Uitspraak
GERECHSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Team familie- en jeugdrecht
Uitspraak: 27 oktober 2022
Zaaknummer: 200.307.990/01
Zaaknummer eerste aanleg: C/02/390740 FA RK 21-4830
in de zaak in hoger beroep van:
[de man],
wonende te [woonplaats] ,
verzoeker in principaal hoger beroep,
verweerder in incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: de man,
advocaat: mr. E.M.A. Leijser,
tegen
[de vrouw],
wonende te [woonplaats] ,
verweerster in principaal hoger beroep,
verzoekster in incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. A.M.C.J. Dekkers-de Jong.
1.Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda, van 21 december 2021, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2.Het geding in hoger beroep
2.1.
De man is op 17 maart 2022 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 21 december 2021.
2.2.
De vrouw heeft op 26 april 2022 een verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep ingediend.
2.3.
De man heeft op 7 juni 2022 een verweerschrift in incidenteel hoger beroep ingediend.
2.4.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 19 september 2022. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
- de man, bijgestaan door mr. Leijser;
- de vrouw, bijgestaan door mr. Dekkers-De Jong.
2.5.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
- een F-formulier met producties van de vrouw d.d. 8 september 2022.
2.6.
Na de mondelinge behandeling is met toestemming van het hof ingekomen het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 9 december 2021, ontvangen van de advocaat van de vrouw d.d. 20 oktober 2022.
3.De feiten
3.1.
Partijen hebben een affectieve relatie met elkaar gehad. Zij zijn de ouders van:
- [minderjarige 1] , geboren op [geboortedatum] 2011 te [geboorteplaats] en
- [minderjarige 2] , geboren op [geboortedatum] 2015 te [geboorteplaats] ,
hierna samen te noemen: de kinderen.
3.2.
De man heeft de kinderen erkend. Partijen oefenen gezamenlijk het gezag over de kinderen uit. De kinderen hebben het hoofdverblijf bij de vrouw
.
.
3.3.
Bij beschikking van 3 oktober 2017 heeft de rechtbank – voor zover hier van belang – bepaald, overeenkomstig de door partijen destijds gemaakte afspraak, dat de man aan de vrouw met ingang van 1 april 2017 als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen (hierna ook: de kinderalimentatie) een bedrag van € 125,- per kind per maand moet voldoen.
3.4.
Bij beschikking van 30 oktober 2018 heeft de rechtbank – voor zover hier van belang –
het verzoek van de man tot verlaging van de kinderalimentatie afgewezen.
Die beschikking heeft het hof bij beschikking van 5 december 2019 bekrachtigd.
3.5.
Voormelde kinderalimentatie bedraagt, na indexering, met ingang van 1 januari 2022 € 139,24 per kind per maand.
3.6.
Uit de relatie van de man en zijn huidige partner [partner] (hierna: [partner] ), met wie de man samenwoont, is op [geboortedatum] 2020 te [geboorteplaats] [minderjarige 3] geboren. De man heeft [minderjarige 3] erkend.
4.De omvang van het geschil
4.1.
Bij beschikking van 21 december 2021 heeft de rechtbank het verzoek van de man om de door hem te betalen kinderalimentatie ten behoeve van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] met ingang van [geboortedatum] 2020, althans een door de rechtbank te bepalen datum, nader vast te stellen op een bedrag van € 68,- per kind per maand, afgewezen.
4.2.
De man kan zich met deze beslissing niet verenigen en hij is hiervan in hoger beroep gekomen.
De man verzoekt het hof bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, de beschikking van 3 oktober 2017 te wijzigen in die zin dat de man aan de vrouw als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen:
- van [geboortedatum] 2020 tot 1 januari 2021 een bedrag van € 38,- per kind per maand bij vooruitbetaling dient te voldoen, althans een zodanig bedrag en een zodanige ingangsdatum als het hof juist acht;
- met ingang van 1 januari 2021 een bedrag van € 47,- per kind per maand bij vooruitbetaling dient te voldoen, althans een zodanig bedrag en een zodanige ingangsdatum als het hof juist acht.
4.3.
De vrouw voert verweer en verzoekt het hof het beroep van de man af te wijzen als zijnde ongegrond en onbewezen.
4.4.
