ECLI:NL:GHSHE:2022:302

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.274.509/01

arrest van 8 februari 2022

in de zaak van

[appellante],

wonende te [woonplaats] ,

appellante,

geïntimeerde in het incidenteel appel van geïntimeerden sub 1 en 2,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. A.J. van der Knijff te Breda,

tegen

1.[geïntimeerde 1] .,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

advocaat: mr. M. van Loo te Breda,

2.
[geïntimeerde 2] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerden in principaal appel,

appellanten in incidenteel appel

advocaat: mr. M.P. Wolf te Breda,

3.
Inbev Nederland B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en Inbev,

advocaat: mr. E.P.W. Korevaar te Einhoven,

op het bij exploot van dagvaarding van 10 februari 2020 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 13 november 2019, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen Inbev als eiseres in de hoofdzaak en [appellante] , [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] als gedaagden in de hoofdzaak, alsmede tussen [appellante] als eiseres in de vrijwaring en [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] als gedaagden in de vrijwaring.

1. De gedingen in eerste aanleg (zaak-/rolnummers 7428508 CV EXPL 18-6103 en 754881 CV EXPL 19-982, respectievelijk hoofdzaak en vrijwaring)

Voor de gedingen in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis, onder twee zaaknummers gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep van 10 februari 2020;
de memorie van grieven van 12 mei 2020 met één productie;
de memorie van antwoord van Inbev d.d. 15 september 2020 met één productie;
de memorie van antwoord in principaal hoger beroep, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde 1] d.d. 15 september 2020;
de memorie van antwoord in principaal hoger beroep, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde 2] d.d. 15 september 2020 met 18 producties;
een memorie van antwoord d.d. 24 november 2020 zijdens [geïntimeerde 1] in het incidenteel hoger beroep met twee producties;
een memorie van antwoord d.d. 24 november 2020 zijdens Inbev in het incidenteel hoger beroep;
een memorie van antwoord d.d. 24 november 2020 zijdens [geïntimeerde 2] in het incidenteel hoger beroep;
een memorie van grieven [naar het hof begrijpt: memorie van antwoord] d.d. 24 november 2020 zijdens [appellante] in het incidenteel hoger beroep.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

Aan de [adres 1] en [adres 2] te [plaats] is bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW gelegen, waarin een horeca-onderneming wordt geëxploiteerd. Het pand aan de [adres 2] te [plaats] is eigendom van [[X]] (verder te noemen: [[X]] ). Het daarnaast gelegen pand op nummer [adres 1] is eigendom van [[Y]] , verder te noemen [[Y]] .

Met ingang van 1 oktober 1989 heeft [appellante] de bedrijfsruimte aan de [adres 2] gehuurd van [[X]] .

Bij brief van 5 maart 1990 heeft [[X]] [appellante] toestemming gegeven een doorbraak te realiseren naar het naastgelegen pand aan de [adres 1] te [plaats] .

Blijkens een daartoe door [appellante] voor akkoord ondertekende brief heeft [appellante] op 13 mei 1997 ingestemd met een indeplaatsstelling van Inbev als verhuurder. Vanaf dat moment huurt Inbev de ruimte aan de [adres 2] van [[X]] en was [appellante] onderhuurder en Inbev onderverhuurder van dit pand. De door [appellante] aan Inbev te betalen huur ten aanzien van [adres 2] bedroeg per 1 januari 2014 € 2.119,21 per maand en was ook bij vooruitbetaling verschuldigd.

In de panden aan de [adres 1] en [adres 2] is gevestigd ‘ [naam café] ’.

Op 29 mei 1997 is de besloten vennootschap ‘ [geïntimeerde 1] ’ opgericht. Enig aandeelhouder was [[Z]] , van welke vennootschap [appellante] directeur was. Per 30 oktober 2015 zijn de aandelen van [geïntimeerde 1] overgedragen aan [[Y]] Vanaf haar oprichting heeft [geïntimeerde 1] de huur voor [adres 2] voldaan.

Met ingang van 1 maart 2012 heeft [geïntimeerde 1] als verhuurder de onderneming “ [naam café] ” verhuurd aan [geïntimeerde 2] . Het verhuurde omvatte volgens artikel 1.2 van de huurovereenkomst het pand aan de [adres 1] , de inventaris volgens een inventarislijst en de handelsnaam “ [handelsnaam] ” alsmede de goodwill. Blijkens de considerans van deze overeenkomst was [geïntimeerde 1] de hoofdhuurder van het pand aan de [adres 1] .

Bij vonnis van de kantonrechter te Breda van 4 maart 2015, uitvoerbaar verklaard bij voorraad, is (onder meer) de huurovereenkomst betreffende [adres 2] tussen Inbev en [appellante] ontbonden (dictum 5.3) wegens wanbetaling en is [appellante] veroordeeld tot ontruiming van het gehuurde (dictum 5.4). Voorts is [appellante] veroordeeld om een bestaande huurachterstand per 30 juni 2014 van € 21.514,42 aan Inbev te betalen, alsmede de huur van de [adres 2] ad € 2.119,21 tot het moment van de ontbinding van de huurovereenkomst (dictum 5.5 onder d.) en een vergoeding gelijk aan de huur voor elke maand of gedeelte van een maand vanaf het moment waarop de huurovereenkomst is ontbonden tot het moment waarop [appellante] de [adres 2] feitelijk heeft ontruimd. De ontruiming is niet geëffectueerd.

[appellante] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen, wat heeft geresulteerd in een arrest van dit hof van 9 januari 2018. Daarbij is het bestreden vonnis bekrachtigd.

In een daartoe gevoerd kort geding heeft de voorzieningenrechter te Breda bij vonnis van 29 juni 2018 onder meer Inbev verboden het bestreden vonnis en het arrest te executeren, voor zover deze zien op de vergoeding voor het gebruik van het gehuurde na ontbinding van de huurovereenkomst tussen [appellante] en Inbev met betrekking tot het gehuurde. Daartoe overwoog de voorzieningenrechter onder meer (r.o. 3.11) dat naast [appellante] en InBev nog meer partijen bij [adres 2] betrokken waren, dat er te veel onduidelijkheid bestond over de positie van [geïntimeerde 2] en dat bovendien niet duidelijk was wie wat aan wie moest betalen (r.o. 3.12).

InBev en [geïntimeerde 1] zijn nader overeengekomen dat [geïntimeerde 1] met ingang van 1 juni 2019 het pand aan de [adres 2] huurt van InBev, met de bevoegdheid om dit onder te verhuren aan [geïntimeerde 2] .

3.1.2.

Zakelijk en met andere woorden weergegeven komt het voorgaande erop neer dat na doorbreking van een wand tussen twee panden, in die twee panden de onderneming ‘ [naam café] ’ was gevestigd. Het pand op nummer [adres 1] werd gehuurd door [geïntimeerde 1] als hoofdhuurder en het pand op nummer [adres 2] door InBev als hoofdhuurder, die dat pand onderverhuurde aan [appellante] . De onderneming ‘ [naam café] ’ werd feitelijk gedreven door en voor rekening van [geïntimeerde 2] , op basis van een huurovereenkomst met [geïntimeerde 1] .

De vorderingen van InBev in de hoofdzaak

3.2.1.

InBev vordert in de hoofdzaak, na wijziging van eis bij akte van 8 oktober 2019, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

gedaagden hoofdelijk, des dat de een betalende de andere zal zijn bevrijd, zal veroordelen tot betaling van € 81.936,04, te vermeerderen met de wettelijke rente over de onbetaald gebleven huurtermijnen vanaf de vervaldatum daarvan, althans de ongerechtvaardigde verrijking, tot aan de dag der algehele voldoening;

[handelsnaam] en [geïntimeerde 2] hoofdelijk, des de een betalende de andere zal zijn bevrijd, zal veroordelen tot betaling van maandelijkse € 2.190,70 vanaf 23 april 2018, althans vanaf het moment dat InBev niet meer gerechtigd is het vonnis van 4 maart 2015 ten uitvoer te leggen jegens [appellante] , tot 1 juni 2019;

gedaagden hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 1.594,36 aan buitengerechtelijke incassokosten;

gedaagden hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover ingaande de vijftiende dag van het vonnis en gedaagde te veroordelen tot voldoening van de nakosten ter hoogte van € 157,= dan wel (indien betekening van de uitspraak plaatsvindt) € 239,=.

Ter onderbouwing van haar vordering voert Inbev de navolgende gronden aan.

3.2.2.

Ten aanzien van [appellante] :

[appellante] is onherroepelijk veroordeeld tot ontruiming van [adres 2] en betaling van een vergoeding ter grootte van de verschuldigde huur over de periode gedurende welke zij het gehuurde niet ontruimt. Inbev heeft de ontruiming om haar moverende redenen niet geëxecuteerd. Zij heeft het vonnis vanwege het door [appellante] ingestelde hoger beroep in redelijkheid niet eerder kunnen executeren dan op 23 april 2018. Tot 9 april 2018 had zij niet de beschikking over een in kracht van gewijsde gegane rechterlijke beslissing. De ontruiming had vervolgens in redelijkheid niet eerder dan op termijn van 14 dagen na afloop van de cassatietermijn gerealiseerd kunnen worden, derhalve op zijn vroegst op 23 april 2018. Op die dag had [appellante] het gehuurde nog steeds niet onder afgifte van de sleutels ter vrije en algehele beschikking van Inbev gesteld. Het gevorderde bedrag is gelijk aan de verschuldigde huur over 38 maanden, een en ander als gespecificeerd in productie 25 bij inleidende dagvaarding in eerste aanleg. Op grond van de in kracht van gewijsde gegane uitspraken is [appellante] dit bedrag aan Inbev verschuldigd.

3.2.3.

Ten aanzien van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] :

In het door [appellante] gehuurde [adres 2] en in [adres 1] is of was het [naam café] ’ gevestigd. [geïntimeerde 2] huurt dit bedrijf van [geïntimeerde 1] en is ook na 4 maart 2015 gebruik blijven maken van [adres 2] . Inbev is al die tijd maandelijks een vergoeding aan [[X]] blijven voldoen en heeft afgezien van ontruiming om schade voor [geïntimeerde 2] te voorkomen. Maar Inbev heeft voor het gebruik van [adres 2] geen vergoedingen ontvangen. Zij is hierdoor verarmd. Inbev stelt dat [geïntimeerde 1] is opgetreden als onderverhuurder van [geïntimeerde 2] , die onderhuurder was. Inbev neemt aan dat [geïntimeerde 2] aan [geïntimeerde 1] huur heeft betaald en stelt dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] onder de gegeven omstandigheden verrijkt zijn. Bovendien is het gebruik van [geïntimeerde 2] van [adres 2] onrechtmatig. Hierdoor heeft Inbev schade geleden die zij begroot op € 81.936,04 tot 23 april 2018, te vermeerderen met de gemiste gebruiksvergoedingen over de periode van 23 april 2018 tot 1 juni 2019.

3.2.4.

[appellante] heeft hiertegen verweer gevoerd. Zij heeft met daartoe verkregen verlof [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in vrijwaring gedagvaard, in welke procedure zij de veroordeling vordert van [geïntimeerde 1] en/of [geïntimeerde 2] tot betaling aan haar van al hetgeen zij mogelijk op grond van een veroordeling in de hoofdzaak aan InBev zal moeten betalen. Het hof komt bij de beoordeling zo nodig op het verweer van [appellante] terug.

3.2.5.

Ook [geïntimeerde 1] heeft verweer gevoerd, zowel in de hoofdzaak als in de vrijwaring. [geïntimeerde 2] heeft verweer gevoerd in de hoofdzaak en is door de kantonrechter aangemerkt als verschenen gedaagde in de vrijwaring. Het in hoger beroep bestreden vonnis vermeldt onder ‘Het verloop van het geding’ niet dat [geïntimeerde 2] een conclusie van antwoord in vrijwaring heeft genomen. Een dergelijke conclusie heeft het hof ook niet bij de stukken van de eerste aanleg aangetroffen. Ook op het door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] gevoerde verweer zal het hof hierna bij de beoordeling terugkomen, voor zover nodig.

3.2.6.

Het bestreden vonnis in de hoofdzaak

3.2.6.1 In het in hoger beroep bestreden tussenvonnis heeft de kantonrechter in de hoofdzaak met betrekking tot [appellante] overwogen dat het tussen haar en InBev gewezen vonnis van 4 maart 2015 en het daarop volgend arrest van 9 januari 2018 in kracht van gewijsde zijn gegaan, dat zij op grond van het bepaalde in artikel 236, lid 1 Rv. tussen hen bindende kracht hebben (r.o. 3.7.1) en dat onvoldoende is onderbouwd waarom InBev misbruik van recht zou maken door zich daar op te beroepen (r.o. 3.7.3).

Vervolgens heeft de kantonrechter overwogen dat niet is gebleken dat [appellante] bevoegd was om het gehuurde onder te verhuren (r.o. 3.7.4) en dat [appellante] ook niet gerechtvaardigd heeft kunnen vertrouwen op het feit dat InBev kon instemmen met het gebruik van het gehuurde door [geïntimeerde 1] . De stellingname van [appellante] dat toewijzing van het gevorderde naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn is verworpen (r.o. 3.7.6), evenals het beroep van [appellante] op overmacht (r.o. 3.7.7) en een beroep op eigen schuld en voordeelstoerekening (r.o. 3.7. 8 ). De slotsom van de kantonrechter is dat de gevorderde hoofdsom tegen [appellante] toewijsbaar is.

3.2.6.2 Met betrekking tot [geïntimeerde 2] heeft de kantonrechter in r.o. 3.10 van het bestreden vonnis overwogen dat en waarom [geïntimeerde 2] de gelegenheid moet krijgen om te bewijzen dat zij bij het sluiten van de huurovereenkomst met [geïntimeerde 1] mocht begrijpen dat zij op grond van die (onder)huurovereenkomst ook [adres 2] huurde.

In afwachting van het resultaat van de aan [geïntimeerde 2] te geven bewijsopdracht heeft de kantonrechter na een weergave van de standpunten van InBev en [geïntimeerde 1] in de rechtsoverwegingen 3.11 en 3.12 in r.o. 3.13 van het bestreden vonnis bepaald dat een beslissing in de hoofdzaak, voor zover gericht tegen [geïntimeerde 1] , wordt aangehouden.

3.2.7.

