Uitspraak
Parketnummer : 20-003996-18 OWV
Uitspraak : 1 februari 2022
TEGENSPRAAK
Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
's-Hertogenbosch
gewezen op het hoger beroep tegen de beslissing van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van 11 december 2018, op de vordering ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak met parketnummer 01-880193-17 OWV, tegen:
[betrokkene],
geboren te [geboorteplaats/land] op [geboortedag] 1981,
wonende te [adres] .
Hoger beroep
Bij beslissing waarvan beroep heeft de rechtbank het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op een bedrag van € 10.645,00 en aan hem een betalingsverplichting opgelegd voor eenzelfde bedrag.
Van de zijde van de betrokkene is tegen voormelde beslissing hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de betrokkene naar voren is gebracht.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat hof de beslissing waarvan beroep zal bevestigen.
De verdediging heeft bepleit dat de ontnemingsvordering zal worden afgewezen.
Beslissing waarvan beroep
De beslissing zal worden vernietigd omdat het hof zich daarmee niet kan verenigen.
Vordering
De schriftelijke vordering van de officier van justitie strekt tot de vaststelling van het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel op een bedrag van € 23.844,60.
In hoger beroep heeft de advocaat-generaal, zoals hierboven vermeld, gevorderd dat het dat hof de beslissing van de rechtbank zal bevestigen. In het ontnemingsvonnis van de rechtbank is het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op een bedrag van € 10.645,00.
De grondslag van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De veroordeling
Bij arrest van dit hof van 1 februari 2022 met parketnummer 20-003995-18 is het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van 11 december 2018 in de strafzaak met parketnummer 01-880193-17 bevestigd wat betreft de bewezenverklaring en kwalificatie. Bij dat vonnis is de betrokkene tot straf veroordeeld ter zake van:
- ‘mensensmokkel, terwijl het feit in vereniging wordt begaan door meerdere personen’, gepleegd in de periode van 1 oktober 2017 tot en met 5 oktober 2017 (feit 1);
- ‘mensensmokkel, terwijl het feit in vereniging wordt begaan door meerdere personen’, gepleegd in de periode van 1 december 2016 tot en met 13 december 2016 (feit 2);
- ‘mensensmokkel, terwijl het feit in vereniging wordt begaan door meerdere personen’, gepleegd in de periode van 1 november 2016 tot en met 17 november 2016 (feit 3);
- ‘mensensmokkel, terwijl het feit in vereniging wordt begaan door meerdere personen, meermalen gepleegd’, in de periode van 1 oktober 2016 tot en met 5 oktober 2016 (feit 4).
Wettelijke grondslag
Het hof ontleent aan de inhoud van de hierna volgende bewijsmiddelen het oordeel, dat de betrokkene door middel van of uit de baten van de onder 1 tot en met 4 bewezenverklaarde feiten, voordeel heeft genoten als bedoeld in artikel 36e, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht.
Naar het oordeel van het hof is uit het dossier en het onderzoek ter terechtzitting onvoldoende aannemelijk geworden dat de betrokkene (tevens) voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van andere strafbare feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen zouden bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan. Voor het hof is – evenals voor de rechtbank – onvoldoende duidelijk dat de betrokkene nog meer personen heeft gesmokkeld en dat hij daarmee een wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten. In zoverre zal de ontnemingsvordering worden afgewezen.
Bewijsmiddelen [1]
Het hof verenigt zich met de door de rechtbank gebezigde bewijsmiddelen en bewijsoverwegingen (pagina’s 6 tot en met 17 van het vonnis van de rechtbank in de strafzaak met parketnummer 01-880193-17), op de wijze zoals bevestigd en aangevuld in het arrest van dit gerechtshof van 1 februari 2022 met parketnummer 20-003995-18, en neemt deze bewijsmiddelen en bewijsoverwegingen over in deze ontnemingsuitspraak. Voorts wordt het bewijs ontleend aan het Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel per delict ex artikel 36e, 2e lid, Sr d.d. 1 mei 2018, pagina’s 1 tot en met 39. Evenals de rechtbank heeft het hof bij de schatting van het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel genoemd rapport tot uitgangspunt genomen. Ook het hof zal de aannames in het rapport bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel overnemen, op de wijze als hierna is vermeld.
Op grond van de hiervoor bedoelde en hierna vermelde bewijsmiddelen is het hof met de rechtbank van oordeel dat de betrokkene voordeel heeft gekregen door middel van of uit de baten van de in zijn strafzaak bewezenverklaarde feiten.
Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel
Zaaksdossier 1 (feit 1): de mensensmokkel van [medeverdachte 3]
In zaaksdossier 1 komt naar voren dat de betrokkene, [betrokkene] , in opdracht van [medeverdachte 1] , op 4 oktober 2017 [medeverdachte 3] naar Nederland heeft gesmokkeld in ruil voor geld. [medeverdachte 1] heeft afspraken gemaakt met [medeverdachte 2] over het gebruik van diens reisdocument om zijn broer naar Nederland te laten smokkelen, waarna [medeverdachte 3] met opzettelijke gebruikmaking van dit reisdocument en onder begeleiding van de betrokkene naar Nederland is gesmokkeld.
Bruto opbrengst
€ 2.500,00 heeft betaald aan de betrokkene toen zijn broer in Nederland was. Met de rechtbank acht het hof dit bedrag aannemelijk en zal dit bedrag betrekken in de berekening als bruto opbrengst.
Kosten
De betrokkene heeft ten behoeve van deze smokkel ook kosten gemaakt. Naar het oordeel van het hof dienen op voormeld bedrag de volgende kosten, die in directe relatie staan met de delicten en als reële uitvoeringskosten kunnen worden gezien, in mindering te worden gebracht.
Reisdocument/paspoort
[medeverdachte 1] heeft verklaard [3] dat hij het paspoort waarmee zijn broer is gereisd zelf heeft geregeld en hij daarvoor geen geld heeft betaald. Anders dan de rechtbank acht het hof geen termen aanwezig om bij de schatting van het door dit feit verkregen wederrechtelijke voordeel kosten voor een paspoort in mindering te brengen, nu dergelijke kosten niet aannemelijk zijn geworden.
Verblijf in Griekenland
Uit de verklaring van [medeverdachte 1] komt niet duidelijk naar voren wie de kosten voor het verblijf heeft betaald. Het verblijf van de betrokkene in het hotel kostte volgens [medeverdachte 1] € 100,00. [4] Deze kosten zullen in de berekening worden meegenomen.
Vliegtickets
De kosten voor de vliegtickets waren volgens de verklaring van [medeverdachte 1] in totaal
€ 850,00. [medeverdachte 1] heeft de heenreis voor de betrokkene betaald en de betrokkene heeft zelf de terugvlucht betaald. [5] Uit de beschikbare informatie blijkt niet wat de precieze kosten zijn geweest voor de vliegtickets. Om deze reden zal 1/4 deel van het door [medeverdachte 1] vermelde totaalbedrag als kosten voor de vliegtickets in de berekening worden meegenomen, zijnde een bedrag van € 212,50.
Treintickets
Uit het dossier is gebleken dat de betrokkene samen met [medeverdachte 3] met de trein vanuit Schiphol naar Eindhoven is gereisd. Uit de gegevens van de website van de Nederlandse Spoorwegen blijkt dat een enkele reis Schiphol naar Eindhoven € 20,10 bedraagt. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat, nu de betrokkene samen met [medeverdachte 3] is gereisd, deze kosten verdubbeld moeten worden en daarom uitkomen op een bedrag van € 40,20.
Gelet op het voorgaande komt het hof – met de rechtbank – uit op de hierna vermelde kosten:
Reisdocument/paspoort € 0,00
Verblijf in Griekenland € 100,00
Vliegtickets € 212,50
Treintickets € 40,20 +
Kosten totaal € 352,70
Wederrechtelijk verkregen voordeel zaakdossier 1 (feit 1)
Gelet op het vorenstaande komt het hof uit op de hierna vermelde netto-opbrengst:
Bruto-opbrengst € 2.500,00
Totale kosten € 352,70 –
Netto-opbrengst € 2.147,30
Zaaksdossier 2 (feit 2): de mensensmokkel van [medeverdachte 4]
Uit zaaksdossier 2 blijkt dat de betrokkene tezamen met anderen op 10 december 2016, [medeverdachte 4] naar Nederland heeft gesmokkeld.
Bruto opbrengst
heeft bij de Koninklijke Marechaussee verklaard [6] dat zij geld heeft gegeven aan een reisagent en dat zij ongeveer € 3.000,00 aan hem heeft betaald. Dit bedrag ligt vrij dicht in de buurt van het bedrag dat [medeverdachte 1] in zaaksdossier 1 aan de betrokkene heeft betaald en het hof – evenals de rechtbank – acht dit bedrag aannemelijk voor de smokkel vanuit Griekenland naar Nederland.
Kosten
De betrokkene heeft ten behoeve van deze smokkel ook kosten gemaakt. Naar het oordeel van het hof dienen op voormeld bedrag de volgende kosten, die in directe relatie staan met de delicten en als reële uitvoeringskosten kunnen worden gezien, in mindering te worden gebracht.
Reisdocument/paspoort
In deze zaak heeft de betrokkene gebruik gemaakt van het paspoort van zijn echtgenote en heeft daarom hiervoor geen kosten hoeven maken.
Verblijf in Griekenland
Uit zaaksdossier 2 is gebleken dat de betrokkene de gesmokkelde [medeverdachte 4] niet heeft begeleid vanuit Griekenland. Om deze reden zullen er geen kosten worden meegenomen in de berekening,
Vliegtickets
Zoals reeds hiervoor is overwogen heeft de betrokkene de gesmokkelde [medeverdachte 4] niet begeleid vanuit Griekenland. In het voordeel van de betrokkene zal toch een bedrag aan kosten voor vliegtickets worden meegenomen in de berekening, nu het wel mogelijk is dat hij kosten heeft gehad voor de begeleider van [medeverdachte 4] . Uit het zaaksdossier blijkt niet wat de kosten zijn geweest en om deze reden wordt aansluiting gezocht bij de kosten van zaaksdossier 1 met betrekking tot de vliegtickets. Een bedrag van € 212,50 zal in mindering worden gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Treintickets
Uit het dossier is niet gebleken hoe de betrokkene met de gesmokkelde [medeverdachte 4] is gereisd. Wel is gebleken dat de betrokkene de dag van aankomst van [medeverdachte 4] naar de luchthaven Schiphol is gereisd. In het voordeel van de betrokkene zal een kostenpost van € 40,20 worden opgenomen, zijnde een retourticket van Schiphol naar Eindhoven. Evenals de rechtbank zal het hof in het voordeel van de betrokkene hierbij een bedrag van € 20,10 optellen, zijnde een enkele reis voor de gesmokkelde.
Gelet op het voorgaande komt het hof – met de rechtbank – uit op de hierna vermelde kosten:
Reisdocument/paspoort € 0,00
Verblijf in Griekenland € 0,00
Vliegtickets € 212,50
Treintickets € 60,30 +
Kosten totaal € 272,80
Wederrechtelijk verkregen voordeel zaakdossier 2 (feit 2)
Gelet op het vorenstaande komt het hof – met de rechtbank – uit op de hierna vermelde netto-opbrengst:
Bruto-opbrengst € 3.000,00
Totale kosten € 272,80 –
Netto-opbrengst € 2.727,20
Zaaksdossier 3 (feit 3): de mensensmokkel van een onbekend gebleven minderjarige
Uit zaaksdossier 3 blijkt dat de betrokkene samen met zijn echtgenote [vrouw betrokkene] op
17 november 2016 een minderjarige persoon naar Nederland heeft gesmokkeld.
Bruto opbrengst
Uit dit zaaksdossier komt niet naar voren wat de opbrengsten voor de betrokkene zijn geweest. Om deze reden wordt uitgegaan van een bedrag van € 2.750,00, zijnde het gemiddelde van de bedragen genoemd door [medeverdachte 1] , € 2.500,00, en [medeverdachte 4] , € 3.000,00, als ontvangsten voor de smokkel.
Kosten
De betrokkene heeft ten behoeve van deze smokkel ook kosten gemaakt. Naar het oordeel van het hof dienen op voormeld bedrag de volgende kosten, die in directe relatie staan met de delicten en als reële uitvoeringskosten kunnen worden gezien, in mindering te worden gebracht.
Reisdocument/paspoort
In deze zaak heeft de betrokkene gebruik gemaakt van het paspoort van zijn zoon en heeft hiervoor dus geen extra kosten hoeven maken.
Verblijf in Griekenland
Uit dit zaaksdossier blijkt dat de betrokkene samen met zijn echtgenote naar Griekenland is gereisd in ongeveer dezelfde periode als waarvan in zaaksdossier 1 sprake is. Bij gebrek aan een contra-indicatie gaat het hof er vanuit dat de verblijfskosten in beide perioden niet wezenlijk van elkaar verschillen. Om deze reden zal het hof – evenals de rechtbank en in overeenstemming met feit 1 – een bedrag van € 100,00 x 2 personen hanteren, hetgeen uitkomt op een bedrag van € 200,00.
Vliegtickets
Uit de gegevens van de luchtvaartmaatschappij [vliegmaatschappij] [7] blijkt dat de tickets in totaal (voor de heenreis van de betrokkene en zijn echtgenote en de terugreis van de betrokkene, zijn echtgenote en een minderjarig kind) € 745,00 hebben gekost. In het voordeel van de betrokkene zal dit totale bedrag bij de berekening worden meegenomen.
Treintickets
Uit het dossier is niet gebleken hoe de betrokkene met zijn echtgenote en het gesmokkelde minderjarige kind zijn gereisd. In het voordeel van de betrokkene zullen deze kosten in de berekening worden meegenomen hetgeen uitkomt op een bedrag van € 80,40 (zijnde twee retourtickets voor de betrokkene en zijn echtgenote) en een bedrag van € 20,10 (een enkele reis voor het minderjarige kind), hetgeen op een totaal bedrag uitkomt van € 100,50.
Gelet op het voorgaande komt het hof – met de rechtbank – uit op de hierna vermelde kosten:
Reisdocument/paspoort € 0,00
Verblijf in Griekenland € 200,00
Vliegtickets € 745,00
Treintickets € 100,50 +
Kosten totaal € 1.045,50
Wederrechtelijk verkregen voordeel zaakdossier 3 (feit 3)
Gelet op het vorenstaande komt het hof – met de rechtbank – uit op de hierna vermelde netto-opbrengst:
Bruto-opbrengst € 2.750,00
Totale kosten € 1.045,50 –
Netto-opbrengst € 1.704,50
Zaaksdossier 4 (feit 4): de mensensmokkel van twee onbekend gebleven minderjarigen
Uit zaaksdossier 4 blijkt dat de betrokkene samen met zijn echtgenote [vrouw betrokkene] op 5 oktober 2016 twee minderjarige personen naar Nederland heeft gesmokkeld.
Bruto opbrengst
Ook uit dit zaaksdossier komt niet naar voren wat de opbrengsten voor de betrokkene zijn geweest. Om deze reden wordt uitgegaan van een bedrag van € 5,500,00, zijnde het gemiddelde van de bedragen genoemd door [medeverdachte 1] , € 2.500,00 en [medeverdachte 4] ,
€ 3.000,00, als ontvangsten voor de smokkel x 2 personen.
Kosten
De betrokkene heeft ten behoeve van deze smokkel ook kosten gemaakt. Naar het oordeel van het hof dienen op voormeld bedrag de volgende kosten, die in directe relatie staan met de delicten en als reële uitvoeringskosten kunnen worden gezien, in mindering te worden gebracht.
Reisdocument/paspoort
In deze zaak heeft de betrokkene gebruik gemaakt van de paspoorten van zijn eigen kinderen en heeft hiervoor derhalve geen extra kosten hoeven maken.
Verblijf in Griekenland
Uit dit zaaksdossier blijkt dat de betrokkene samen met zijn echtgenote naar Griekenland is gereisd voor ongeveer dezelfde periode als in zaaksdossier 1. Wat de kosten hiervan zijn geweest is niet duidelijk geworden. Om deze reden zal het hof – evenals de rechtbank – een bedrag van € 100,00 x 2 personen hanteren, hetgeen uitkomt op een bedrag van € 200,00.
Vliegtickets
Uit de gegevens van de luchtvaartmaatschappij [vliegmaatschappij] [8] blijkt dat de tickets in totaal (voor de heenreis van de betrokkene en zijn echtgenote en de terugreis van de betrokkene, zijn echtgenote en twee minderjarige kinderen) € 984,00 hebben gekost. In het voordeel van de betrokkene zal dit totale bedrag bij de berekening worden meegenomen.
Treintickets
Uit het zaaksdossier blijkt dat vluchten naar en van Athene hebben plaatsgevonden vanaf en naar Eindhoven Airport. Er is niet gebleken dat kosten zijn gemaakt voor treintickets vanaf Eindhoven naar Geldrop, de woonplaats van de betrokkene.
Gelet op het vorenstaande komt het hof – met de rechtbank – uit op de hierna vermelde netto-opbrengst:
Reisdocument/paspoort € 0,00
Verblijf in Griekenland € 200,00
Vliegtickets € 984,00
Treintickets € 0,00 +
Kosten totaal € 1.184,00
Wederrechtelijk verkregen voordeel zaakdossier 4 (feit 4)
Gelet op het vorenstaande komt het hof – met de rechtbank – uit op de hierna vermelde netto-opbrengst:
Bruto-opbrengst € 5.500,00
Totale kosten € 1.184,00 –
Netto-opbrengst € 4.316,00
Totaal wederrechtelijk verkregen voordeel (feit 1 tot en met 4)
Feit 1 (zaaksdossier 1) € 2.147,30
Feit 2 (zaaksdossier 2) € 2.727,20
Feit 3 (zaaksdossier 3) € 1.704,50
Feit 4 (zaaksdossier 4) € 4.316,00 +
Totale netto-opbrengst € 10.895,00
Op te leggen betalingsverplichting
Het hof zal aan de betrokkene de verplichting opleggen tot betaling van na te melden bedrag aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Redelijke termijn
In de onderhavige ontnemingszaak is, evenals in de strafzaak met parketnummer
20-003995-18, het in artikel 6 EVRM Pro bedoelde recht van de betrokkene op een openbare behandeling van de ontnemingszaak binnen een redelijke termijn geschonden. Met die schending is door het hof rekening gehouden in de strafzaak, doordat de aan de betrokkene als verdachte opgelegde straf is verminderd. Om die reden zal het hof in de onderhavige ontnemingszaak volstaan met de constatering dat in hoger beroep sprake is geweest van een schending van de redelijke termijn en daaraan geen verdere gevolgen verbinden.
Gijzeling
Met ingang van 1 januari 2020 is het nieuwe elfde lid van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht direct van toepassing geworden. Het hof zal daarom bij het opleggen van de maatregel ook de duur van de gijzeling bepalen die, met toepassing van artikel 6:6:25 van Pro het Wetboek van Strafvordering, in dit geval ten hoogste kan worden gevorderd. Bij het bepalen van de duur wordt overeenkomstig de landelijke oriëntatiepunten straftoemeting voor elke volle € 50,- van het opgelegde bedrag niet meer dan één dag gerekend. De duur beloopt ten hoogste drie jaar.
Toepasselijk wettelijk voorschrift
De beslissing is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, zoals dit ten tijde van het bewezenverklaarde rechtens gold dan wel ten tijde van het wijzen van dit arrest rechtens geldt.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van €
10.895,00 (tienduizend achthonderdvijfennegentig euro).
10.895,00 (tienduizend achthonderdvijfennegentig euro).
Legt de betrokkene de verplichting op tot
betaling aan de Staatter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 10.895,00 (tienduizend achthonderdvijfennegentig euro).
betaling aan de Staatter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 10.895,00 (tienduizend achthonderdvijfennegentig euro).
Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 217 dagen.
Aldus gewezen door:
mr. H.A.T.G. Koning, voorzitter,
mr. W.E.C.A. Valkenburg en mr. B. Stapert, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. H.M. Vos en mr. J.A.A. Vulto, griffiers,
en op 1 februari 2022 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
mr. H.A.T.G. Koning is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.