuigt het beroep op artikel 164 lid 2 Rv van een onjuiste rechtsopvatting. Dat een getuige een vraag niet kan beantwoorden maakt niet dat aan de verklaring van die getuige geen betekenis toekomt. Evenmin betekent de omstandigheid dat getuigenverklaringen, naar Amazing Brands betoogt, tegenstrijdig zijn aan andere bronnen / fouten bevatten ten opzichte van andere bronnen, dat met de verklaringen geen bewijs kan worden geleverd. De grieven 13 en 14 kunnen in zo verre niet leiden tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep.

3.2

Met grief 12, welke grief is gericht tegen r.o. 2.7 van het vonnis van 8 april 2020, betoogt Amazing Brands dat de rechtbank bij de weergave van de getuigenverklaring van 10 oktober 2018 van [persoon B] niet heeft opgenomen dat [persoon B] op de vraag van Amazing Brands om een rekenvoorbeeld te geven aan de hand van een omzet van €100 geen antwoord kon en wilde geven. De rechtbank heeft volgens Amazing Brands in strijd met de goede procesorde aan Amazing Brands belet om door te vragen toen [persoon B] de vraag niet kon noch wilde beantwoorden en geen gehoor gegeven aan het verzoek van Amazing Brands dat in het proces-verbaal op te nemen en daar ook in het eindvonnis geen melding van gemaakt. De rechtbank heeft volgens Amazing Brands voorts ten onrechte geoordeeld dat [persoon G] betrokken is geweest bij de aanvullende overeenkomst, het is niet de handtekening van [persoon G] die onder die overeenkomst staat maar van [persoon H] .

3.21

Naar het oordeel van het hof kan hetgeen Amazing Brands aanvoert omtrent het rekenvoorbeeld er niet toe leiden dat de verklaring van [persoon B] niet als bewijs kan dienen. Dat niet de handtekening van [persoon G] onder de aanvullende overeenkomst staat maar die van [persoon H] maakt niet dat [persoon G] niet bij de totstandkoming van de aanvullende overeenkomst betrokken is geweest. [persoon G] heeft daarover bij e-mail van 16 september 2019 een aanvullende verklaring aan [persoon D] van Nobelcapital, aandeelhouder van Wave, gezonden. Volgens [persoon G] heeft hij met [persoon B] de overeenkomst en de aanvullende overeenkomst uitonderhandeld en heeft [persoon H] op zijn verzoek de aanvulling ondertekend. Zonder nadere toelichting, die Amazing Brands niet heeft gegeven, kan grief 12 niet leiden tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep.

3.22

Naar het hof uit de hierna te beoordelen grieven begrijpt, beoogt Amazing Brands te betogen dat ondanks de verklaringen van deze getuigen de bruto 15% uitleg geldt.

3.23

Met grief 8 en de toelichting daarop betoogt Amazing Brands dat de rechtbank in r.o. 5.13 van het tussenvonnis van 6 juni 2018 ten onrechte heeft geoordeeld dat op grond van de taalkundige betekenis van de bewoordingen van de aanvullende overeenkomst de uitleg van Wave het meest voor de hand ligt. Volgens Amazing Brands duidt de tekst van de aanvullende overeenkomst op de bruto 15% uitleg. In de aanvullende overeenkomst staat “(…)
De verhoging van 10% is niet van invloed op de grondslag zoals vermeld in de considerans ter bepaling van de omvang van afname door de franchisenemers van Wave van Fuente.(…)” Daaruit volgt, aldus Amazing Brands, dat de bruto-omzet ook na de verhoging van de basiskorting per 1 januari 2008 wordt berekend door de netto-omzet te delen door 0,85. Wave heeft de Wave-overeenkomst ook zo uitgelegd en 9,5 jaar toegepast. Volgens Amazing Brands is het onbegrijpelijk dat de rechtbank, die oordeelt dat voornoemde passage in de aanvullende overeenkomst afbreuk doet aan de bruto 25% uitleg van Wave, desondanks oordeelt dat op basis van de taalkundige uitleg de bruto 25% uitleg het meest voor de hand ligt.

3.24

Wave betoogt dat de in 3.23 geciteerde tekst in de aanvullende overeenkomst is opgenomen om te zorgen dat de verhoging van de korting niet van invloed is op de grondslag voor de vaststelling van de omvang van de door de franchisenemers van Wave gerealiseerde omzetcijfers, te weten de brutoprijs voor afname.