De vrouw is op haar beurt in incidenteel hoger beroep gekomen. Zij verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, te bepalen dat de man met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2020, dan wel een door het hof te bepalen datum, een bijdrage dient te leveren in de kosten van de kinderen van partijen van € 381,- per kind per maand, dan wel een andere door het hof vast te stellen hogere bijdrage.
4.5.
De man voert verweer in het incidenteel hoger beroep en verzoekt het verzoek van de vrouw af te wijzen als zijnde ongegrond en onbewezen.
4.6.
De vrouw verzoekt de man te veroordelen in de proceskosten.
5.De beoordeling in principaal en incidenteel hoger beroep
Ontvankelijkheid
5.1.
De man heeft in eerste aanleg, als verzoekende partij, een verzoek tot verlaging van de kinderalimentatie gedaan. In principaal hoger beroep heeft de man dat verzoek veranderd (zoals hiervoor weergegeven onder 4.1. en 4.2.).
Op grond van artikel 362 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) jo artikel 283 Rv is de man bevoegd om in hoger beroep zijn verzoek te veranderen of te vermeerderen. Het hof zal de man daarom in zijn verzoek in principaal hoger beroep ontvangen.
5.2.
De vrouw heeft in de procedure in eerste aanleg geen zelfstandig verzoek tot wijziging van de kinderalimentatie gedaan. Zij heeft in die procedure alleen verweer gevoerd tegen het verzoek van de man tot verlaging van de kinderalimentatie. In incidenteel hoger beroep heeft de vrouw voor het eerst een zelfstandig verzoek tot verhoging van de kinderalimentatie gedaan. Een zelfstandig verzoek kan krachtens artikel 362 Rv niet voor het eerst in hoger beroep worden gedaan. Dat de vrouw haar zelfstandig verzoek voor het eerst in hoger beroep heeft gedaan omdat zij niet eerder bekend was met de feiten en omstandigheden waarop zij haar verzoek baseert, leidt niet tot een ander oordeel.
Het hof zal de vrouw om die reden niet-ontvankelijk verklaren in haar verzoek zoals hiervoor onder 4.4. genoemd.
5.3.
Het vorenstaande brengt mee dat wat betreft de beoordeling van de kinderalimentatie in deze procedure de bovengrens wordt gevormd door het in de beschikking van 3 oktober 2017 vastgestelde bedrag van € 125,- per kind per maand (in 2022, na indexering, € 139,24 per kind per maand). De ondergrens van het geschil wordt gevormd door de door de man verzochte bedragen van € 38,- per kind per maand met ingang van [geboortedatum] 2020 en € 47,- per kind per maand met ingang van 1 januari 2021.
5.4.
Op grond van artikel 1:401 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) kan een door een rechterlijke uitspraak vastgesteld kinderalimentatie worden gewijzigd of ingetrokken, wanneer zij nadien door wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen.
Niet in geschil is dat sprake is van een wijziging van omstandigheden, gelegen in de geboorte van [minderjarige 3] , die een herbeoordeling van de onderhoudsbijdrage voor [minderjarige 1] en [minderjarige 2] rechtvaardigt.
De behoefte van de kinderen en de draagkracht van partijen zal het hof hierna achtereenvolgens beoordelen teneinde te bepalen of de vastgestelde kinderalimentatie door de geboorte van [minderjarige 3] is opgehouden te voldoen aan de wettelijke maatstaven en er dus een wijziging dient plaats te vinden.
Behoefte
behoefte van [minderjarige 1] en [minderjarige 2]
5.5.
In eerste aanleg zijn partijen tijdens de mondelinge behandeling overeengekomen dat de behoefte € 398,- per kind per maand bedraagt. De man heeft bij beroepschrift de behoefte op een ander bedrag gesteld. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft hij dat standpunt verlaten en verklaard dat in hoger beroep kan worden uitgegaan van de behoefte die partijen in eerste aanleg zijn overeengekomen.
De behoefte van de kinderen is in hoger beroep aldus niet in geschil en bedraagt, na indexering, met ingang van 1 januari 2022 € 405,56 per kind per maand.
behoefte van [minderjarige 3]
5.6.
In eerste aanleg zijn partijen tijdens de mondelinge behandeling overeengekomen dat de behoefte van [minderjarige 3] € 314,- per maand bedraagt. De man heeft (ook) ten aanzien van deze behoefte bij beroepschrift een gewijzigd standpunt ingekomen, welk standpunt hij tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft verlaten. Daarbij heeft hij verklaard dat in hoger beroep kan worden uitgegaan van de behoefte die partijen in eerste aanleg zijn overeengekomen.
