ECLI:NL:GHSHE:2023:1143 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Hoger beroep kort geding over herstel schade door sloopwe...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.310.481/01

arrest van 11 april 2022

in de zaak van

[XX] Sloopwerken B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellante,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. S.L. Smits-Emons te Echt,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. A.L. Stegeman te Heerlen,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 26 juli 2022 in het hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, onder zaaknummer C/03/301826 / KG ZA 22-53 gewezen vonnis van 24 maart 2022.

5.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 26 juli 2022 waarbij het hof een mondelinge behandeling na aanbrengen heeft gelast, welke mondelinge behandeling uiteindelijk niet heeft plaatsgevonden;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord met producties;
de mondelinge behandeling, waarbij beide partijen spreeknotities hebben overgelegd;
de bij brieven van 17 februari 2023 en 2 maart 2023 door [appellante] toegezonden producties, die [appellante] bij de mondelinge behandeling in het geding heeft gebracht.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

6.De beoordeling

Kern van de zaak

6.1.

[geïntimeerde] heeft [appellante] de opdracht gegeven bepaalde sloopwerkzaamheden te verrichten. Hierbij is schade ontstaan. In kort geding heeft de voorzieningenrechter een aantal van de door [geïntimeerde] gevorderde herstelwerkzaamheden toegewezen. De voorzieningenrechter heeft de vordering van [appellante] tot betaling van haar openstaande factuur afgewezen. In dit hoger beroep zijn de toegewezen herstelwerkzaamheden en de openstaande factuur van [appellante] opnieuw aan de orde.

De feiten

6.2.

De voorzieningenrechter heeft onder 2 in het bestreden vonnis vastgesteld van welke feiten in dit geschil moet worden uitgegaan. Deze feiten zijn niet betwist en vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het hof zal deze feiten hierna weergeven.

i. [geïntimeerde] als consument en [appellante] hebben op 11 februari 2021 een overeenkomst gesloten (hierna: de sloopovereenkomst) inhoudende dat [appellante] zal slopen het woonhuis waarvan [geïntimeerde] mede-eigenaar is, [adres] te [plaats] , voor € 11.000,- excl btw. Het te slopen woonhuis van [geïntimeerde] staat gedeeltelijk tegen de buitenmuur van een deel van een ongeveer 110-jaar oude carréboerderij van [persoon A] . Blijkens het van toepassing zijnde sloopplan is de sloopduur 1,5 week. Par. 8.5 Veiligheid objecten, van dit sloopplan houdt in: “
De sloopwerken worden zodanig uitgevoerd dat geen gevaar zal ontstaan voor instorting van delen van gebouwen of voor stabiliteitsverlies van constructies. Dit geldt tevens voor het sloopwerk in de nabijheid van de aan dit werk grenzende gebouwen van derden. (…)”.

[appellante] is op 8 maart 2021 met de sloopwerkzaamheden begonnen.

[appellante] is tijdens haar werkzaamheden met haar sloopmateriaal over de oprit van [geïntimeerde] gereden zonder dat die oprit door [appellante] was bedekt met rijplaten. De bestrating van de oprit en drainagegoot is daardoor beschadigd.

Omstreeks 26 maart 2021 is het sloopwerk stilgelegd omdat volgens [geïntimeerde] een achtermuur van zijn pand onstabiel is geworden omdat [appellante] ten onrechte onvoldoende stabilisatiemaatregelen heeft getroffen. Enkele dagen later heeft [geïntimeerde] schade geconstateerd aan een tussenwand (kopgevel) met het woonhuis van [persoon A] . De sloopwerkzaamheden zijn omstreeks 28 april 2021 hervat. Op 5 mei 2021 zijn de sloopwerkzaamheden weer stil gelegd.

Na overleg tussen partijen heeft [geïntimeerde] voor eigen rekening Bouwtechnisch Adviesburo [---] B.V. (hierna: [---] ) ingeschakeld. Deze heeft in zijn rapport van 11 mei 2021 de volgende werkzaamheden geadviseerd:

“
1. Ten gevolge van de sloopwerkzaamheden; het gedeelte van de bestaande gevel dat gescheurd is slopen en opnieuw met de nieuwe gevel op trekken in verband.

2. Bestaande gevel handhaven en stabiliseren/verankeren aan nieuwe metselwerkwand. 120 mm met 4 ankers per m2.

3. Nieuwe metselwerkwand op vloerverzwaring te plaatsen conform detail. Zo min mogelijk grondwerk in diepte uit te voeren.

4. Bestaande schansmuur laten staan, stabiliseren als eerder aangegeven en verankeren gelijk aan ‘foto 3’.

5. Gescheurd metselwerk slopen en opnieuw in verband herstellen.

6. Dwarswanden / stabiliteitswanden onderling verankeren aan andere metselwerken.”.

In het e-mailbericht van 15 mei 2021 aan [appellante] schrijft [geïntimeerde] “
Ik heb inderdaad van mij bouwbegeleider ( [persoon B] ) gehoord dat jullie aan hem gevraagd hebben om een offerte uit te brengen voor het herstel van de door jullie ontstane schade aan de belendingen van de buurman (…)”.

Het e-mailbericht van 7 juni 2021 van [appellante] aan [geïntimeerde] houdt in, voor zover relevant:

“
De herstelwerkzaamheden conform punt 1 en punt 5 (hof: de punten 1 en 5 zoals genoemd onder v
) worden op kosten van [appellante] hersteld door [persoon B] .”.

Het bericht van [persoon B] aan [persoon C] van [appellante] van 29 september 2019:

“(…)

29-9-2021 12:38

Aan: [persoon C] (…)

Aan [XX] t.a.v. [persoon C] ,

Beste [persoon C] ,

Om onnodig debacle te voorkomen lijkt het ons beter om de herstelkosten in mindering te brengen op de aanneemsom sloopwerken [adres] te [plaats] .

Dit kan eenvoudig met een creditnota groot 45x euro 40,00 excl BTW

Met vermelding van herstelkosten als finale kwijting.

Verder zou de kapot gereden bestrating en goten door U hersteld worden op korte termijn en uw kosten.

(…)

[persoon B]

Fam. [geïntimeerde]”.

Het e-mailbericht van 11 oktober 2021 van [geïntimeerde] aan [persoon C] van [appellante] en aan [persoon B] houdt in, voor zover relevant:

“
Voor ons is het ook akkoord als dit voor jullie het beste is.

Wel op voorwaarde dat de totale som (sloop- en herstelkosten) niet meer dan € 11.000,- ex BTW bedraagt.“.

De procedure bij de voorzieningenrechter en het executiegeschil

6.3.1.

In deze procedure heeft [geïntimeerde] in eerste aanleg in conventie gevorderd dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [appellante] veroordeelt:

1. tot deugdelijk en volledig herstel van alle schade aan oprit en drainagegoot op het perceel van [geïntimeerde] , zulks volgens de maatstaven van goed en deugdelijk werk,

2. tot het voor eigen rekening deugdelijk (doen) herstellen van de schade aan de fundering, opstallen en belendingen zoals vermeld in het rapport van [---] onder de punten 1 t/m 6,

3. tot het voor eigen rekening deugdelijk (doen) herstellen van de schade aan de belendingen van [persoon A] , door aan Aannemersbedrijf [ZZ] opdracht te geven voor de uitvoering van de werkzaamheden omschreven in diens offerte aan [persoon A] d.d. 17 december 2021,

4. aan [geïntimeerde] een dwangsom te betalen van € 5.000,00 per dag, met een maximum van € 350.000,00, voor elke dag of gedeelte van een dag dat de correcte en volledige oplevering van de onder 1, 2 en 3 bedoelde herstelwerkzaamheden uitblijft na 15 maart 2022,

5. aan [geïntimeerde] een voorschot op een schadevergoeding te betalen van € 25.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van volledige voldoening,

6. aan [geïntimeerde] een proceskostenvergoeding te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de 2e dag na betekening van het vonnis tot aan de dag van volledige voldoening.