Het bestreden vonnis in de vrijwaring

3.2.7.1 Met betrekking tot
de vordering van [appellante] tegen [geïntimeerde 1]heeft de kantonrechter overwogen dat [geïntimeerde 1] de huurovereenkomst van [appellante] met betrekking tot het pand aan de [adres 2] niet heeft overgenomen (r.o. 3.18). Vervolgens overweegt de kantonrechter dat [appellante] het pand aan de [adres 2] ter beschikking heeft gesteld aan [geïntimeerde 1] en dat [geïntimeerde 1] de door [appellante] aan InBev verschuldigde huur rechtstreeks aan InBev heeft voldaan als tegenprestatie voor het ter beschikking stellen van dit pand. De kantonrechter concludeert dat daarmee is voldaan aan de definitie van een huurovereenkomst ex artikel 7:201 BW. De onderhuurovereenkomst is volgens de kantonrechter geëindigd met de hoofdhuurovereenkomst (r.o. 3.20), waarna de onderneming ongewijzigd is voortgezet, wat is gefaciliteerd door [geïntimeerde 1] , die [geïntimeerde 2] geen opdracht heeft gegeven om het pand te ontruimen en dit op te leveren aan [appellante] . De kantonrechter verbindt daaraan de conclusie dat [geïntimeerde 1] vanaf 4 maart 2015 een gebruiksvergoeding verschuldigd is [hof: aan [appellante] ] op grond van het bepaalde in artikel 7:225 BW. De betalingsverplichting eindigt op 30 oktober 2015 vanwege de omstandigheid dat tussen [appellante] en [geïntimeerde 1] op die dag een finale kwijting is overeengekomen (r.o. 3.21). Voor zover [appellante] haar vorderingen nog onderbouwt met een beroep op ongerechtvaardigde verrijking en [geïntimeerde 1] verweer voert met een beroep op eigen schuld heeft de kantonrechter een verdere beoordeling en beslissing aangehouden.

3.2.7.2 Met betrekking tot
de vordering van [appellante] tegen [geïntimeerde 2]heeft de kantonrechter als vaststaand aangenomen dat [geïntimeerde 2] vanaf 1 maart 2012 het pand aan de [adres 2] in gebruik heeft genomen en dat zij voor dat gebruik aan [appellante] geen huur heeft betaald. De kantonrechter overweegt dat [geïntimeerde 2] heeft aangevoerd dat zij door dit gebruik niet ongerechtvaardigd is verrijkt, omdat zij voor het gebruik van het pand aan de [adres 2] wel heeft betaald. Omdat [appellante] dit betwist, heeft de kantonrechter geoordeeld dat [geïntimeerde 2] haar stelling dient te bewijzen.

3.2.7.3 Vervolgens heeft de kantonrechter in het petitum van het bestreden tussenvonnis aan [geïntimeerde 2] het bewijs opgedragen van feiten en omstandigheden op grond waarvan zij mocht aannemen dat onder de huurovereenkomst met [geïntimeerde 1] ook [adres 2] valt.

De grieven in principaal hoger beroep

3.3.

[appellante] heeft in het principaal hoger beroep zeven grieven aangevoerd. Grief I is gericht tegen de feitenvaststelling door de kantonrechter. De grieven II tot en met VI zijn gericht tegen de overwegingen 3.7.4 tot en met 3.7.9 van het bestreden vonnis. Grief VII is gericht tegen r.o. 3.25.

3.4.

Hiervoor heeft het hof de feiten, voor zover van belang voor de beoordeling van dit hoger beroep, zelfstandig vastgesteld, waar nodig met inachtneming van hetgeen [appellante] in haar memorie van grieven dienaangaande nog heeft aangevoerd. Grief I geeft op zich geen aanleiding om anders te beslissen dan in eerste aanleg gedaan.

3.5.

Het hof stelt vast dat geen grief is gericht tegen hetgeen is overwogen en beslist in r.o. 3.7.1 tot en met 3.7.3. van het bestreden vonnis. Ook in hoger beroep dient er daarom vanuit gegaan te worden dat het vonnis van de kantonrechter van 4 maart 2015 en het daarop volgend arrest van dit hof van 9 januari 2018 tussen [appellante] en InBev bindende kracht hebben en dat InBev geen misbruik van recht maakt door zich daarop te beroepen. Voorts moet er op grond van hetgeen in r.o. 3.7.2. is overwogen als vaststaand worden aangenomen dat [geïntimeerde 1] in de huurrelatie tussen [appellante] en InBev niet in de plaats is getreden van [appellante] en dat evenmin een contractovername door [geïntimeerde 1] heeft plaatsgevonden.

3.6.

Bij de beoordeling van de overige grieven stelt het hof verder voorop dat de onderhavige procedure ziet op vergoedingen voor het gebruik van het pand aan de [adres 2] voor de periode tussen de ontbinding van de huurovereenkomst tussen InBev en [appellante] (bij vonnis van de kantonrechter van 4 maart 2015: per 5 maart 2015) en 1 juni 2019, de dag waarop InBev een nieuwe onderhuurovereenkomst is aangegaan met [geïntimeerde 1] . Onweersproken is de stelling van InBev dat zij in deze periode, dus na 5 maart 2015, voor het pand aan de [adres 2] wel huur heeft betaald aan de hoofverhuurder, maar geen vergoeding(en) heeft ontvangen van de feitelijk gebruiker of gebruikers van dit pand.

Voorts staat bij gebrek aan andersluidende stellingname vast dat [appellante] na ontbinding van de huurovereenkomst met betrekking tot het pand aan de [adres 2] dit pand niet – zoals bij vonnis was bevolen – heeft verlaten en ontruimd en onder afgifte van de sleutels ter vrije en algehele beschikking van InBev heeft gesteld. De omstandigheid dat InBev de ontruiming niet heeft geëxecuteerd doet niet af aan het feit dat [appellante] op grond van het tussen haar en InBev gewezen vonnis en arrest rechtens gehouden was het gehuurde zelf te ontruimen en op te leveren.

3.7.1.

Grief II is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter in r.o. 3.7.4 dat niet bevoegdelijk een onder(ver)huurovereenkomst tot stand is gekomen tussen [appellante] en [geïntimeerde 1] , omdat niet is gebleken dat InBev hiervoor toestemming heeft verleend. Deze grief doet niets af aan het oordeel in de hoofdzaak dat [appellante] op grond van de gewezen uitspraken van de kantonrechter en het hof na 5 maart 2015 tot betalen van een gebruiksvergoeding aan InBev verplicht is. Wat [appellante] ten aanzien van het pand aan de [straatnaam] al dan niet met [geïntimeerde 1] is overeengekomen doet hieraan niet af.

3.7.2.

[appellante] wijst er in de toelichting op grief II op dat InBev vanwege instemming met een onderhuurovereenkomst met [geïntimeerde 1] na 5 maart 2015 geen aanspraak meer kan maken op een gebruiksvergoeding door [appellante] die zou berusten op het bepaalde in artikel 7:225 BW. Hiermee miskent [appellante] dat de vordering van InBev tegen haar in deze procedure berust op de stelling dat zij moet betalen op grond van een onherroepelijk geworden rechterlijke beslissing. Het in de toelichting gevoerde verweer had [appellante] , voor zover zij dat al niet heeft gedaan, moeten voeren in de eerdere procedures bij de kantonrechter en het hof, waarin InBev van [appellante] ook een gebruiksvergoeding over de periode na ontbinding van de huurovereenkomst vorderde. Die vordering is door de kantonrechter in r.o. 5.5 onder e toegewezen en die beslissing is in het arrest van dit hof van 9 januari 2018 bekrachtigd. Grief II faalt.

3.8.