De behoefte van [minderjarige 3] is in hoger beroep aldus evenmin in geschil en bedraagt, na indexering, met ingang van 1 januari 2022 € 319,97 per maand.
Draagkracht
5.7.
Bij het bepalen van het eigen aandeel van de man in de kosten van de kinderen dient de draagkracht van alle onderhoudsplichtigen en de verhouding waarin een ieder tot de kinderen staat in de beoordeling te worden betrokken.
Draagkracht van de man
5.8.
De man voert, samengevat, het volgende aan.
Zijn netto besteedbaar inkomen bedraagt in 2020 € 1.906,- per maand en in 2021 € 1.934,- per maand, gebaseerd op zijn jaaropgaven 2020 en 2021. Zijn aandeel in de kosten van de kinderen stelt de man in 2020 op € 38,- per kind per maand en in 2021 op € 47,- per kind per maand. Daarbij verwijst de man naar de door hem overgelegde draagkrachtberekeningen.
De man betwist de stelling van de vrouw, dat hij naast zijn inkomen uit loondienst zwarte en/of witte inkomsten geniet als zzp-er. Hij heeft wel af en toe klusjes uitgevoerd voor familie/vrienden/kennissen – in de periode 2020 tot heden waren dat drie klussen – maar hij heeft daarmee zelf geen inkomsten ontvangen. De klussen verricht hij via zijn vader om een geldlening bij zijn vader af te kunnen lossen. De vader van de man heeft de man en zijn partner geld geleend voor de aanschaf van een keuken, een auto en zonnepanelen. De lening bedroeg in totaal € 15.000,-. De betalingen voor de door de man gedane klussen zijn rechtstreeks naar de vader van de man gegaan en strekken in mindering op die lening. Daarnaast is de lening deels afgelost door middel van ontvangen vakantiegeld en belastingteruggave. Het openstaande bedrag bedraagt op dit moment nog € 8.500,-, aldus de man.
5.9.
De vrouw voert, samengevat, het volgende aan.
De man heeft zijn draagkracht in de door hem overgelegde draagkrachtberekening niet correct becijferd. Hij is uitgegaan van een verkeerd jaarloon. Verder heeft de man, naast zijn inkomen uit loondienst, andere inkomsten. Dit vermoeden had de vrouw al langer, doordat de man ervoor had gekozen niet fulltime in loondienst te werken en hij tijdens de omgangsregeling met de kinderen veelvuldig aan het werk was. Zij kon dit echter niet hard maken. Thans kan zij dit wel. De vrouw wijst op de whatsapp berichten die op de oude telefoon van de vader van de man, die de dochter nu heeft, staan. Uit die berichten (de vrouw beschikt over drie ordners aan whatsapp berichten) blijkt dat de man structureel bijverdient, voor een deel zwart en voor een deel vermoedelijk ook wit. De man is een eigen bedrijf gestart en klust permanent bij op vrije dagen, weekenddagen en tijdens werktijd. De vrouw schat het inkomen van de man in totaal (inclusief zijn inkomen uit loondienst) op gemiddeld € 5.000,- netto per maand, maar ten minste op € 4.000,- netto per maand. De man heeft moedwillig zijn extra inkomsten verzwegen. Met die inkomsten moet bij de beoordeling van de draagkracht van de man rekening worden gehouden. Dit geldt ook voor inkomsten uit klussen van de man, die naar zijn vader gaan. De vrouw vermoedt dat de man naast zwarte inkomsten ook witte inkomsten heeft, omdat in de berichten daarover wordt gesproken.
5.10.
Het hof overweegt als volgt.
5.10.1.