3.25

Het hof is van oordeel dat de uitleg van Wave het meest voor de hand ligt. De uitleg van Amazing Brands, dat de netto-omzet dient te worden gedeeld door 0,85, terwijl aan de franchisenemers van Wave een korting van 25% wordt verstrekt, leidt gezien de bewoordingen van de aanvullende overeenkomst “welke bruto prijs de grondslag vormt voor de vaststelling van de omvang van de levering en afname aan de franchisenemers van Wave” tot een verhoging van de afnameverplichting van Wave. Zonder anders luidende afspraak, die is gesteld noch gebleken, kan in redelijkheid niet van die, door Amazing Brands bedoelde, taalkundige uitleg worden uitgegaan. Dat geldt naar het oordeel van het hof ook wanneer er met Amazing Brands van uit moet worden gegaan, naar het hof de grieven 13 en 14 met de toelichtingen daarop, begrijpt, dat vóór de aanvullende overeenkomst voor alle producten en niet slechts voor kleur een korting van 15% gold. In zoverre kunnen de grieven 13 en 14 niet leiden tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep. Grief 8 faalt.

3.26

Met grief 9 richt Amazing Brands zich tegen het oordeel van de rechtbank in r.o. 5.14 van het tussenvonnis van 6 juni 2018 dat niet alleen de taalkundige betekenis doorslaggevend is, maar van groot belang is wat partijen bij het aangaan van de overeenkomst hebben bedoeld en verklaard en wat zij over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben mogen afleiden. Volgens Amazing Brands heeft de rechtbank ten onrechte volledig de nadruk op de totstandkomingsfase gelegd en zijn ook de gedragingen na het sluiten van de overeenkomst van belang, waarbij het met name aankomt op de wijze waarop de overeenkomst is uitgevoerd. Het gaat daarbij niet slechts om de aanvullende overeenkomst maar ook om de Wave-overeenkomst. Een redelijke toepassing van de Haviltex-maatstaf en de redelijkheid en billijkheid brengt, volgens Amazing Brands, mee dat de wijze waarop de overeenkomst is uitgevoerd vele malen zwaarder weegt dan verklaringen en gedragingen ten tijde van het aangaan van de overeenkomst. Partijen hebben uitvoerig gediscussieerd over de uitleg van de bonus-malusregeling, en deze conform de bruto 15% uitleg (met terugwerkende kracht) over een periode van 9,5 jaar toegepast.

3.27

Met grief 11 betoogt Amazing Brands dat bij de uitleg van de overeenkomst de verklaringen en gedragingen van Amazing Brands en Wave vanaf augustus 2010 veel zwaarder wegen dan verklaringen en gedragingen van Fuente C.V. en Wave bij het aangaan van de overeenkomst in 2007.

3.28

Met grief 7 en de toelichting daarop, betoogt Amazing Brands dat de rechtbank in r.o. 5.11 van het tussenvonnis van 6 juni 2018, een te beperkte weergave heeft gegeven van hetgeen Amazing Brands heeft aangevoerd betreffende de wijze waarop de afname verplichting dient te worden berekend. Amazing Brands betoogt dat de toepassing van de bruto 15% uitleg op uitdrukkelijke voorspraak van Wave is gehanteerd en dat Wave meerdere malen (via Algemeen directeur [persoon C] en Financieel Directeur [persoon E] ) aan Amazing Brands heeft voorgehouden en voorgerekend hoe de bonus/malus moest worden berekend en dat Wave daarbij steeds is uitgegaan van de bruto 15 % uitleg (netto omzet werd gedeeld door 0,85, hof), terwijl verschillende verantwoordelijken van Wave op de hoogte waren van de discussie over de bonus-malusregeling en de wijze waarop werd afgerekend en gedurende 9,5 jaar nooit is aangegeven dat de berekeningen op grond van de bruto 15% uitleg niet zouden kloppen. Van een rekenfout van de zijde van Wave is volgens Amazing Brands geen sprake terwijl, indien daarvan wel sprake is, deze voor rekening van Wave dient te blijven.

3.29

Het hof stelt voorop dat de betekenis van een omstreden beding in een schriftelijke overeenkomst door de rechter moet worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, een en ander gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Daar bij geldt dat ook gedragingen van partijen na het sluiten van de overeenkomst van belang kunnen zijn voor aan de overeenkomst te geven uitleg.

3.3

Het hof oordeelt mede in het licht van hetgeen in 3.25 is overwogen over de verhoging van de afnameverplichting als volgt. Mede gezien de meest voor de hand liggende taalkundige uitleg van de aanvulling op de Wave-overeenkomst, heeft Amazing Brands het betoog van Wave dat in 2013, naar het hof begrijpt, de e-mail van 1 maart 2013 13:57 uur van [persoon C] aan [persoon A] , abusievelijk van de bruto 15 % uitleg is uitgegaan en het betoog van Wave dat [persoon E] (de nieuwe financieel directeur van Wave) omdat hij, in 2014, in de veronderstelling verkeerde dat de bruto afname conform de afrekening van 1 maart 2013 diende te geschieden, tegen een onjuist kortingspercentage heeft gebruteerd, niet voldoende betwist. Dat betekent dat de omstandigheid dat partijen de Wave-overeenkomst gedurende een periode van 9,5 jaar hebben uitgelegd en toegepast conform de bruto 15 % uitleg niet meebrengt dat Amazing Brands er op mocht vertrouwen dat deze uitleg tussen partijen gold en dus evenmin dat een rekenfout voor rekening van Wave dient te blijven.

De grieven 7 en 9 falen. Met grief 7 heeft Amazing Brands nog betoogd dat de rechtbank ten onrechte spreekt van “na verhoging van de basiskorting in 2007” omdat de basiskorting eerst per 1 januari 2008 is verhoogd. Dit betoog kan evenwel niet leiden tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep omdat Amazing Brands daaraan geen rechtsgevolg heeft verbonden. Met het falen van de grieven 7 en 9 faalt ook grief 15, waarmee Amazing Brands in de kern betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de stelling van Amazing Brands dat de omstandigheid dat partijen over een tijdvak van 9,5 jaar zijn uitgegaan van een bruto 15% uitleg niet maakt dat van de bruto 15 % uitleg dient te worden uitgegaan.

Ook de omstandigheid dat Amazing Brands eerst in 2010 de Wave-overeenkomst en de aanvullende overeenkomst heeft overgenomen, betekent gezien het voorgaande niet dat de bruto 15% uitleg geldt. Grief 11 kan niet leiden tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep.

Met het voorgaande faalt ook het betoog van Amazing Brands met grief 6 dat, zelfs als er geen sprake is van een vaststellingsovereenkomst, geldt dat Amazing Brands en Wave overeenstemming hebben bereikt dat de netto omzet moest worden gedeeld door 0,85 en het Wave niet vrij staat om daar jaren later op terug te komen.

3.31

Ook het (meer) subsidiaire standpunt van Amazing Brands dat sprake is van een netto-contract, althans dat zij daar gerechtvaardigd op mocht vertrouwen toen zij toetrad tot de Wave-overeenkomst en het daarnaast naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Wave zich erop beroept dat een andere dan dat netto-uitleg zou gelden, faalt. Ook wanneer er met Amazing Brands van uit moet worden gegaan dat over de periode 2007 tot en met 2009 de bonus-malusregeling conform de netto-uitleg is toegepast, betekent dat nog niet dat sprake is van een netto-contract. Amazing Brands heeft de factuur van 8 maart 2013 van Wave met [factuurnummer] , welke de periode 2007 tot en met 2009 en de periode 2010 tot en met 2012 betreft en welke was gebaseerd op de bruto 15% uitleg geaccepteerd en voldaan. Zonder nadere toelichting, die Amazing Brands niet heeft gegeven, en in het licht van hetgeen het hof in rov. 3.25 en 3.30 heeft geoordeeld valt niet in te zien hoe zich dat verhoudt met een netto contract, waarbij komt dat Amazing Brands haar factuur van 14 januari 2014, welke zag op de periode 2012 tot en met 2013 en was gebaseerd op een netto-uitleg, heeft gecrediteerd (3.1.13 - 3.1.15). Ten aanzien van het betoog van Amazing Brands dat [persoon B] (van Fuente C.V.) Amazing Brands diverse malen te kennen heeft gegeven dat de Wave-overeenkomst een netto-contract was, geldt dat zonder nadere toelichting, die Amazing Brands niet heeft gegeven, niet valt in te zien dat aan hetgeen [persoon B] aan Amazing Brands te kennen zou hebben gegeven, (doorslaggevende) betekenis zou toekomen voor wat geldt in de verhouding tussen Amazing Brands en Wave. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat, naar Amazing Brands betoogt, bij de overname van de Wave-overeenkomst de goodwill op basis van de netto-uitleg is gewaardeerd. Niet valt in te zien waarom aan deze waarderingsmethode ook in de verhouding tussen Amazing Brands en Wave (doorslaggevende) relevantie zou toekomen. Naar het oordeel van het hof heeft Amazing Brands gezien het voorgaande onvoldoende onderbouwd dat zij er in de verhouding met Wave gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat zij toetrad tot een netto-contract en evenmin dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Wave zich erop beroept dat een andere dan dat netto-uitleg zou gelden.

3.32

Met grief 10 en de toelichting daarop betoogt Amazing Brands dat de rechtbank Wave, omdat Wave geen gespecificeerd bewijsaanbod had gedaan, ten onrechte tot bewijs en tegenbewijs heeft toegelaten.

3.33

Amazing Brands stelt te hoge eisen aan een bewijsaanbod in eerste aanleg. Wave heeft in eerste aanleg een bewijsaanbod gedaan en daarbij, anders dan Amazing Brands betoogt, de namen van de getuigen [persoon G] en [persoon B] genoemd, zie het proces-verbaal van comparitie gehouden op 12 april 2018. Bovendien mag de rechter een partij ambtshalve toelaten tot bewijslevering. Ten aanzien van het toelaten van Wave tot tegenbewijs geldt het volgende. Tegenbewijs staat vrij (artikel 151 lid 2 Rv.) en het is vaste rechtspraak dat aan het bewijsaanbod ter zake tegenbewijs niet de eis mag worden gesteld dat het voldoende gespecificeerd is. De grief faalt.

3.34

Met grief 16 en de toelichting daarop betoogt Amazing Brands dat Wave, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, geen rechtsgeldige ontbindingsverklaring heeft uitgebracht. Bij brief van 6 oktober 2016 van de advocaat van Wave wordt de Wave-overeenkomst op een in de toekomst gelegen moment ontbonden hetgeen, zo betoogt Amazing Brands, niet mogelijk is. Amazing Brands betwist dat zij het door Wave bij brief van 12 september 2016 over 2010-2012 gevorderde bedrag ten onrechte niet heeft voldaan. De berekening was immers op de bruto 25 % uitleg gebaseerd. Maar zelfs als de bruto 25% uitleg zou hebben te gelden, geldt dat partijen in 2013 over de periode 2007-2012 hebben afgerekend en dat Wave daar niet op terug kan komen.

Tussen partijen is, aldus Amazing Brands, sprake van een rekening-courantverhouding, zodat op grond van artikel 6:140 lid 3 BW tijdig tegen een medegedeeld saldo diende te worden geprotesteerd. Wave heeft dat niet gedaan, zij heeft pas in september 2016 geprotesteerd tegen het malusbedrag van € 30.623,- betreffende 2014 en het malusbedrag van € 70.991,- betreffende 2015. Voorts heeft Wave pas in 2016 geprotesteerd tegen de afrekening over de periode 2010-2012; dat is niet binnen bekwame tijd als bedoeld in artikel 6:89 BW. Wave kan zich daarom niet meer beroepen op de vermeende onjuiste afrekening over de periode 2010-2012. Voor zover nodig beroept Amazing Brands zich op rechtsverwerking. Voorts is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Wave terugkomt op de hiervoor genoemde afrekeningen tussen Amazing Brands en Wave. Partijen zijn het in 2013 eens geworden om over de periode 2007 tot en met 2012 af te rekenen op basis van de bruto 15 % uitleg en na 2013 is deze uitleg toegepast. Het kan niet zo zijn dat jaren later ineens wordt teruggekomen op deze afrekeningen.

Op basis van het voorgaande heeft Wave, ook indien wordt uitgegaan van de bruto 25 % uitleg geen vordering op Amazing Brands over de periode 2007 tot en met 2012. Wave heeft ook geen vordering op Amazing Brands over de periode 2013 tot en met 2016, aldus Amazing Brands.

Subsidiair betoogt Amazing Brands dat de netto-uitleg van toepassing is en dat Wave op basis van deze uitleg niets van Amazing Brands te vorderen heeft, maar Amazing Brands op grond van die netto-uitleg een vordering heeft op Wave die hoger is dan de vordering van Amazing Brands gebaseerd op de bruto 15 % uitleg. Zelfs indien Wave over de periode 2013 tot en met 2016 een vordering op Amazing Brands zou hebben stuit deze af op de tenzij-clausule van artikel 6:625 BW, althans is ontbinding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. In het kader daarvan is van belang dat Amazing Brands ook in het geval dat de bruto 25% uitleg van toepassing zou zijn een vordering van € 445.137,47 op Wave heeft, welke vordering op 1 januari 2017 opeisbaar zou worden. Daar een bedrag van € 5.789,70 met betrekking tot tussentijdse afrekening over 2015 al vanaf begin 2016 opeisbaar is was Amazing Brand bevoegd tot opschorting en verkeert Wave zelf in schuldeisersverzuim. Van rechtsgeldige ontbinding door Wave is geen sprake omdat Amazing Brands niet in verzuim was, aldus nog steeds Amazing Brands.

3.35

Het hof oordeelt als volgt. Het betoog van Amazing Brands dat Wave de overeenkomst bij brief van 6 oktober 2016 op een in de toekomst gelegen moment heeft ontbonden, hetgeen volgens Amazing Brands niet mogelijk is, gaat niet op. Wave heeft Amazing Brands een termijn voor voldoening gesteld en de Wave-overeenkomst met de daarbij behorende aanvullende overeenkomst ontbonden wanneer betaling niet binnen die termijn plaatsvindt.

Het betoog van Amazing Brands dat zij het door Wave bij brief van 12 september 2016 over 2010-2012 gevorderde bedrag niet ten onrechte onbetaald heeft gelaten, omdat deze is gebaseerd op de bruto 25% uitleg, gaat ook niet op. Amazing Brands mocht er niet op vertrouwen dat de bruto 15% uitleg tussen partijen gold. Daarmee faalt ook het betoog van Amazing Brands dat zelfs als de bruto 25% uitleg zou hebben te gelden, Wave niet kan terugkomen op de afrekening in 2013 over de periode 2007-2012.

Het betoog van Amazing Brands dat sprake is van een rekening-courantverhouding en Wave daarom geen vordering op haar heeft treft geen doel. Dat partijen anders dan in de Wave-overeenkomst in artikel 3b, 4b en 5b en 3c, 4c en 5c is opgenomen de bedoeling hebben gehad geldschulden niet met elkaar af te rekenen, is door Wave betwist en door Amazing Brands niet onderbouwd. Het blijkt ook niet uit het handelen van Amazing Brands, nu zij facturen aan Wave heeft gezonden en zij niet, in aansluiting daarop, een boeking in rekening courant heeft gedaan, althans is dat het hof niet gebleken.

Het betoog van Amazing Brands dat Wave zich op grond van artikel 6:89 BW niet meer kan beroepen op de vermeende onjuiste afrekening over de periode 2010-2012 gaat evenmin op. Artikel 6:89 BW ziet op een gebrek in de prestatie, niet op de uitleg van een tussen partijen bestaande overeenkomst.

Ook het beroep van Amazing Brands op rechtsverwerking gaat niet op. Uitgangspunt bij de beoordeling van het beroep op rechtsverwerking door Wave is dat enkel tijdsverloop geen toereikende grond oplevert voor het aannemen van rechtsverwerking. Daartoe is immers de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden vereist als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken.

Voor zover Amazing Brands heeft beoogd te betogen dat sprake is van rechtsverwerking omdat partijen gedurende 9,5 jaar de bruto 15% regeling hebben toegepast en daarom bij haar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de Wave haar aanspraak niet (meer) geldend zal maken, verwijst het hof naar hetgeen onder 3.30 is geoordeeld. Voor zover Amazing Brands heeft beoogd te betogen dat haar positie onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken, heeft zij dat niet onderbouwd.

Evenmin is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Wave terugkomt op de hiervoor genoemde afrekeningen tussen Amazing Brands en Wave.

Het hof verwijst naar hetgeen onder 3.30 is geoordeeld. Amazing Brands mocht er niet op vertrouwen dat de bruto 15 % uitleg gold.

Ook het subsidiaire betoog van Amazing Brands verwerpt het hof.

Dat de netto-uitleg van toepassing is, is zoals het hof onder in rov. 3.31 heeft geoordeeld onvoldoende onderbouwd. Daarmee is beoordeling of Wave op basis van deze uitleg niets van Amazing Brands te vorderen heeft niet aan de orde.

Met betrekking tot het geheel subsidiaire betoog van Amazing Brands dat een beroep op ontbinding van Wave afstuit op de tenzij-clausule van artikel 6:265 lid 1 BW althans dat de ontbinding onder de geven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is omdat Amazing Brands ook wanneer de bruto 25 % uitleg zou gelden een vordering van € 445.137,47 heeft op Wave, verwijst het hof naar hetgeen hierna onder grief 19 is geoordeeld.

Amazing Brands voert voorts aan dat van een rechtsgeldige ontbinding door Wave geen gesprake is. Amazing Brands was niet in verzuim omdat aan de zijde van Wave sprake is van schuldeisersverzuim: Wave heeft een bedrag van € 5.789,70 (tussentijdse afrekening over 2015) niet voldaan. Dit bedrag was al vanaf begin 2016 opeisbaar en Amazing Brand was daarom tot opschorting bevoegd, aldus Amazing Brands. Amazing Brands heeft evenwel niet voldoende onderbouwd dat Wave dit bedrag al vanaf begin 2016 verschuldigd was. Amazing Brands heeft, blijkens de e-mail van 14 januari 2016 van [persoon A] aan [persoon E] (met bijlage 1), de afnameverplichting over 2015 berekend volgens de bruto 15% uitleg.

Grief 16 faalt.

3.36

Met grief 17 en de toelichting daarop betoogt Amazing Brands dat de rechtbank onterecht het bedrag van € 130.321,84 aan Wave heeft toegewezen.

Ten eerste omdat, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, Wave over de periode 2010-2012 niet een bedrag van € 107.704,- exclusief btw heeft gevorderd maar een bedrag van € 104.704,- exclusief btw. Deze verschrijving van de rechtbank werkt door in het door de rechtbank toegewezen bedrag inclusief btw. De rechtbank had niet meer dan € 126.691,84 inclusief btw mogen toewijzen.

Ten tweede omdat primair de bruto 15 % uitleg heeft te gelden, maar zelfs indien de bruto 25% uitleg geldt en de ontbinding rechtsgeldig is, Wave haar vordering op artikel 6:272 BW baseert welk artikel geen grondslag biedt voor de vordering van Wave.

Wanneer de vordering van Wave als een vordering tot schadevergoeding moet worden gezien, heeft Wave geen schade geleden. De schade dient te worden berekend door de huidige situatie te vergelijken met de denkbeeldige situatie dat niet zou zijn ontbonden en partijen aan hun verplichtingen zouden hebben voldaan. In die situatie zou Wave weliswaar een bedrag van € 104.704 exclusief btw hebben ontvangen, maar hadden partijen tevens op grond van de bonus/malus-regeling moeten afrekenen over 2013 tot en met 2016 en zelfs indien de bruto 25 % uitleg zou hebben gegolden zou Wave aan Amazing Brands een bedrag van € 445.137,47 exclusief btw en inclusief € 5.789,70 exclusief btw verschuldigd zijn.

Voorts wijst de rechtbank ten onrechte btw toe omdat Wave de bonus ten titel van schadevergoeding vordert.

De rechtbank heeft geen rekening gehouden met eventuele deelbetalingen en ten onrechte wettelijke rente toegewezen over het gehele bedrag en verzuimd aan te geven dat het de wettelijke rente ex artikel 119 betreft. Artikel 119a BW geldt niet ten aanzien van schadevergoeding, aldus Amazing Brands.

3.37

Het hof oordeelt als volgt. Als gevolg van de ontbinding door Wave ontstaat voor zover de verbintenis reeds is nagekomen een verbintenis tot ongedaanmaking van de reeds ontvangen prestaties. Sluit de aard van de prestatie uit dat zij ongedaan wordt gemaakt dan treedt daarvoor een vergoeding in de plaats ten belope van de waarde op het tijdstip van de ontvangst. Niet valt in te zien waarom artikel 6:272 BW geen grondslag biedt voor de vordering van Wave. De prestatie van de zijde van Wave is de afname door haar franchisenemers geweest. Nu is gesteld noch gebleken dat deze prestatie ongedaan gemaakt kan worden, dient Amazing Brands de waarde daarvan te vergoeden.

In zoverre faalt grief 17.

3.38

Naar het hof Amazing Brands begrijpt is de waarde van deze prestatie uitgaande van de bruto 25% uitleg maximaal € 126.691,84 inclusief btw. Wave heeft dat niet betwist maar gesteld dat indien dat een rechtsgrond voor vernietiging van het vonnis oplevert zij aanspraak maakt op betaling van € 274.849,08. Wave betwist daartoe dat haar vordering over 2007 tot en met 2009 is verjaard. Volgens Wave betreft haar vordering een vordering tot herstel van een tekortkoming in de nakoming als bedoeld in artikel 3:311 lid 1 BW en is de verjaringstermijn van haar vordering over de jaren 2007 tot en met 2009 eerst aangevangen op het moment dat deze vordering aan haar bekend is geworden, te weten in september 2016. Daarmee is de vordering pas in september 2021 verjaard. Naar het oordeel van het hof faalt dit betoog. Wave heeft de overeenkomst ontbonden en op grond van 6:272 BW ongedaanmaking en op grond van 6: 277 BW schadevergoeding gevorderd. Van een vordering tot herstel is geen sprake. Mogelijk heeft Wave bedoeld haar standpunt betreffende het niet verjaard zijn van haar vordering over 2007 tot en met 2009 te baseren op artikel 3:311 lid 2 maar dit betoogt zij niet. Nu Wave expliciet stelt geen incidenteel appel te hebben ingesteld, en Amazing Brands daarom onvoldoende in de gelegenheid is geweest om op een beroep op artikel 3:311 lid 2 BW te reageren passeert het hof dat (mogelijke) beroep van Wave.

3.39

Grief 17 slaagt in zoverre dat wegens ongedaanmaking/waardevergoeding maximaal een bedrag van € 126.691,84 inclusief btw aan Wave kan worden toegewezen.

Het betoog van Amazing Brands dat de rechtbank ten onrechte geen rekening heeft gehouden met eventuele deelbetalingen en ten onrechte wettelijke rente over het gehele bedrag heeft toegewezen, gaat niet op. Amazing Brands heeft niet onderbouwd dat van deelbetalingen sprake is geweest. Ook het betoog dat de rechtbank heeft verzuimd aan te geven dat het de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW betreft, gaat niet op. Wettelijke rente betreft ook zonder verwijzing naar artikel 6:119 BW de wettelijke rente, dat behoeft geen nadere duiding. Artikel 6:119a BW betreft de wettelijke handelsrente. Deze is naar Amazing Brands terecht betoogt niet van toepassing. De vordering van Wave betreft immers geen vordering uit handelsovereenkomst, maar is een vordering op grond van een verbintenis uit de wet.

Gezien het voorgaande behoeft grief 17 voor het overige geen beoordeling.

Het hof zal het vonnis waarvan beroep van 8 april 2020 vernietiging voor zover Amazing Brands daarbij is veroordeeld om aan Wave te betalen een bedrag van € 130.321,84 te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 26 september 2016 tot aan de dag der algehele voldoening en opnieuw rechtdoende aan Wave toewijzen een bedrag van

€ 126.691,84, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW.

3.4

Met grief 18 betoogt Amazing Brands dat de rechtbank ten onrechte aanleiding heeft gezien om de proceskosten in de zaak 314661/HA ZA 16-723 te compenseren. De rechtbank had de vorderingen van Wave moeten afwijzen en Wave in de proceskosten moeten veroordelen, aldus Amazing Brands. Gezien hetgeen onder 3.30 is geoordeeld faalt deze grief. Nu beide partijen gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld en dat in hoger beroep niet is veranderd, zijn de proceskosten terecht gecompenseerd.

3.41

Met grief 19 betoogt Amazing Brands dat de rechtbank heeft verzuimd te oordelen over de (meer) subsidiaire vordering van Amazing Brands betreffende het bedrag van

€ 445.137,47 (conform de nieuwe bruto-25%-uitleg). Het hof oordeelt als volgt. Deze vordering is blijkens de berekening die Amazing Brands bij conclusie na enquête onder randnummer 127, onder verwijzing naar productie 31 bij akte overlegging producties en wijziging van eis, heeft gemaakt, gebaseerd op de periode 2013 tot en met 2016. De berekening ziet op geheel 2016. Over de periode 2016 tot en met 13 oktober 2016 was het netto afnamevolume van de franchisenemers van Wave, naar het hof begrijpt € 412.032,- en over de periode 2016 na 13 oktober 2016 € 134.631,33. Tezamen met het afnamevolume over de jaren 2013 tot en met 2015 is, naar het hof begrijpt, volgens Amazing Brands in de periode 2013 tot en met 2016 voor € 2.523.067 netto afgenomen. Berekend volgens de bruto 15 % uitleg is dat een tekort van € 1.031.686 (4.000.000 – 2.968.314) en berekend volgens de bruto 25% uitleg is dat volgens Amazing Brands een tekort van € 635.910,67. 70% daarvan bedraagt € 445.137,47.

In het licht van het betoog van Wave dat de franchisenemers van Wave na ontbinding van de overeenkomst door Wave zijn blijven afnemen en het totale afgesproken afnamevolume zoals in de Wave-overeenkomst is opgenomen is behaald, lag het naar het oordeel van het hof op de weg van Amazing Brands haar vordering nader te onderbouwen. Zij heeft dat niet gedaan zodat niet kan worden geoordeeld dat Amazing Brands deze vordering op Wave heeft.

Met grief 19 heeft Amazing Brands nog betoogd dat de passage “(…)
en dus is komen vast te staan dat de omvang van de levering moet worden berekend door de netto-afname te delen door 0,85(…)” in rechtsoverweging 2.16 van het eindvonnis van 8 april 2020 in de zaak 330172/HA ZA 18-74): “Nu Wave is geslaagd in het haar opgedragen tegenbewijs en dus is komen vast te staan dat de omvang van de levering moet worden berekend door de netto-afname te delen door 0,85 en de vorderingen van Amazing Brands derhalve niet slagen, zullen deze worden afgewezen.” een bevestiging is van de bruto 15% uitleg. Het hof passeert dit betoog. Uit het geheel van de hiervoor geciteerde rechtsoverweging volgt dat de rechtbank bedoelt dat de netto-afname dient te worden gedeeld door 0,75. De vorderingen van Amazing Brands zijn immers afgewezen.

3.42

Met grief 20 betoogt Amazing Brands dat de rechtbank haar in de zaak 330172/HA ZA 18-74 ten onrechte in de proceskosten heeft veroordeeld.

3.43

Deze grief faalt gezien hetgeen hiervoor ten aanzien van grief 19 is geoordeeld.

3.44

Gezien al het voorgaande slaagt grief 21, gericht tegen het dictum van het vonnis van 8 april 2020, in zoverre dat Amazing Brands in de zaak 314661/HA ZA 16-723 niet tot betaling van € 130.321,84 mocht worden veroordeeld, maar slechts tot betaling van

€ 126.691,84.

Als reeds geoordeeld zal het hof het vonnis van 8 april 2020 in zoverre vernietigen en opnieuw recht doen als hierna in het dictum is verwoord.

Voor het overige faalt grief 21, gericht tegen het dictum van het eindvonnis van 8 april 2020 in beide zaken.

3.45

Met grief 22 betoogt Amazing Brands dat het tussenvonnis van 6 juni 2018, het herstelvonnis van 11 juli 2018, het tussenvonnis van 24 juli 2019 en het eindvonnis van 8 april 2020 niet door de rechter maar slechts door de griffier zijn ondertekend en daarmee in strijd zijn met artikel 230 lid 3 Rv. Dit laat aldus Amazing Brands onverlet dat de nietigheid van deze vonnissen slechts door het instellen van een rechtsmiddel geldend gemaakt kan worden.

3.46

Het hof oordeelt dat voornoemde vonnissen, ten aanzien waarvan niet in geschil is dat deze zijn gewezen door de daarin genoemde rechter, zich naar het uiterlijk voordoen als een de betrokkenen bindende en, ten aanzien van het eindvonnis, voor gerechtelijke tenuitvoerlegging vatbare rechterlijke uitspraak. In dat geval dient van de bindende kracht van die vonnissen te worden uitgegaan. Amazing Brands betoogt terecht dat het gesloten stelsel van de in de wet geregelde rechtsmiddelen meebrengt dat de nietigheid van zodanige uitspraak uitsluitend door aanwending van het daartegen openstaande rechtsmiddel geldend kan worden gemaakt. Vgl Hoge Raad 13 september 1991, NJ 1991, 767, ECLI:NL:HR:1991:ZC0329.

Hetgeen Amazing Brands heeft aangevoerd kan evenwel niet leiden tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep met uitzondering van hetgeen hiervoor onder 3.38 is geoordeeld. Grief 22 kan niet leiden tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep.

4.De uitspraak

Het hof:

in de zaak C/01/314661 / HA ZA 16-723

- vernietigt het eindvonnis van 8 april 2020 waarvan beroep voor zover Amazing Brands is veroordeeld om aan Wave te betalen een bedrag van € 130.321,84 te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 26 september 2016 tot aan de dag der algehele voldoening; en

in zoverre opnieuw rechtdoende:

- veroordeelt Amazing Brands om aan Wave te betalen een bedrag van € 126.691,84 te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf 26 september 2016 tot aan de dag der algehele voldoening;

in de zaken C/01/314661 / HA ZA 16-723 en C/01/330172 / HA ZA 18-74

- bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep voor het overige voor zover deze aan het oordeel van het hof zijn onderworpen;

- veroordeelt Amazing Brands in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van Wave op € 1.780,-- aan griffierecht en op € 11.410,-- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 163,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 248,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

- verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. van Rijkom, Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en G.A.J. Boekraad en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 augustus 2022.

griffier rolraadsheer