Op dezelfde grond als hiervoor overwogen faalt ook grief III. Het al dan niet bestaan van wetenschap bij InBev ten aanzien van de omstandigheid dat [geïntimeerde 1] het pand aan de [adres 2] in gebruik had en/of wetenschap ten aanzien van het gebruik door [geïntimeerde 2] doen of doet niet af aan de eerdere beslissingen van de kantonrechter en het hof waar InBev in de onderhavige procedure haar vordering in de hoofdzaak tegen [appellante] op baseert. Hetgeen [appellante] verder in de toelichting op de grief aanvoert is niet relevant voor de vraag of [appellante] op grond van de eerder door de rechter gegeven veroordelingen het gevorderde bedrag wegens gebruiksvergoedingen aan InBev moet betalen. Grief III kan daarom evenmin slagen.

3.9.1.

Voor zover [appellante] in de toelichting op grief IV weer terugverwijst naar hetgeen in de periode voor 5 maart 2015 al dan niet tussen partijen zou zijn besproken of InBev bekend zou zijn geworden geldt hetgeen hiervoor in 3. 8 is overwogen.

De grief ziet verder op het oordeel van de kantonrechter in de maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen grond te hebben gevonden om de vorderingen van InBev af te wijzen. Het hof merkt dienaangaande nogmaals op dat de vordering berust op de verplichting om de uitspraak in een eerder gewezen vonnis en arrest na te komen. Niet gegriefd is tegen het oordeel dat InBev geen misbruik van recht maakt door nakoming van deze veroordelingen te vorderen. Voor zover [appellante] nu weer wijst op omstandigheden in de relatie tussen haar en InBev die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid aan toewijzing van de gebruiksvergoeding in de weg hadden moeten staan, doet dat niet af aan het feit dat deze vergoeding bij in kracht van gewijsde gegane beslissingen is toegewezen.

3.9.2.

De omstandigheid dat InBev niet tot executie van die beslissingen is overgegaan levert geen grond op om de van [appellante] gevorderde gebruiksvergoeding af te wijzen. Zoals terecht is overwogen door de kantonrechter, had en heeft InBev geen ontruimingstitel tegen [geïntimeerde 1] of [geïntimeerde 2] , omdat die partijen niet in de eerdere procedure betrokken waren. Verder geldt dat de executie van de eerdere ontruimingsbeslissing alleen aan de orde is wanneer [appellante] geen gevolg geeft aan de veroordeling door eigener beweging tot ontruiming en oplevering van het gehuurde over te gaan. Wanneer door die houding van [appellante] de uiteindelijk te betalen som wegens gebruiksvergoedingen oploopt, is dat een omstandigheid die ten volle voor rekening en risico komt van [appellante] , die dit had kunnen voorkomen door tijdig haar door de rechter vastgestelde verplichtingen na te komen.

3.9.3.

Dat InBev door niet te ontruimen (commercieel) bevoordeeld zou zijn wordt door InBev betwist en is op zich geen grond om te oordelen dat zij tegenover [appellante] geen aanspraak meer heeft op de gevorderde gebruiksvergoedingen. Dat InBev deze vergoedingen over de periode van 5 maart 2015 tot 1 juni 2019 van een andere partij heeft ontvangen, heeft [appellante] niet gesteld en is ook niet gebleken. Dat InBev op commerciële gronden (bierverkoop via [geïntimeerde 2] ) niet tot ontruiming is overgegaan, betekent nog niet dat InBev gecompenseerd is voor het verlies van huurinkomsten die zij normaliter bovenop de opbrengsten van die bierverkoop zou hebben gekregen. Het hof merkt in dit verband op dat InBev haar vordering onder 1 tegen [appellante] beperkt tot de periode waarover zij redelijkerwijs (vanwege een bestaand restitutierisico) vanwege het door [appellante] ingestelde hoger beroep tegen het vonnis van 4 maart 201) niet tot executie van dat vonnis is overgegaan.

3.9.4.

Voor zover [appellante] nog aanvoert dat niet zij, maar (naast InBev) [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] profiteren van het gebruik van het pand aan de [adres 2] , stelt het hof vast dat InBev in de onderhavige procedure ook die partijen in rechte heeft betrokken om een vergoeding voor gederfde huurinkomsten te verkrijgen. Wat er ook zij met betrekking tot de gronden waarop InBev haar vordering tegen die partijen baseert: zij doen niet af aan de omstandigheid dat [appellante] onherroepelijk tot betaling van de gevorderde gebruiksvergoeding is veroordeeld.

Ook grief IV kan daarom niet slagen.

3.10.

Grief V treft om die reden het zelfde lot als de grief IV. De mogelijkheid dat anderen dan [appellante] op andere gronden wellicht ook aansprakelijk zijn voor betaling van een gebruiks- of schadevergoeding aan InBev doet niets af aan de eerdere veroordeling van [appellante] . De grief is gericht tegen de verwerping van het beroep op overmacht als meest subsidiair verweer van [appellante] . De feiten en omstandigheden die [appellante] in eerste aanleg en in hoger beroep ter onderbouwing van dit verweer heeft aangevoerd geven geen aanleiding om te oordelen dat de weigering van [appellante] om de veroordeling tot ontruiming na te komen niet is te wijten aan haar schuld of krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen niet voor haar rekening zouden komen. Dat zij het gehuurde vanaf 2012 niet meer zelf in gebruik had, is immers een omstandigheid waar zij als huurder zelf verantwoordelijk voor is geweest. Zo ook de omstandigheid dat zij niet in staat zou zijn om [geïntimeerde 2] te dwingen het pand aan de [adres 2] te ontruimen. Al zou InBev van dat gebruik op de hoogte zijn geweest en dat mogelijk gedurende enige tijd hebben gedoogd, dan doet dat daar niet aan af. Zoals [appellante] zelf al opmerkt in de toelichting op grief V, staat op grond van de rechtskracht van de eerder tussen InBev en haar gewezen beslissingen tussen hen in rechte vast dat zij niet bevoegd was om het gehuurde onder te verhuren.

3.11.1.

Grief VI faalt op de hiervoor in r.o. 3.9.3 aangevoerde grond. De omstandigheid dat InBev bier heeft kunnen blijven verkopen via [geïntimeerde 1] en/of [geïntimeerde 2] betekent niet dat zij daardoor is gecompenseerd voor de niet ontvangen huurinkomsten. De winst die zij bij het uitblijven van een ontruiming mogelijk heeft geboekt op de bierverkoop zou zij immers ook hebben gemaakt wanneer zij voor het gebruik van het pand op nummer [adres 2] de bedongen huur zou hebben ontvangen. Het hof brengt in herinnering dat aan de veroordeling tot ontruiming een bestaande huurachterstand ten grondslag lag, dus een tekortschieten van [appellante] als huurder. Effectuering van de ontruiming zou voor InBev tot een hogere schade als gevolg van dat tekortschieten hebben geleid dan handhaving van de status quo, in welke situatie zij in elk geval nog opbrengsten uit de verkoop van bier kon genereren. Dat zij aldus haar schade als gevolg van het tekortschieten van [appellante] (wegens wanbetaling) heeft willen beperken kan InBev niet tegengeworpen worden.

3.11.2.

Ook in de toelichting op grief VI voert [appellante] aan dat InBev haar gebruiksvergoeding bij een ander, [geïntimeerde 2] , moet halen. Hiervoor is al overwogen dat InBev dat in deze procedure ook (mede) probeert. De omstandigheid dat [geïntimeerde 2] wellicht op een andere grond dan [appellante] aansprakelijk is voor het betalen van een gebruiks- of schadevergoeding sluit echter de aansprakelijkheid van [appellante] voor nakoming van de eerdere uitspraken niet uit. De mate waarin elk der betrokken gedaagden in eerste aanleg in hun onderlinge verhouding aansprakelijk zijn voor de kosten die samenhangen met het gebruik van het pand aan de [adres 2] kan aan de orde komen in de vrijwaring.

3.12.1

Grief VII is gericht tegen hetgeen de kantonrechter in de vrijwaring heeft overwogen in r.o. 3.25. Onder verwijzing naar r.o. 3.7.7 van het bestreden vonnis stelt [appellante] dat de vrijwaring alleen al toegewezen had moeten worden, omdat de kantonrechter daar heeft vastgesteld dat [geïntimeerde 2] tegenover [appellante] onrechtmatig heeft gehandeld. Deze stellingname berust op een verkeerde lezing van de overweging van de kantonrechter. De gewraakt vaststelling is door de kantonrechter immers niet onvoorwaardelijk en zonder enig voorbehoud gemaakt. De kantonrechter overweegt daarbij immers expliciet “
(…), voor zover [appellante] dat al niet oogluikend heeft toegestaan, (…)” en laat daarmee de mogelijkheid open dat van enig onrechtmatig handelen van [geïntimeerde 2] jegens [appellante] geen sprake is geweest. In de vrijwaring is dus nog niet onvoorwaardelijk beslist omtrent een aansprakelijkheid van [geïntimeerde 2] voor schade die [appellante] mogelijk zou leiden bij toewijzing van het gevorderde in de hoofdzaak.

3.12.2.

In de vrijwaring heeft de kantonrechter geen andere beslissing genomen dan dat de beoordeling wordt aangehouden in afwachting van de aan [geïntimeerde 2] gegeven bewijsopdracht. Tegen het geven van die bewijsopdracht en/of de formulering daarvan is in het principaal hoger beroep geen grief gericht en wordt overigens in de toelichting op grief VII ook niet geklaagd. De vraag of met het probandum ook het bewijs van de juiste, voldoende relevante, feiten en omstandigheden is opgedragen staat daarom in dit principaal hoger beroep niet ter discussie.

De grieven in het incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde 1]

3.13.

heeft in het incidenteel hoger beroep twee grieven gericht tegen het bestreden vonnis. De eerste grief is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat tussen [appellante] en [geïntimeerde 1] een huurovereenkomst tot stand is gekomen en dat uitlatingen van [appellante] per e-mail niet voldoende zijn om niet aan te nemen dat dat de feitelijke situatie ook de juridische werkelijkheid was. De tweede grief is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde 1] feitelijk heeft gefaciliteerd dat de onderneming ‘ [naam café] ’ na beëindiging van de onderhuurovereenkomst op de gebruikelijke wijze werd voortgezet door [geïntimeerde 2] , doordat zij [geïntimeerde 2] niet heeft opgedragen om te ontruimen.

3.14.

Voor zover van belang, neemt het hof hier over hetgeen zij hiervoor in het principaal hoger beroep heeft overwogen. Verder stelt het hof bij de beoordeling van de grieven voorop dat niet in geding is dat de onderneming ‘ [naam café] ’ gebruik maakt van de beide panden aan de [straatnaam] : nummer [adres 1] en [adres 2] . Vanaf haar oprichting in 1997 is deze onderneming gedreven door en voor rekening van [geïntimeerde 1] . De aandeelhouder van die vennootschap was [[Z]] , een vennootschap waarvan [appellante] directeur was. Met ingang van 1 maart 2012 heeft [geïntimeerde 1] de onderneming ‘ [naam café] ’ verhuurd aan [geïntimeerde 2] .

3.15.1.

Uit hetgeen hiervoor feitelijk is vastgesteld blijkt dat [geïntimeerde 1] vanaf haar oprichting feitelijk gebruik heeft gemaakt van het pand aan de [adres 2] door daar voor eigen rekening een onderneming in te drijven. Zij huurde daartoe het pand aan de [adres 1] en kreeg van de directeur van haar aandeelhouder ( [appellante] ) het door haar, [appellante] , gehuurde buurpand in gebruik. Bij de verhuur van de onderneming in 2012 is [geïntimeerde 1] met [geïntimeerde 2] blijkens de omschrijving van het huurobject (de onderneming) overeengekomen dat [geïntimeerde 2] tegen betaling van de bedongen huursom het gebruik zou verkrijgen van de bedrijfsruimten aan de [adres 1] , de inventaris conform een inventarislijst, de handelsnaam ‘ [handelsnaam] ’ en de goodwill.

3.15.2.

Bij het aangaan van deze huurovereenkomst moet het voor beide partijen, [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] , evident zijn geweest dat de onderneming niet alleen gebruik maakte van het pand aan de [adres 1] , maar ook van het pand aan de [adres 2] . Desondanks is dit laatste pand niet genoemd als onderdeel van de verhuurde onderneming, maar wordt daarin uitsluitend verwezen naar het pand aan de [adres 1] . Daaruit volgt dat het niet de bedoeling van [geïntimeerde 1] kan zijn geweest om het gebruik dat zij tot dan toe maakte van [adres 2] onderdeel uit te laten maken van de met [geïntimeerde 2] te sluiten huurovereenkomst en dat [geïntimeerde 2] dat redelijkerwijs ook als zodanig heeft moeten begrijpen. In de verhuur van de onderneming is het gebruik van het pand op nummer [adres 2] dus niet meegenomen. Voor zover [geïntimeerde 1] na 1 maart 2012 nog huursommen is blijven ontvangen voor de onderneming ‘ [naam café] ’ hebben die huursommen dus geen betrekking meer gehad op het gebruik van [adres 2] . Dit betekent dat [geïntimeerde 1] het feitelijk gebruik van [adres 2] per 1 maart 2012 heeft gestaakt.

3.16.

In de onderhavige hoofdzaak betreft de vordering van InBev een vergoeding voor het gebruik van het pand aan de [adres 2] vanaf de datum waarop de huurovereenkomst met [appellante] was ontbonden, 5 maart 2015. Op dat moment had [geïntimeerde 1] het gebruik van het pand op nummer [adres 2] al drie jaar gestaakt. Waar [geïntimeerde 1] na maart 2011 geen gebruik meer maakte van dit pand, kan zij ook niet aansprakelijk worden gehouden voor enige vergoeding voor het gebruik van dit pand na 5 maart 2015. Anders dan de kantonrechter heeft geoordeeld, volgt uit de vastgestelde feiten niet dat [geïntimeerde 1] [geïntimeerde 2] heeft gefaciliteerd in de voortzetting van het gebruik van het pand op nummer [adres 2] . Dit betekent dat grief 2 van [geïntimeerde 1] slaagt. Hetgeen zij met grief 1 ter discussie stelt is verder niet relevant, omdat de vraag wat de rechtsverhouding tussen [appellante] en [geïntimeerde 1] is geweest geen betekenis meer heeft voor de vordering die ziet op een periode gedurende welke [geïntimeerde 1] het gebruik van [adres 2] al had gestaakt.

De grieven in het incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde 2]

3.17.

Ook [geïntimeerde 2] heeft in het door haar ingestelde incidenteel hoger beroep een tweetal grieven gericht tegen het vonnis van de kantonrechter. Deze hebben betrekking op hetgeen de kantonrechter heeft overwogen en beslist in de rechtsoverwegingen 3.7.7, 3.10, 3.13 en 3.25. De eerste grief heeft betrekking op de overweging van de kantonrechter dat niet is komen vast te staan dat [appellante] het pand aan de [adres 2] (bevoegd) heeft onderverhuurd aan [geïntimeerde 1] en dat daarom vaststaat dat [geïntimeerde 2] ten opzichte van [appellante] inbreuk maakt op haar ( [appellante] ’) huurgenot. De tweede grief is gericht tegen de gegeven bewijsopdracht en de daaraan ten grondslag liggende motivering.

3.18.

Het hof neemt hier, voor zover nodig, over hetgeen het heeft overwogen in het principaal hoger beroep en in het incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde 1] . Daaruit volgt dat vaststaat dat [geïntimeerde 2] over de voor de hoofdzaak relevante periode van 5 maart 2015 tot 1 juni 2019 feitelijk gebruik heeft gemaakt van het pand aan de [adres 2] en dat dat gebruik niet heeft berust op een huurovereenkomst met [geïntimeerde 1] . Voor zover [geïntimeerde 2] het standpunt inneemt dat zij mocht begrijpen dat ook [adres 2] onder de huurovereenkomst viel, verwerpt het hof dat verweer. Feiten of omstandigheden op grond waarvan zij dit heeft mogen begrijpen (anders dan dat de onderneming in twee panden was gevestigd) heeft [geïntimeerde 2] niet aangevoerd. Het hof verwijst naar hetgeen het hiervoor heeft overwogen in r.o. 3.15.2. Gelet op de evidente discrepantie tussen de omschrijving van het van [geïntimeerde 1] te huren object (alleen [adres 1] ) en de feitelijke situatie (vestiging in [adres 1] en [adres 2] ) heeft [geïntimeerde 2] niet mogen en kunnen begrijpen dat zij van [geïntimeerde 1] ook het pand aan de [adres 2] in (onder)huur verkreeg. Dat dit expliciet wel is overeengekomen, is door [geïntimeerde 2] niet gesteld.

3.19.

De logische conclusie is dan dat na 1 maart 2012 het gebruik door [geïntimeerde 2] van [adres 2] heeft plaatsgevonden met medeweten van [appellante] als onderhuurder van dat pand. Dat [appellante] enerzijds (indirect) belangen had bij [geïntimeerde 1] en anderzijds belangen had als onderhuurder van InBev rechtvaardigt zonder nadere specifieke onderbouwing, die ontbreekt, op zich niet dat feitelijk handelen of gedogen van [appellante] met betrekking tot het pand aan de [adres 2] aan [geïntimeerde 1] moeten of kunnen worden toegerekend.

3.20.

Hoe het gebruik door [geïntimeerde 2] in de verhouding tot [appellante] moet worden gekwalificeerd is niet relevant voor wat betreft de vordering van InBev in de hoofdzaak. [geïntimeerde 2] grieft niet tegen het oordeel van de kantonrechter in r.o. 3.7.5 dat [geïntimeerde 2] vanaf 1 maart 2012 een huurovereenkomst met [geïntimeerde 1] is aangegaan [hof: met betrekking tot de onderneming ‘ [naam café] ’], dat InBev [appellante] op 14 augustus 2012 heeft aangeschreven het gebruik door [geïntimeerde 2] stop te zetten en dat niet gesproken kan worden van het toelaten door InBev van het gebruik van [adres 2] door [geïntimeerde 2] . Ook grieft [geïntimeerde 2] niet tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellante] niet bevoegd was om met betrekking tot pand aan de [adres 2] op haar beurt weer een onderhuurovereenkomst aan te gaan (r.o. 3.7.4) met [geïntimeerde 1] . Wat de kantonrechter heeft overwogen met betrekking tot het aangaan van een onderverhuurovereenkomst met [geïntimeerde 1] geldt mutatis mutandis ook voor [geïntimeerde 2] . Als de relatie tussen [appellante] en [geïntimeerde 2] al gekwalificeerd zou moeten worden als een onderhuurovereenkomst, staat daarom vast dat [appellante] die onbevoegd is aangegaan en dat de ontbinding van de huurovereenkomst met [appellante] tot gevolg heeft gehad dat ook de onderhuurovereenkomst met [geïntimeerde 2] is geëindigd. Ongeacht de vraag hoe de relatie tussen [appellante] en [geïntimeerde 2] juridisch gekwalificeerd moet worden, staat daarom in elk geval vast dat [geïntimeerde 2] na 5 maart 2015 zonder toestemming van InBev gebruik heeft gemaakt van het pand aan de [adres 2] . Eerder is al vastgesteld dat InBev over de periode van 1 maart 2015 tot 1 juni 2019 geen vergoeding voor het gebruik van dit pand heeft ontvangen, dus niet van [appellante] , niet van [geïntimeerde 1] en niet van [geïntimeerde 2] .

3.21.

Uit het voorgaande volgt dat de grief die [geïntimeerde 2] heeft gericht tegen de gegeven bewijsopdracht slaagt. In dit geding is voldoende gebleken dat het gebruik dat [geïntimeerde 2] in de relevante periode van 5 maart 2015 tot 1 juni 2019 heeft gemaakt van het pand aan de [adres 2] niet heeft berust op een (onder)huurovereenkomst met [geïntimeerde 1] . Ten onrechte is dus van dit feit bewijs opgedragen. Feiten of omstandigheden die in het licht van wat feitelijk is komen vast te staan tot een ander oordeel zouden leiden heeft [geïntimeerde 2] niet, althans niet voldoende, gesteld, zodat bewijs daarvan ook niet aan de orde is. De vraag of [appellante] [adres 2] al dan niet bevoegd had onderverhuurd aan [geïntimeerde 1] is in dat geval niet relevant, zodat de eerste grief van [geïntimeerde 2] verder geen bespreking behoeft.

In het principaal hoger beroep en in de incidentele hoger beroepen

Conclusies

In de hoofdzaak

3.22.

Uit hetgeen is overwogen in r.o. 3.4 tot en met 3.12 volgt dat de grieven in het principaal hoger beroep niet slagen. In r.o. 3.16 is overwogen dat grief 2 van [geïntimeerde 1] in het door haar ingestelde incidentele hoger beroep slaagt. In r.o. 3.21 is overwogen dat grief 2 van [geïntimeerde 2] is het door haar ingestelde incidentele hoger beroep slaagt. Het slagen van de grieven van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] brengt met zich mee dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven. Op grond van het bepaalde in artikel 356 Rv. kan het hof in dat geval de zaak aan zich houden om in hoger beroep te beslissen. Dat geldt voor de hoofdzaak (nummer 7428508 CV EXPL 18-6103) en voor de vrijwaring (nummer 7545881 CV EXPL 19-982).

3.23.

Het hof verwijst hieronder naar de nummering van de vorderingen in de hoofdzaak zoals die is aangehouden in ro. 3.2.1. Voor wat betreft de hoofdzaak volgt uit het falen van de grieven van [appellante] in het principaal hoger beroep dat het onder 1. Gevorderde te zijner tijd tegen haar toewijsbaar zal zijn op grond van het door het hof bekrachtigde vonnis van de kantonrechter van 4 maart 2015.

3.24.

Voorts volgt uit hetgeen in het incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde 1] is overwogen dat zij gedurende de periode waarover InBev een gebruiksvergoeding vordert geen gebruik meer heeft gemaakt van het pand aan de [adres 2] , zodat geen gronden bestaan om haar in de hoofdzaak tot betaling van enige vergoeding daarvoor aan InBev te veroordelen. De vorderingen van InBev tegen [geïntimeerde 1] zijn te zijner tijd niet toewijsbaar. Voorts volgt daaruit voor wat de vrijwaring betreft dat ook niet is gebleken van het bestaan van een grond voor toewijzing van het in vrijwaring door [appellante] van [geïntimeerde 1] gevorderde.

3.25.1.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat [geïntimeerde 2] in de periode van 5 maart 2015 tot 1 juni 2019 zonder recht of titel gebruik heeft gemaakt van het pand aan de [adres 2] . Vast staat immers dat InBev al bij brief van 14 augustus 2012 aan [appellante] heeft laten weten dat zij niet met het gebruik van [adres 2] door [geïntimeerde 2] kon instemmen. Voor zover [appellante] vervolgens het gebruik van [adres 2] heeft toegestaan, was zij daartoe niet bevoegd. Vanaf 5 maart 2015 had [appellante] in het geheel geen rechten meer met betrekking tot het gebruik van [adres 2] , zodat [geïntimeerde 2] aan een eventuele toestemming voor dat gebruik van [appellante] na 5 maart 2015 in elk geval geen rechten meer kan ontlenen.

3.25.2.

Met ingang van 1 juni 2019 heeft InBev [adres 2] verhuurd aan [geïntimeerde 1] , met toestemming om dit onder te verhuren. Dat InBev eerder dan met ingang van 1 juni 2019 toestemming voor het gebruik van [adres 2] aan en ander heeft gegeven of dat InBev eerder dan met ingang van 1 juni 2019 een vergoeding voor het gebruik van [adres 2] heeft ontvangen, hetzij van [geïntimeerde 1] , hetzij van [geïntimeerde 2] , is niet gesteld of gebleken. Dat InBev (wellicht ter beperking van haar schade) niet tot ontruiming van dat pand is overgegaan, maar het gebruik door [geïntimeerde 2] heeft gedoogd, maakt dit niet anders. Niet gesteld of gebleken is immers, dat InBev heeft ingestemd met een gebruik van het pand om niet door [geïntimeerde 2] .

3.25.3.

Dat de wegens huurderving geleden schade anders zou zijn dan door InBev gevorderd is door [geïntimeerde 2] niet gesteld. Voor zover InBev haar schade heeft beperkt door een leveringscontract met [geïntimeerde 2] aan te gaan, geldt wat hiervoor al eerder is overwogen: het resultaat uit de verkoop van bier betekent nog niet dat InBev is gecompenseerd voor de vergoeding die zij (bovenop de omzet uit de verkoop van bier) had kunnen krijgen voor het gebruik van [adres 2] .

3.26.

Door het gebruik heeft [geïntimeerde 2] een inbreuk gemaakt op het huurgenot van InBev. InBev was daardoor immers niet in staat om het pand aan een andere partij onder te verhuren. Voorts heeft InBev hierdoor schade geleden, omdat zij geen vergoeding voor het gebruik ontving, terwijl zij wel huur moest betalen aan de hoofdverhuurder. Of er in dit geval voor het gebruik van [adres 2] door [geïntimeerde 2] is betaald (aan [geïntimeerde 1] en/of [appellante] ) en, daarmee samenhangend, de vraag of sprake is geweest van een ongerechtvaardigde verrijking van [geïntimeerde 2] , is dan verder niet van belang. Door de vastgestelde inbreuk op haar recht om het pand vrij onder te verhuren heeft [geïntimeerde 2] in elk geval onrechtmatig gehandeld tegenover InBev, die daardoor schade heeft geleden in de vorm van gemiste huurinkomsten. Dat die schade anders of lager zou zijn dan door InBev gevorderd is niet gesteld.

3.27.1.

De slotsom luidt dan voor wat betreft de hoofdzaak dat [appellante] en [geïntimeerde 2] elk op de voor hen geldende grondslag aansprakelijk zijn voor het volledig onder 1 gevorderde. Die aansprakelijkheid is hoofdelijk op grond van het bepaalde in artikel 6:6, lid 2 BW. Het onder 2 gevorderde is te zijner tijd toewijsbaar tegen [geïntimeerde 2] , met dien verstande dat het hof dit zal toewijzen met ingang van 1 mei. De onder 1 gevorderde vergoeding ziet op termijnen tot en met 1 april 2018 en het hof neemt aan dat de laatste termijn is bedoeld voor de hele maand april van 2018. Tegen de door InBev onder 3 meegevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten en de onder 1 inbegrepen vordering tot vergoeding van de wettelijke rente is geen afzonderlijk verweer gevoerd. Het hof zal ook die te zijner tijd toewijzen als na te melden.

3.27.2.

In de hoofdzaak hebben [appellante] en [geïntimeerde 2] tegenover InBev als de in het ongelijk gestelde partijen te gelden, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep. Daarom zullen zij in het te wijzen eindarrest hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties. InBev heeft in eerste aanleg en in hoger beroep tegenover [geïntimeerde 1] als de in het ongelijk gestelde partij te gelden en zal om die reden in het te wijzen eindarrest worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties aan de zijde van [geïntimeerde 1] .

3.27.3.

De kosten in het geding in eerste aanleg tussen [appellante] en [geïntimeerde 1] spelen alleen in de vrijwaring en daarvoor hoeft in de hoofdzaak dus geen voorziening te worden getroffen. Voor zover [appellante] [geïntimeerde 1] als geïntimeerde in het principaal hoger beroep heeft betrokken ziet dat ook slechts op de vrijwaring, waarover (zoals hieronder zal blijken) later een beslissing zal worden gegeven.

3.27.4.

Met betrekking tot de kosten in eerste aanleg stelt het hof vast dat de rechtbank InBev heeft veroordeeld in de kosten aan de zijde van [appellante] , [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] van het bevoegdheidsincident. Het hof laat deze kosten buiten beschouwing, omdat InBev had kunnen voorzien dat de vordering bij de kantonrechter aangebracht had moeten worden. In het vrijwaringsincident heeft de kantonrechter de kosten tussen [appellante] en InBev gecompenseerd. InBev heeft in dat incident geen verweer gevoerd, maar heeft zich gerefereerd aan het oordeel van de kantonrechter. In dit incident is zij niet in het ongelijk gesteld en in dat geval ziet het hof geen aanleiding om in hoger beroep anders te beslissen ten aanzien van de kosten van dit incident dan in eerste aanleg is gedaan.

3.27.5.

Voor vergoeding wegens dagvaardingskosten aan de zijde van InBev in eerste aanleg kan het hof slechts uitgaan van de kosten met betrekking tot het exploot van dagvaarding dat aan [geïntimeerde 1] is betekend. Blijkens de voorpagina van dit exploot zijn aan [appellante] en [geïntimeerde 2] afzonderlijke exploten betekend. Kopieën daarvan heeft het hof niet in het griffiedossier aangetroffen, zodat het hof niet bekend is met de daarvoor berekende kosten. Vergoeding van het exploot dat aan [geïntimeerde 1] is betekend is niet aan de orde, omdat InBev wordt veroordeeld tot vergoeding van de proceskosten van [geïntimeerde 1] . Het hof zal InBev de gelegenheid bieden om bij akte alsnog kopieën van de aan [appellante] en [geïntimeerde 2] betekende exploten over te leggen ter completering van het procesdossier.

3.27.6

Omdat InBev ten opzichte van [geïntimeerde 1] in het ongelijk is gesteld, komt een vergoeding van de proceskosten van [geïntimeerde 1] voor rekening van InBev. Het hof begroot deze vooralsnog voor wat betreft het salaris voor haar advocaat in de eerste aanleg op twee punten (één voor de conclusie van antwoord in de hoofdzaak en één voor het bijwonen van de comparitie), waarbij per punt het zelfde tarief zal worden toegepast als hiervoor vermeld.

Voor wat betreft de voor rekening van InBev komende kosten van [geïntimeerde 1] in hoger beroep is, naast het van haar geheven griffierecht, slechts de memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep van belang. Het griffierecht is [geïntimeerde 1] verschuldigd geworden naar aanleiding van de dagvaarding van [appellante] in het principaal hoger beroep, en het hof is in dat geval van oordeel dat geen aanleiding bestaat om die kosten voor rekening te brengen van InBev. Hetgeen [geïntimeerde 1] in haar grieven en in de daarbij gegeven toelichting aanvoert is zowel van belang voor haar positie als gedaagde in de vrijwaring, als voor haar positie als gedaagde in de hoofdzaak. Om die reden is het hof voornemens om een half punt wegens salaris advocaat te berekenen als door InBev te vergoeden kosten van [geïntimeerde 1] in het incidenteel hoger beroep.

3.27.7.

Het hof is van oordeel dat een splitsing van hoofdzaak en vrijwaring niet wenselijk is en zal daarom de definitieve beslissing in de hoofdzaak aanhouden om deze tegelijk met de beslissing in de vrijwaring te kunnen uitspreken.

In de vrijwaring

3.28.

Hiervoor is onder 3.24 al overwogen dat de vorderingen in vrijwaring van [appellante] tegen [geïntimeerde 1] te zijner tijd niet toewijsbaar zullen zijn.

3.29.

In de hoofdzaak is overwogen dat [appellante] en [geïntimeerde 2] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de betaling van het onder 1 gevorderde bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente en vermeerderd met een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. Nu zij beiden hoofdelijk worden veroordeeld is in de vrijwaring de vraag aan de orde welk deel van deze bedragen elk der partijen in hun onderlinge verhouding aangaat (art. 6:10, lid 1 BW).

3.30.

Op grond van het bepaalde in artikel 6:10, lid 1 BW zijn hoofdelijke schuldenaren ieder voor het gedeelte van de schuld dat hem of haar in hun onderlinge verhouding aangaat, verplicht om in de schuld en de kosten bij te dragen. Omdat vaststaat dat [geïntimeerde 2] gedurende de relevante periode het pand aan de [adres 2] in gebruik heeft gehad en dus (mede) met gebruikmaking van dit pand haar bedrijfsresultaat heeft kunnen realiseren, valt niet uit te sluiten dat de met dat gebruik samenhangende kosten in de verhouding met [appellante] volledig voor rekening van [geïntimeerde 2] moeten komen. Dit spoort ook met de feitelijke ontwikkelingen na juni 2019. Vanaf 1 juni 2019 huurt [geïntimeerde 1] het pand rechtstreeks van Inbev en is dit bij [geïntimeerde 2] in gebruik gebleven. Dat [appellante] gedurende de periode na ontbinding van de huurovereenkomst nog enig profijt van het gehuurde heeft gehad is vooralsnog niet gebleken.

3.31.

Voor zover [geïntimeerde 2] voor het gebruik van het pand aan de [adres 2] al betalingen heeft verricht, heeft zij dat naar eigen zeggen aan [geïntimeerde 1] gedaan en niet aan [appellante] . Of die betalingen wellicht in de verhouding tussen [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] onverschuldigd zijn geweest ligt in de onderhavige procedure niet ter beoordeling voor. Voor de rechtsverhouding tussen [appellante] en [geïntimeerde 2] , voortvloeiend uit de hoofdelijke veroordeling, is dat verder niet van belang. De vraag of bij de huurbetalingen van [geïntimeerde 2] aan [geïntimeerde 1] tevens een betaling voor het gebruik van [adres 2] was inbegrepen behoeft dan ook voor de beoordeling van de onderlinge verhouding tussen [geïntimeerde 2] en [appellante] verder geen onderzoek of beoordeling.

3.34.

[geïntimeerde 2] heeft tot op heden niet gesteld dat zij voor het gebruik van het pand aan de [adres 2] (al) enige vergoeding aan [appellante] heeft betaald. Het hof stelt echter vast dat de kantonrechter in eerste aanleg kennelijk heeft verzuimd om [geïntimeerde 2] in de gelegenheid te stellen om in de vrijwaringszaak een conclusie van antwoord te nemen. Omdat het hof de verdere behandeling van de zaak aan zich houdt, zal het hof [geïntimeerde 2] alsnog in de gelegenheid stellen om bij memorie na tussenarrest te antwoorden in de vrijwaring, waarbij zij meer in het bijzonder dient in te gaan op de vraag hoe, gelet op het bepaalde in artikel 6:10, lid 1 BW en met inachtneming van de door [appellante] aangevoerde gronden voor vrijwaring, een verdeling van de schuld en kosten in de onderlinge verhouding tussen haar en [appellante] dient plaats te vinden. [appellante] zal de gelegenheid worden geboden om bij akte op de door [geïntimeerde 2] te nemen memorie te reageren. Elke verdere beoordeling en beslissing in de vrijwaring wordt aangehouden.

3.35.

Het voorgaande voert dan uiteindelijk tot na te melden beslissing. Om procesrechtelijke complicaties te voorkomen houdt het hof ook in de hoofdzaak de eindbeslissing aan. Omdat daarin toch al wel een oordeel over de rechtsverhouding tussen partijen is gegeven, kan het hof zich voorstellen dat partijen op basis van dit arrest de zaak afsluiten met een onderling te treffen (betalings)regeling. Mocht dat het geval zijn, dan verzoekt het hof partijen om daarvan (en van de consequenties daarvan voor de onderhavige procedure) mededeling te doen bij akte.

4.De uitspraak

Het hof:

In het beroep tegen de hoofdzaak onder nummer 7428508 CV EXPL 18-6103 en de vrijwaring onder nummer 7545881 CV EXPL 19-982:

4.1.

vernietigt het vonnis van de kantonrechter van 13 november 2019 en, opnieuw rechtdoende:

In de hoofdzaak en in de vrijwaring

4.2.

verwijst de zaak naar de rol van 1 maart 2022 teneinde:

InBev in de gelegenheid te stellen om bij akte kopieën over te leggen van de exploten van dagvaarding waarbij [appellante] en [geïntimeerde 2] in eerste aanleg in de hoofdzaak zijn opgeroepen;

voor het nemen van een memorie door [geïntimeerde 2] als bedoeld in r.o. 3.34 in de vrijwaring;

4.3.

bepaalt dat [appellante] in de vrijwaring de gelegenheid zal worden geboden om bij akte op de te nemen memorie van [geïntimeerde 2] te reageren;

4.4.

houdt elke verdere beoordeling en beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Cremers, L.S. Frakes en P.S. Kamminga en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 februari 2022.

griffier rolraadsheer