Artikel 2.1.2 van het Procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven (hierna: het Procesreglement) bepaalt dat indien de draagkracht van één van de belanghebbenden wordt betwist, de volgende financiële informatie – voor zover hier aan de orde – wordt overgelegd:
a. van werknemers en uitkeringsgerechtigden: de meest recente jaaropgave en de drie meest recente loonopgaven en/of uitkeringsspecificaties;
b. van een zelfstandige: stukken die inzicht geven in de financiële positie van de ondernemer en zijn onderneming, waaronder die betreffende de bedrijfsvoering in de laatste jaren, zoals in ieder geval de drie laatst vastgestelde jaarrekeningen (waaronder de balans, de winst- en verliesrekening, de toelichting en het kasstroomoverzicht), recente concept- en tussentijdse financiële overzichten, belastingaangiften en -aanslagen en stukken waarmee hij zijn verwachtingen voor de toekomst kan onderbouwen, zoals prognoses;
c. de meest recente aangifte inkomstenbelasting, indien gedaan, met de bijbehorende aanslag;
(…)
f. bewijsstukken van de eventuele schuld(en) en opgave van de restantschuld(en) en restantlooptijd, alsmede opgave wanneer en waarvoor deze schuld(en) is (zijn) aangegaan en bewijsstukken van de aflossing van die schulden;
(…).
5.10.2.
Vaststaat dat de man in loondienst werkt bij Tapijtcentrum Nederland. Over de jaren 2020 en 2021 heeft hij loonstroken en jaaropgaven overgelegd, waaruit blijkt dat hij aan inkomen uit loondienst een bedrag van € 21.662,- bruto per jaar in 2020 en een bedrag van € 24.703,- bruto per jaar in 2021 heeft genoten. Over 2022 is enkel de salarisspecificatie van januari overgelegd. Bij gebreke van de drie meest recente loonopgaven, zoals in het Procesreglement wordt genoemd, kan niet worden vastgesteld of een verandering in het inkomen van de man is opgetreden.
Bovendien heeft de man, tegenover het verweer van de vrouw, onvoldoende inzicht gegeven in zijn financiële situatie om te kunnen beoordelen of sprake is van overige inkomsten. De man erkent dat hij klussen verricht waaruit hij gelden ontvangt die in mindering worden gebracht op een openstaande lening bij zijn vader, maar hij heeft de omvang van deze inkomsten niet, althans onvoldoende inzichtelijk gemaakt, en evenmin de hoogte van de door hem gestelde schulden en aflossingen daarop. Daarnaast is onduidelijk of de man (en zijn partner) een eigen onderneming heeft. De man stelt dat hij en zijn partner deelnemen aan de kleineondernemingsregeling van de belastingdienst in verband met de aanschaf van zonnepanelen en enkel om die reden als ondernemer geregistreerd staan. Hij heeft ter zake weliswaar brieven van de belastingdienst overgelegd, maar hij heeft nagelaten inzichtelijk te maken of en welke inkomsten hij heeft genoten, al dan niet in een eigen onderneming, van de door hem erkende en verrichte nevenwerkzaamheden. Het had, tegenover de gemotiveerde stellingen van de vrouw, op de weg van de man gelegen hierover meer duidelijkheid te verstrekken bijvoorbeeld door het over leggen van de meest recente aangifte inkomstenbelasting met bijbehorende aanslag, zoals ook in het Procesreglement wordt genoemd.
5.10.3.
Op grond van het voorgaande, in onderlinge samenhang bezien, is het hof van oordeel dat de draagkracht van de man niet kan worden vastgesteld en daarmee ook het aandeel van de man in de kosten van de kinderen, dat hij op grond van die draagkracht in staat is te voldoen, niet kan worden berekend.
5.11.
De grieven van de man ten aanzien van zijn draagkracht falen. Dit leidt er toe dat het hof in principaal hoger beroep de bestreden beschikking zal bekrachtigen. Aan een beoordeling van de draagkracht van de vrouw en de partner van de man komt het hof niet meer toe.
6.De slotsom
in het principaal hoger beroep
6.1.
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, zal het hof de bestreden beschikking bekrachtigen.
in het incidenteel hoger beroep
6.2.
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, zal het hof de vrouw in haar verzoek niet-ontvankelijk verklaren.
in het principaal en incidenteel hoger beroep
6.3.
Gelet op de familierechtelijke aard van de procedure ziet het hof geen aanleiding om af te wijken van de gebruikelijke regel die inhoudt dat de proceskosten in hoger beroep worden gecompenseerd.
7.De beslissing
Het hof:
in het principaal hoger beroep:
bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda van 21 december 2021;
in het incidenteel hoger beroep:
verklaart de vrouw niet-ontvankelijk in haar verzoek;
in het principaal en incidenteel hoger beroep:
compenseert de kosten van het hoger beroep aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. N. Veenendaal, C.N.M. Antens en A.J.F. Manders en is op 27 oktober 2022 door mr. P.P.M. van Reijsen uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier