ECLI:NL:GHSHE:2022:4528 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Bevestiging gezamenlijk gezag en afwijzing zorgregeling b...

Uitspraak

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH

Team familie- en jeugdrecht

Uitspraak: 15 december 2022

Zaaknummer: 200.264.046/01

Zaaknummer eerste aanleg: C/03/247341 / FA RK 18-862

in de zaak in hoger beroep van:

[de vader],

wonende te [woonplaats] ,

verzoeker in het principaal hoger beroep,

verweerder in het incidenteel hoger beroep,

hierna te noemen: de vader,

advocaat mr. S.C.H. Poelman,

tegen

[de moeder],

wonende te [woonplaats] ,

verweerster in het principaal hoger beroep,

verzoekster in het incidenteel hoger beroep,

hierna te noemen: de moeder,

advocaat mr. B.M.A. Jegers te Heerlen.

Betreffende de minderjarige:

-
[minderjarige], geboren op [geboortedatum] 2009 te [geboorteplaats] .

In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:

Raad voor de Kinderbescherming,

regio Zuidoost Nederland, locatie [locatie] ,

hierna te noemen: de raad.

11.De beschikking d.d. 21 oktober 2021

11.1.

Bij die beschikking heeft het hof:

- de moeder en de vader verwezen naar de module Begeleide Omgangsregeling (BOR) niveau 3 van de [instantie 1] ;

- de beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard;

- de raad verzocht een onderzoek in te stellen conform hetgeen onder rechtsoverweging 9.10. van de beschikking is overwogen;

- de raad verzocht voor 1 februari 2022 rapport en advies uit te brengen aan het hof, onder gelijktijdige verstrekking van een afschrift daarvan aan de advocaten van de vader en de moeder;

- iedere verdere beslissing aangehouden.

11.2.

Onder rechtsoverweging 9.10 voornoemd is de raad verzocht om – aanvullend op het raadsrapport van 18 januari 2019 – nader onderzoek in te stellen naar en, op basis van de actuele stand van zaken, te adviseren en te rapporteren over de volgende vragen:

- In hoeverre komt een wijziging in het gezag tegemoet aan de belangen van [minderjarige] ?

- Welke zorgregeling komt het meest tegemoet aan de belangen van [minderjarige] ?

- Op welke wijze dient aan het contact tussen [minderjarige] en de vader vorm gegeven te worden en met welke mogelijkheden en belemmeringen van zowel de ouders als [minderjarige] dient daarbij rekening worden gehouden?

Daarbij is overwogen dat de raad tijdens de mondelinge behandeling kenbaar heeft gemaakt dat hij dit onderzoek zal uitbreiden naar een beschermingsonderzoek, omdat mogelijk sprake is van een ontwikkelingsbedreiging van [minderjarige] , en dat de raad in het kader van dat onderzoek tevens zal beoordelen of regie van een gezinsvoogd nodig is om het BOR-traject niveau 3 tot stand te brengen.

12.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

12.1.

Het hof heeft kennisgenomen van de inhoud van:

- het raadsrapport d.d. 1 augustus 2022;

- een V-formulier met een brief van de advocaat van de vader d.d. 11 augustus 2022;

- een V-formulier met een brief van de advocaat van de moeder d.d. 15 augustus 2022.

12.2.

Het hof heeft de minderjarige [minderjarige] in de gelegenheid gesteld zijn mening kenbaar te maken. Hij heeft hiervan gebruik gemaakt en voorafgaand aan de mondelinge behandeling heeft de voorzitter buiten aanwezigheid van partijen en overige belanghebbenden met hem gesproken. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de voorzitter de inhoud van dit gesprek zakelijk weergegeven, waarna alle aanwezigen de gelegenheid hebben gekregen daarop te reageren.

12.3.

De voortzetting van de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 7 november 2022. Bij die gelegenheid zijn gehoord:

- mr. Poelman namens de vader;

- de moeder, bijgestaan door mr. M. Bos (waarnemend advocaat voor mr. Jegers),

- de raad, vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger van de raad] .

De vader is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet verschenen.

13.De verdere beoordeling

Stand van zaken en standpunten partijen

13.1.

De raad heeft na onderzoek in het rapport van 1 augustus 2022 het volgende geadviseerd.

De raad adviseert in het belang van [minderjarige] de bestreden beslissing tot toekenning van het gezamenlijk gezag in stand te laten, omdat er weliswaar sprake is van een klempositie van [minderjarige] die hij momenteel zelf oplost door contact met de vader te weigeren, maar er wel sprake is van een band tussen de vader en [minderjarige] . De raad vindt het belangrijk om naar [minderjarige] over te brengen dat beide ouders het gezag behouden omdat er anders een reëel risico bestaat dat de vader geheel uit het leven van [minderjarige] verdwijnt, terwijl de moeder en [minderjarige] uitspreken mogelijkheden te zien in het contactherstel tussen [minderjarige] en de vader in de toekomst.

De raad is van mening dat de vaststelling van een contactregeling met de vader op dit moment niet in het belang is van [minderjarige] , omdat deze niet uitvoerbaar is. De ouders dienen een hulpverleningstraject (solo parallel ouderschap) te volgen, waarin zij leren afstand te nemen van elkaar als ex-partners en met elkaar te communiceren over zaken aangaande [minderjarige] . De ouders moeten in dit traject zelf leren hun problemen op te lossen, zodat deze verantwoordelijkheid niet langer bij [minderjarige] ligt. De ouders dienen in dit traject ondersteund te worden, daar zij een tijdens de vorige zitting besproken BOR3 traject niet zelfstandig hebben opgepakt en uitgevoerd. Solo parallel ouderschap zou in de beschikking moeten worden opgenomen, waarbij de ouders zich kunnen wenden tot de gemeente [gemeente] , die hen kan doorverwijzen naar [instantie 2] .

De raad heeft op basis van het onderzoek geen aanleiding gezien om het raadsonderzoek uit te breiden naar een beschermingsonderzoek.

13.2.

De vader heeft in zijn schriftelijke reactie op het raadsonderzoek, zoals aangevuld tijdens de mondelinge behandeling, samengevat, het volgende aangevoerd.

De vader is het niet eens met het raadsadvies over de zorgregeling. Hij heeft een band met [minderjarige] en wil contact met hem, maar is geen stap verder gekomen. Ondanks de hulpverlening die eerder ingezet is geweest, is het nog niet tot een gesprek tussen de vader en [minderjarige] gekomen. De vader zal deelnemen aan solo parallel ouderschap als dat kan leiden tot herstel van het contact tussen hem en [minderjarige] , maar hij meent dat dit moet samen gaan met andere maatregelen zoals BOR3 en/of een beschermingsmaatregel. De enkele verwijzing naar een vrijwillig traject van [instantie 2] , terwijl dat eerder niet is gelukt, is onvoldoende. De vader heeft niet de verwachting dat hulpverlening nu wel in een vrijwillig kader tot stand kan komen, ook gelet op het feit dat het BOR3 traject nog niet tot stand is gekomen. Hij acht een beschermingsonderzoek door de raad alsnog nodig.

13.3.

De moeder heeft in haar reactie op het raadsonderzoek, zoals aangevuld tijdens de mondelinge behandeling, samengevat, het volgende aangevoerd.

De moeder is het niet eens met het raadsadvies over het gezag. De raad geeft zelf aan dat er sprake is van een klempositie van [minderjarige] tussen de ouders. De vader heeft van meet af aan zijn gezagspositie gebruikt om beslissingen over [minderjarige] te frustreren. De communicatie tussen partijen is in de tussentijd alleen maar verslechterd. Gelet op de houding van de vader is op korte termijn hierin geen verbetering te verwachten. De moeder begrijpt wat de raad schrijft over de band tussen de vader en [minderjarige] , maar zij vindt dat geen reden om het gezamenlijk gezag in stand te houden gezien de huidige situatie en feiten.

De moeder kan zich vinden in het advies van de raad om geen zorgregeling vast te stellen. Een zorgregeling tussen de vader en [minderjarige] acht zij op dit moment niet in het belang van [minderjarige] . De moeder heeft er alles aan gedaan om het contact tussen [minderjarige] en de vader te bevorderen en heeft zelfs aangegeven hierover het gesprek met de vader te willen aangaan, maar de vader wenste dat niet. [minderjarige] heeft meermaals te kennen gegeven geen contact te willen met de vader. Hij heeft nu rust in zijn leven. De moeder ziet het nut van een traject solo parallel ouderschap en/of een BOR3-traject niet meer in, omdat het eerder niet is gelukt.

het verzoek met betrekking tot het gezag

13.4.

Ter beoordeling ligt voor het verzoek van de moeder in incidenteel hoger beroep om de bestreden beschikking van 22 mei 2019 te vernietigen voor wat betreft de toekenning van het gezamenlijk gezag, althans het gezamenlijk gezag alsnog te beëindigen.

De vader wenst dat de bestreden beschikking ten aanzien van het gezag in stand blijft.

13.5.

Ingevolge artikel 1:253c lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de tot het gezag bevoegde ouder van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder uit wie het kind is geboren heeft uitgeoefend, de rechter verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag over het kind te belasten.
Indien de andere ouder niet met het verzoek instemt, wordt het verzoek ingevolge artikel 1:253c lid 2 BW slechts afgewezen indien:
a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
b. afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.

13.6.

Het hof is overeenkomstig het advies van de raad van oordeel dat, hoewel sprake is van een klempositie van [minderjarige] , het in het belang van [minderjarige] is dat de ouders gezamenlijk het gezag over hem uitoefenen. Zonder het gezamenlijk gezag zal de vader niet meer betrokken zijn bij te nemen beslissingen over [minderjarige] en bestaat het risico dat hij geheel uit het leven van [minderjarige] verdwijnt. Het hof acht dit niet in het belang van [minderjarige] , gezien de band die tussen de vader en [minderjarige] bestaat.

Daarbij komt dat niet is gebleken dat er problemen zijn ontstaan bij de uitoefening van het ouderlijk gezag sinds partijen hier gezamenlijk mee zijn belast. Dat de moeder bang is dat het gezamenlijk gezag tot moeilijkheden leidt, zoals zij tijdens de mondelinge behandeling heeft verklaard, is onvoldoende. Verder is niet gebleken dat afwijzing van het verzoek tot gezamenlijk gezag anderszins noodzakelijk is in het belang van [minderjarige] .

13.7.

Gelet hierop heeft de rechtbank partijen terecht met het gezamenlijk gezag belast. Dit betekent dat het hof de bestreden beschikking zal bekrachtigen.

het verzoek met betrekking tot de zorgregeling

13.8.

De moeder heeft – aanvankelijk – in incidenteel hoger beroep verzocht om de beschikking van 22 mei 2019 te vernietigen voor wat betreft de zorgregeling, meer specifiek de vakantieverdeling onder 3.2. van die beschikking, en, opnieuw rechtdoende, de regeling vast te stellen conform haar verzoek in het verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep, dan wel een beslissing te nemen als het hof juist acht.

Tijdens de mondelinge behandeling op 13 september 2021 heeft de moeder haar verzoek in zoverre gewijzigd, dat zij verzoekt om ontzegging van het contact. De vader heeft tegen dit verzoek inhoudelijk verweer gevoerd.

Het raadsonderzoek dat vervolgens is gelast ziet op de gehele zorgregeling. Partijen zijn het er ook over eens dat de zorgregeling thans volledig voorligt. Het hof zal daarom hierna de gehele zorgregeling beoordelen.

13.9.

Ingevolge artikel 1:253a lid 1 BW kunnen geschillen omtrent de gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag aan de rechter worden voorgelegd.

In het geval van een geschil omtrent de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken kan de rechter, gelet op artikel 1:253a lid 2, aanhef en sub a, BW, een regeling vaststellen. Deze regeling kan omvatten een toedeling aan ieder der ouders van de zorg- en opvoedingstaken, alsmede met overeenkomstige toepassing van artikel 377a, derde lid, een tijdelijk verbod aan een ouder om met het kind contact te hebben.

De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt.

13.10.

Het hof is op grond van de processtukken en het verhandelde tijdens de mondelinge behandelingen het volgende gebleken.

Sinds het uiteengaan van de ouders in 2016 is er sprake van strijd tussen de ouders en is het de ouders niet gelukt een omgeving voor [minderjarige] te creëren waarin hij vrij en ongedwongen contact met beide ouders kan hebben. Sinds september 2020 heeft [minderjarige] de keuze gemaakt om niet meer naar de vader te gaan. Deelname door de ouders aan het Nieuw Ouderschapstraject bij [instantie 3] heeft hierin geen verandering kunnen brengen. De raad heeft in zijn onderzoek van 1 augustus 2022 gezien dat [minderjarige] op dit moment kiest voor zijn eigen rust en de loyaliteit naar zijn moeder, omdat hij de strijd tussen ouders niet kan oplossen. Om de bestaande situatie te veranderen en te zorgen dat er ruimte ontstaat voor omgang en onbelast contact met beide ouders, is het noodzakelijk dat beide ouders daarin hun verantwoordelijk gaan nemen en opnieuw met hulpverlening aan de slag gaan. Om die reden heeft de raad een hulpverleningstraject (solo parallel ouderschap) geadviseerd, waarin de ouders leren afstand te nemen van elkaar als ex-partners en met elkaar te communiceren over zaken aangaande [minderjarige] .

Het hof is evenwel niet gebleken dat partijen zich daadwerkelijk daartoe willen inzetten.

De vader heeft in het kader van het laatste raadsonderzoek aan de raad kenbaar gemaakt dat hij rust wil voor hemzelf en voor [minderjarige] , dat hij denkt dat verdere inzet van hulpverlening niet gaat werken omdat [minderjarige] niet zal meewerken en hij [minderjarige] ook niet wil dwingen; hij wacht af of [minderjarige] in de toekomst een stap in zijn richting zet. De vader heeft een voorstel van de raad aan de ouders om gezamenlijk in gesprek te gaan bij de raad niet geaccepteerd en tijdens de laatste mondelinge behandeling van het hof is hij niet in persoon verschenen. Het BOR3-traject, waar de ouders bij de beschikking van het hof van 21 oktober 2021 naar zijn verwezen, is niet opgestart en niet gebleken is dat de vader (of de moeder) daarin (alsnog) initiatief heeft genomen.

De moeder heeft tijdens de laatste mondelinge behandeling verklaard dat zij niet langer het nut inziet van een hulpverleningstraject met de vader bij [instantie 2] en/of een BOR3-traject, omdat dit eerder ook niet is gelukt.

13.11.

Gelet op het voorgaande wordt niet gezien dat de vader en de moeder intrinsiek gemotiveerd zijn om in het vrijwillige kader met elkaar een nieuw hulpverleningstraject aan te gaan. Het hof ziet daarom op dit moment geen basis voor een opnemen van (een verwijzing naar) een hulpverleningstraject in de te nemen beschikking.

In de gegeven omstandigheden acht het hof, gelijk aan het advies van de raad, de vaststelling van een zorgregeling niet in het belang van [minderjarige] , omdat deze niet haalbaar is. Het hof zal het verzoek van de vader tot vaststelling van een zorgregeling daarom alsnog afwijzen.

Het verzoek van de moeder om de vader het recht op omgang te ontzeggen zal het hof ook afwijzen. Van gronden die een tijdelijk verbod aan de vader om met [minderjarige] contact te hebben rechtvaardigen, is onvoldoende gebleken.

13.12.

De vader acht een beschermingsonderzoek van belang. De raad heeft in zijn raadsrapport van 1 augustus 2022 daarvoor geen aanleiding gezien. Ter zake is tijdens de mondelinge behandeling nog het volgende naar voren gekomen.

De vertegenwoordigster van de raad heeft verklaard dat zij aan de raadsonderzoekers, die bij het raadsonderzoek en raadsrapport van 1 augustus 2022 betrokken zijn geweest, zal terugkoppelen dat gebleken is dat het partijen niet lukt om in een vrijwillig kader een hulpverleningstraject aan te gaan. Door die medewerkers kan vervolgens worden bezien of dit aanleiding geeft om, anders dan nu in het raadsrapport staat, alsnog een beschermingsonderzoek te verrichten.

14.De slotsom

14.1.

Het hof zal de beschikking van de rechtbank van 22 mei 2019 bekrachtigen, voor zover het betreft de beslissing dat de vader en de moeder voortaan gezamenlijk met het gezag over [minderjarige] zijn belast.

14.2.

Het hof zal de beslissing van de rechtbank van 22 mei 2019 vernietigen, voor zover het betreft de bepaling van een regeling in het kader van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken en, opnieuw beschikkende, de verzoeken van de vader en de moeder ter zake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken afwijzen.

15.De beslissing

Het hof:

in het incidenteel hoger beroep

bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 22 mei 2019, voor zover het betreft de beslissing dat de vader en de moeder voortaan gezamenlijk met het gezag over [minderjarige] zijn belast;

verzoekt de griffier krachtens het bepaalde in het Besluit Gezagsregisters een afschrift van deze uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank Oost-Brabant, afdeling civiel recht, team familie- en jeugdrecht, ter attentie van het centraal gezagsregister;

vernietigt de beschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 22 mei 2019, voor zover het betreft de bepaling van een regeling in het kader van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken, en,

in zoverre opnieuw rechtdoende:

wijst af de verzoeken van de vader en de moeder ter zake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken.

Deze beschikking is gegeven door mrs. E.M.C. Dumoulin, J.F.A.M. Graafland-Verhaegen en H.J. Witkamp en is in het openbaar uitgesproken op 15 december 2022 door mr. C.N.M. Antens in tegenwoordigheid van de griffier.