6.3.2.

[appellante] heeft verweer gevoerd en in reconventie, samengevat, gevorderd om [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van het openstaande bedrag van € 11.132,-, te vermeerderen met rente en buitengerechtelijke kosten en met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. Tegen deze vordering heeft [geïntimeerde] verweer gevoerd.

6.3.3.

De voorzieningenrechter heeft [appellante] in conventie veroordeeld tot

deugdelijk en volledig herstel van alle schade aan oprit en drainagegoot op het perceel van [geïntimeerde] , zulks volgens de maatstaven van goed en deugdelijk werk (rov. 7.1. van het bestreden vonnis),

het voor eigen rekening deugdelijk (doen) herstellen van de schade aan de opstallen zoals vermeld in de rapportage van [---] onder de punten 1 en 5 (rov. 7.2. van het bestreden vonnis),

het verrichten van deze werkzaamheden binnen vier weken na betekening van het vonnis aan [appellante] , op straffe van verbeurte van een aan [geïntimeerde] te betalen dwangsom van € 150,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de veroordeling onder 1 of 2 heeft voldaan, tot een maximum van € 50.000,00 is bereikt (rov. 7.3. van het bestreden vonnis).

De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van [geïntimeerde] voor het overige afgewezen en de kosten van de procedure in conventie tussen partijen gecompenseerd.

6.3.4.

De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van [appellante] in reconventie afgewezen en [appellante] veroordeeld in de proceskosten in reconventie.

6.3.5.

Lopende dit hoger beroep is er een executiegeschil geweest. Daarin heeft [appellante] gevorderd dat door de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, primair de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis wordt geschorst, subsidiair de tenuitvoerlegging van de dwangsom wordt opgeheven, en meer subsidiair dat de looptijd van de dwangsom wordt opgeschort dan wel de dwangsom wordt verminderd tot nihil. [geïntimeerde] heeft in dit geding in reconventie verhoging van de dwangsom gevorderd. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 20 juli 2022 de vorderingen van [appellante] afgewezen en de dwangsom verhoogd tot € 500,00 per dag, met een maximum van € 50.000,00. In het door [appellante] ingestelde hoger beroep, heeft dit hof bij arrest van 4 oktober 2022 dit vonnis vernietigd. Het hof heeft

I. de tenuitvoerlegging van de veroordeling tot herstel van de oprit en de drainagegoot en de daarmee samenhangende dwangsom geschorst totdat in de onderhavige zaak einduitspraak is gedaan,

II. het verbeuren van de dwangsom in verband met het herstel van de schade aan de opstallen zoals vermeld in de rapportage van [---] onder de punten 1 en 5 opgeschort tot 1 februari 2023, indien [persoon A] vóór 1 november 2022 toestemming heeft gegeven voor dit herstel, dan wel voor onbepaalde tijd, indien [persoon A] deze toestemming niet vóór 1 november 2022 heeft gegeven, en

III. de vordering van [geïntimeerde] tot verhoging van de dwangsom alsnog afgewezen.

Op 19 oktober 2022 heeft [persoon A] toestemming verleend voor de onder de punten 1 en 5 van het rapport van [---] genoemde herstelwerkzaamheden. Dit betekent dat het verbeuren van de dwangsom in verband met het herstel van de schade aan de opstallen zoals vermeld in de rapportage van [---] onder de punten 1 en 5, is opgeschort tot 1 februari 2023.

De procedure in hoger beroep

6.4.

[appellante] heeft in hoger beroep acht grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot – kort gezegd - het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] die door de voorzieningenrechter zijn toegewezen. [appellante] heeft voorts geconcludeerd tot het alsnog toewijzen van haar vordering tot betaling van de openstaande factuur. [appellante] vordert ten slotte dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot vergoeding van de herstelkosten van de reeds door [appellante] uitgevoerde herstelkosten nader op te maken bij staat, tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ad € 1.113,- en in de proceskosten in beide instanties. [geïntimeerde] heeft geen (incidenteel) hoger beroep ingesteld, zodat zijn vorderingen voor zover die in eerste aanleg zijn afgewezen, in dit hoger beroep niet aan de orde zijn.

Ontvankelijkheid [appellante]

6.5.

Volgens [geïntimeerde] heeft [appellante] geen spoedeisend belang bij het door haar ingestelde hoger beroep omdat [appellante] zelf traag heeft gehandeld. [geïntimeerde] miskent hiermee dat in geval van hoger beroep van een kort geding vonnis, een appellant bij het hoger beroep als zodanig geen spoedeisend belang hoeft te hebben. [appellante] is dan ook ontvankelijk in haar hoger beroep, ook al zou de stelling dat zij hierbij geen spoedeisend belang heeft juist zijn.

Deze vraag moet worden onderscheiden van de vraag of [appellante] spoedeisend belang heeft bij de door haar gevorderde voorzieningen. Voor wat betreft deze vraag verwijst het hof naar hetgeen het hierna in rov. 6.9. en 6.10. overweegt.

Grieven I, IV en V - Herstelwerkzaamheden aan de oprit en de drainagegoot en de daarmee samenhangende dwangsom

6.6.1.

Volgens [appellante] is de veroordeling tot herstel van de oprit en de drainagegoot ten onrechte omdat [geïntimeerde] geen spoedeisend belang heeft bij herstel van de schade aan de oprit en omdat de plicht om beschermende maatregelen op grond van offerte en de toepasselijke Veras-voorwaarden op [geïntimeerde] rustte. Bovendien had de voorzieningenrechter geen dwangsom mogen opleggen en is de termijn van vier weken voor herstel te kort.

6.6.2.

Uit de toelichting van partijen tijdens de mondelinge behandeling volgt dat tussen partijen vast staat dat het door de voorzieningenrechter opgedragen herstel aan de drainagegoot door [appellante] volledig en op de juiste wijze is uitgevoerd.

6.6.3.

Volgens [appellante] is ook het herstel aan de oprit volledig en op de juiste wijze uitgevoerd. [geïntimeerde] is het hiermee niet eens. Volgens [geïntimeerde] hebben de tegels die voor het herstel zijn gebruikt de verkeerde kleur, moet er nog grondwerk worden verricht, zitten er nog betonplaten met scheuren in de oprit en is niet de gehele oprit hersteld.

Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] echter thans geen spoedeisend belang (meer) bij een ordemaatregel die [appellante] verplicht tot verder herstel aan de oprit zoals door [geïntimeerde] voorgestaan. Gesteld noch gebleken is dat de oprit in de huidige toestand niet op normale wijze kan worden gebruikt. Volgens [geïntimeerde] heeft hij desondanks spoedeisend belang bij verder herstel omdat hij voornemens is het perceel te bebouwen, waarbij opnieuw schade aan de oprit zou kunnen ontstaan. Verder herstel zou betekenen dat dan een 0-situatie zou bestaan zodat geen discussie kan ontstaan of deze nieuwe schade door [appellante] is veroorzaakt of door een bij de bouw betrokken partij. Hier staan tegenover de kosten die [appellante] moet maken voor (verder) herstel van oprit. Nog daargelaten dat gesteld noch gebleken is dat de bouwwerkzaamheden op korte termijn zullen starten, geldt dat het bouwbelang van [geïntimeerde] niet opweegt tegen het belang van [appellante] om in dit stadium geen verdere kosten te maken. Hierbij acht het hof relevant dat het belang van [geïntimeerde] ook kan worden gediend door met foto’s en andere middelen de toestand van de oprit vast te leggen alvorens de bouwwerkzaamheden worden gestart.

6.6.4.

Dit betekent dat het hof de veroordeling tot herstel van de oprit zal vernietigen voor zover de oprit niet deugdelijk en volledig is hersteld, net als het daarmee samenhangende deel van de dwangsomveroordeling. Voor het overige, dus voor wat betreft het herstel van de drainagegoot en het deel van de oprit dat deugdelijk en volledig is hersteld, geldt dat dit deel van de veroordeling is uitgevoerd. Hierbij komt dat het hof bij arrest van 4 oktober 2022 de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis op dit punt heeft geschorst. Dit maakt dat [appellante] geen belang heeft bij vernietiging van het vonnis op dit punt, althans dat zij hiervoor onvoldoende heeft aangevoerd. Omdat [appellante] een grief heeft gericht tegen de compensatie van proceskosten door de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis in conventie de proceskosten, heeft zij echter desondanks belang bij beoordeling van haar hoger beroep tegen dit deel van de veroordeling. Het hof verwijst naar hetgeen het in verband met de tegen de compensatie van proceskosten gerichte grief in rov. 6.8.1. e.v. hierna overweegt.

Grief II, III, IV en V – De punten 1 en 5 van het rapport van [---] en de daarmee samenhangende dwangsom

6.7.1.

Volgens [appellante] is de veroordeling tot herstel zoals vermeld in het rapport van [---] onder de punten 1 en 5 ten onrechte omdat dit muren van [persoon A] betreft waarvan [geïntimeerde] geen eigenaar is, en omdat [persoon B] namens [geïntimeerde] met haar een regeling ter finale kwijting heeft getroffen en zij ook overigens niet aansprakelijk is jegens [geïntimeerde] . Bovendien had de voorzieningenrechter geen dwangsom mogen opleggen en is de termijn van vier weken voor herstel te kort.

6.7.2.

Tussen partijen is in geschil of punt 1 uitsluitend de zijgevel van de woning van [persoon A] betreft, of dat de herstelwerkzaamheden ook betreffen een (deel van een) muur die eigendom is van [geïntimeerde] dan wel mandelig is aan [geïntimeerde] en [persoon A] . Dit kan naar het oordeel van het hof echter in het midden blijven. Vast staat immers dat [appellante] voor het in punt 1 van het rapport van [---] genoemde herstel afhankelijk is van [persoon A] omdat het herstel in ieder geval ook de zijgevel van de woning van [persoon A] betreft. [persoon A] heeft [appellante] voor onder andere deze schade aansprakelijk gesteld en zowel de verzekeraar van [persoon A] als de verzekeraar van [appellante] zijn thans betrokken bij de afwikkeling hiervan. [appellante] is voor dit herstel bovendien afhankelijk van de partij die de werkzaamheden daadwerkelijk zal gaan uitvoeren (Laudy Bouw & Ontwikkeling B.V.). Hierbij komt dat in het rapport van [---] staat onder punt 1 staat: “
het gedeelte van de bestaande gevel dat gescheurd is slopen en opnieuw met de nieuwe gevel op trekken in verband.” Het in het rapport van [---] onder punt 1 voorgeschreven herstel houdt in dat de beschadigde gevel wordt gesloopt en als onderdeel van de nieuwbouw die op het perceel van [geïntimeerde] zou plaatsvinden, opnieuw wordt opgetrokken. Deze nieuwbouw heeft tot op heden niet plaatsgevonden en uit de verklaringen van [geïntimeerde] ter zitting blijkt dat het onzeker is of [geïntimeerde] wel tot nieuwbouw zal overgaan. Van herstel op de door [---] voorgeschreven wijze kan dus geen sprake zijn, althans niet op korte termijn. Dit alles maakt de vordering tot het herstellen van de schade aan de opstallen zoals bedoeld in de rapportage van [---] onder punt 1 niet kan worden toegewezen. Dit zou immers betekenen dat [appellante] verplicht zou worden tot het verrichten van herstelwerkzaamheden die bij afwezigheid van nieuwbouw niet mogelijk zijn, en dus afhankelijk zouden zijn van instemming van zowel [persoon A] als [geïntimeerde] met eventuele alternatieve werkzaamheden. Bovendien is niet duidelijk om welke alternatieve werkzaamheden het dan gaat en of en, zo ja, wanneer deze door Laudy Bouw & Ontwikkeling B.V. zouden kunnen worden verricht. Dit betekent dat het hof de veroordeling tot herstel zoals vermeld in het rapport van [---] onder punt 1 en het daarmee samenhangende deel van de dwangsomveroordeling zal vernietigen.

6.7.3.

Het rapport van [---] onder punt 5 betreft de muur van de schuur van [persoon A] . Tussen partijen staat vast dat [appellante] deze deugdelijk heeft (doen) herstellen. Dit deel van de veroordeling is dus uitgevoerd, en de aan dit deel van de veroordeling verbonden dwangsom is door het hof bij arrest van 4 oktober 2022 opgeschort. Dit maakt dat [appellante] geen belang heeft bij vernietiging van het vonnis op dit punt, althans dat zij hiervoor onvoldoende heeft aangevoerd. Ook hier geldt echter dat [appellante] vanwege haar grief tegen de compensatie van proceskosten door de voorzieningenrechter in het geding in conventie desondanks belang heeft bij beoordeling van haar hoger beroep tegen dit deel van de veroordeling. Het hof verwijst naar hetgeen zij in verband met de tegen de compensatie van proceskosten gerichte grief in rov. 6.8.1. e.v. hierna overweegt.

Grief VI – Proceskosten in eerste aanleg

6.8.1.

Met grief VI komt [appellante] op tegen de compensatie van proceskosten in het bestreden vonnis in conventie. Volgens [appellante] volgt uit haar overige grieven dat de vorderingen van [geïntimeerde] door de voorzieningenrechter hadden moeten worden afgewezen en dit betekent volgens haar dat [geïntimeerde] had moeten worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg.

6.8.2.

Naar het oordeel van het hof heeft de voorzieningenrechter [appellante] terecht veroordeeld tot herstel van de oprit en de drainagegoot. Uit de door [geïntimeerde] in de procedure bij de voorzieningenrechter overgelegde foto’s blijkt dat de oprit en de drainagegoot zijn beschadigd. [appellante] betwist niet dat deze schade door haar werkzaamheden is ontstaan en zij heeft toegezegd dat zij de schade zal herstellen (zie rov. 6.2. onder iii en viii). Hiermee is de vordering van [geïntimeerde] tot herstel van de oprit en de drainagegoot voorshands oordelend voldoende aannemelijk. Dit wordt niet anders indien [appellante] op grond van de offerte en/of de toepasselijke Veras-voorwaarden niet tot herstel gehouden zou zijn, zoals door [appellante] betoogd. Dit laat immers onverlet dat tussen partijen vaststaat dat [appellante] herstel van de oprit en de drainagegoot heeft toegezegd, en [appellante] hiermee dus kennelijk is afgeweken van hetgeen waartoe zij volgens haar op grond van de offerte en de toepasselijke voorwaarden is gehouden.

6.8.3.

Het hof volgt de voorzieningenrechter ook in zijn oordeel dat uit het feit dat uit de aard van de vordering voortvloeit dat [geïntimeerde] ten tijde van het wijzen van het bestreden vonnis een spoedeisend belang had bij herstel van de oprit en de drainagegoot. Dat het hof hiervoor in rov. 6.6.5. hiervoor heeft overwogen dat [geïntimeerde] thans nog onvoldoende belang heeft bij herstel van de oprit voor zover deze niet deugdelijk en volledig is hersteld, maakt dit niet anders. Hetzelfde geldt voor het oordeel van het hof in het arrest van 4 oktober 2022 (zie rov. 6.3.5. hiervoor) dat de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis moet worden geschorst voor zover het betreft de veroordeling tot herstel van de oprit en de drainagegoot. Beide oordelen zijn er immers op gegrond dat in de periode na het bestreden vonnis (dus na 24 maart 2022) herstel deels heeft plaatsgevonden en dat er ten tijde van deze oordelen geen sprake is van urgentie voor verder herstel. [appellante] heeft niet althans onvoldoende onderbouwd waarom [geïntimeerde] ten tijde van het bestreden vonnis geen spoedeisend belang zou hebben gehad bij herstel van de oprit en de drainagegoot. De enkele omstandigheid dat er mogelijk later bij bouwwerkzaamheden opnieuw zwaar materiaal op de oprit zou rijden met het risico op schade is hiervoor onvoldoende. Ten tijde van het bestreden vonnis had er immers nog geen herstel plaatsgevonden, en dat maakt, mede gezien de toezegging van [appellante] dat zij de schade aan de oprit en de drainagegoot zou herstellen, dat het belang van [geïntimeerde] bij herstel op dat moment zwaarder woog dan het belang van [appellante] bij het voorkomen van kosten en bovendien voldoende spoedeisend was.

6.8.4.

Dit betekent dat de voorzieningenrechter [appellante] in het bestreden vonnis terecht heeft veroordeeld tot volledig en deugdelijk herstel van de oprit en de drainagegoot. Het hof is van oordeel dat hieruit op zichzelf reeds volgt dat voorzieningenrechter ook terecht heeft geoordeeld dat elk van de partijen in het geding in conventie op enig punt in het ongelijk wordt gesteld, en dus terecht is overgegaan tot compensatie van proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten van het geding in conventie draagt. De vraag of de voorzieningenrechter [appellante] terecht heeft veroordeeld tot herstel conform punt 5 van het rapport van [---] behoeft derhalve geen bespreking meer (zie rov. 6.7.3. hiervoor). Grief VI slaagt dus niet.

Grief VII en VIII - De vordering van [appellante] tot betaling van haar factuur

6.9.1.

Volgens [appellante] heeft de voorzieningenrechter haar vordering tot betaling van haar factuur ten onrechte afgewezen en haar ten onrechte in de proceskosten in reconventie veroordeeld.

6.9.2.

Het hof stelt voorop dat in kort geding een vordering tot betaling van een geldsom slechts toewijsbaar is als het bestaan en de omvang van de vordering in voldoende mate aannemelijk zijn, terwijl uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, bij afweging van de belangen van partijen, aan toewijzing niet in de weg staat.

6.9.3.

Aan deze maatstaf is in dit geval niet voldaan. Volgens [appellante] heeft zij spoedeisend belang bij toewijzing van deze vordering omdat haar liquiditeitspositie door kostenstijgingen ernstig in het gedrang is gekomen en de kosten de baten op dit moment aanzienlijk overstijgen. Dit wordt door [geïntimeerde] betwist. Uit door hem overgelegde financiële stukken van [appellante] blijkt dat [appellante] in 2021 nog € 362.439,00 aan debiteuren en liquide middelen op de balans had en een geconsolideerd eigen vermogen van € 3.890.394,00. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt tegen deze achtergrond niet in te zien waarom [appellante] vanwege liquiditeitsproblemen thans een spoedeisend belang heeft bij betaling van haar factuur van € 11.132,00. Hierbij komt dat volgens [geïntimeerde] de factuur niet opeisbaar is omdat de sloopwerkzaamheden niet zijn afgerond. Dit wordt door [appellante] op zichzelf niet betwist, maar volgens haar gaat het maar om een klein muurtje dat moet blijven staan om andere muren te stutten. Voorts is van belang dat [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat hij door de sloopwerkzaamheden aanzienlijke schade heeft geleden, waarvoor [appellante] aansprakelijk is, die hij kan verrekenen met de vordering van [appellante] tot betaling van de factuur. In verband hiermee doet [appellante] een beroep op vernietiging van de bepaling in de toepasselijke algemene voorwaarden die verrekening uitsluit. Beoordeling van de vraag of de vordering van [appellante] opeisbaar is en of [geïntimeerde] een beroep op verrekening toekomt vergt nader feitenonderzoek en mogelijk bewijslevering waarvoor in kort geding geen plaats is. Dit alles maakt dat de vordering van [appellante] tot betaling van haar factuur niet toewijsbaar is en dat het hof het bestreden vonnis in reconventie zal bekrachtigen. Dit betekent ook dat [appellante] terecht in de proceskosten in reconventie is veroordeeld.

De vordering tot vergoeding van de kosten van het reeds door [appellante] uitgevoerde herstel

6.10.

[appellante] heeft deze vordering voor het eerst ingesteld in dit hoger beroep. Zij heeft echter nagelaten deze vordering van een onderbouwing of toelichting te voorzien. Het hof gaat ervan uit dat [appellante] bedoelt dat uit hetgeen zij in verband met het hoger beroep tegen de door de voorzieningenrechter opgelegde veroordelingen heeft aangevoerd, volgt dat zij niet gehouden was tot het verrichten van herstelwerkzaamheden en dat zij daarom recht heeft op vergoeding van de kosten van de herstelwerkzaamheden die zij reeds heeft verricht. Dat het hof deze veroordelingen gedeeltelijk zal vernietigen, betekent echter niet dat [appellante] de met die veroordelingen samenhangende herstelkosten onterecht heeft gemaakt en door [geïntimeerde] moeten worden vergoed. Hiervoor zal moeten worden beoordeeld of [appellante] jegens [geïntimeerde] gehouden is tot het verrichten van herstelwerkzaamheden. Gezien hetgeen door partijen in dit verband over en weer is aangevoerd, vergt dit nader feitenonderzoek en mogelijk bewijslevering waarvoor in kort geding geen plaats is. Dit geldt in ieder geval voor de stelling van [appellante] dat zij ervan uit mocht gaan dat [persoon B] bevoegd was [geïntimeerde] te vertegenwoordigen en dat zij met [persoon B] finale kwijting is overeengekomen (zie rov. 6.2. onder viii hiervoor). Hierbij komt dat zonder nadere toelichting niet valt in te zien waarom [appellante] een spoedeisend belang heeft bij deze vordering en van haar niet kan worden gevergd dat zij een eventuele bodemprocedure afwacht. Gezien de hiervoor in rov. 6.9.2. genoemde maatstaf, zal het hof deze vordering van [appellante] dan ook afwijzen.

Slotsom en afwikkeling

6.11.

Uit het voorgaande volgt het door [appellante] ingestelde hoger beroep deels slaagt en dat het bestreden vonnis in conventie voor zover in hoger beroep aan de orde (zie rov. 6.4, laatste zin) deels zal worden vernietigd. Het bestreden vonnis in reconventie zal worden bekrachtigd. Beide partijen worden dus deels in het (on)gelijk gesteld. Dit maakt dat het hof de proceskosten in hoger beroep aldus zal compenseren dat iedere partij de eigen kosten draagt.

7.De uitspraak

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep wat betreft

de in rov. 7.1. uitgesproken veroordeling zover het herstel aan de oprit niet deugdelijk en volledig is uitgevoerd,

de in rov. 7.2. uitgesproken veroordeling tot het herstellen van de schade aan de opstallen zoals vermeld in de rapportage van [---] onder punt 1, en

de hiermee samenhangende dwangsomveroordeling in rov. 7.3.;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;

compenseert de kosten in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. de Haan, N.W.M. van den Heuvel en G.J.S. Bouwens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 april 2022.

griffier rolraadsheer