ECLI:NL:GHSHE:2023:171 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Hoger beroep op drugshandel en bezit MDMA-pillen met vrij...

Uitspraak

Parketnummer : 20-001303-21

Uitspraak : 18 januari 2023

TEGENSPRAAK

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

's-Hertogenbosch

gewezen, na terugwijzing van de zaak door de Hoge Raad bij arrest van 18 mei 2021, op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, locatie ’s-Hertogenbosch, van 11 februari 2016, parketnummer 01-993248-14 in de strafzaak tegen:

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1986,

wonende te [adres] .

Procesverloop

Bij vonnis waarvan beroep is de verdachte door de rechtbank ter zake van ‘medeplegen van: om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van de Opiumwet, voor te bereiden of te bevorderen, stoffen voorhanden hebben, waarvan hij weet dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit, meermalen gepleegd’ (
onder 1 primair tenlastegelegd) en ‘opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 aanhef Pro en onder C, van de Opiumwet gegeven verbod’ (
onder 2 tenlastegelegd) veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 21 maanden, met aftrek van voorarrest. Voorts heeft de rechtbank een beslissing genomen ten aanzien van de inbeslaggenomen voorwerpen.

Namens de verdachte is op 25 februari 2016 tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.

In hoger beroep heeft het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch bij arrest van 16 februari 2018 (parketnummer 20-000534-16) het vonnis waarvan beroep vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de verdachte niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep, voor zover gericht tegen het onder 2 tenlastegelegde opzettelijk aanwezig hebben van 1,2 gram cocaïne, het onder 1 primair en 2 tenlastegelegde bewezenverklaard, dat gekwalificeerd als ‘om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van de Opiumwet, voor te bereiden of te bevorderen, stoffen voorhanden hebben, waarvan hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit, meermalen gepleegd’ (
feit 1 primair) en ‘opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder Pro C van de Opiumwet gegeven verbod’ (
feit 2), de verdachte deswege strafbaar verklaard en hem veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 18 maanden, met aftrek van voorarrest. Tevens heeft het gerechtshof een beslissing genomen ten aanzien van de inbeslaggenomen voorwerpen.

Namens de verdachte is op 26 februari 2018 tegen dit arrest beroep in cassatie ingesteld.

De Hoge Raad heeft bij arrest van 18 mei 2021 (rolnummer 18/00947) het bestreden arrest vernietigd, doch uitsluitend wat betreft de beslissingen over het onder 1 tenlastegelegde en de strafoplegging, en de zaak teruggewezen naar dit gerechtshof opdat de zaak ten aanzien daarvan op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. Het beroep is voor het overige verworpen.

Omvang van het hoger beroep

De Hoge Raad heeft het bestreden arrest van dit hof van 16 februari 2018 partieel vernietigd. Dit houdt concreet in dat de bewezenverklaring van het onder 2 tenlastegelegde, de kwalificatie daarvan, de beslissing dat de verdachte strafbaar is en de beslissingen ten aanzien van de inbeslaggenomen voorwerpen, in cassatie stand hebben gehouden. Het hof dient daarom thans uitsluitend een oordeel te geven over de onder 1 tenlastegelegde en de strafoplegging. In zoverre zal het hof de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw berechten en afdoen.

Al hetgeen hierna wordt overwogen en beslist heeft uitsluiten betrekking op dat gedeelte van het bestreden vonnis dat thans – na terugwijzing – nog aan het oordeel van het hof is onderworpen.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is – na terugwijzing van de zaak door de Hoge Raad – gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep op 21 december 2022 en in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het tenlastegelegde onder 1 bewezen zal verklaren, voor zover het ziet op – kort gezegd – het voorhanden hebben van piperonal en andere chemicaliën. Voorts heeft de advocaat-generaal gevorderd dat het hof de straf voor beide (tenlastegelegde) feiten tezamen zal bepalen op een gevangenisstraf voor de duur van 95 dagen, met aftrek van voorarrest.

De verdediging heeft integrale vrijspraak bepleit ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde.

Ontvankelijkheid van het hoger beroep

Ter terechtzitting van dit hof heeft de verdediging bepleit dat de rechtbank de verdachte expliciet heeft vrijgesproken van de impliciet cumulatief tenlastegelegde onderdelen van artikel 10a, eerste lid onder 1° en 2° van de Opiumwet en dat dit beschermde vrijspraken betreffen (inhoudende: 1° een ander tracht te bewegen om dat feit te plegen, te doen plegen, mede te plegen of uit te lokken, om daarbij behulpzaam te zijn of om daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen te verschaffen en 2° zich of een ander gelegenheid, middelen of inlichtingen tot het plegen van dat feit tracht te verschaffen).

De advocaat-generaal heeft zich ter terechtzitting van dit hof op het standpunt gesteld dat deze onderdelen van de tenlastelegging wel degelijk nog aan de orde zijn en aan het oordeel van het hof onderworpen, nu het hof in het arrest van 16 februari 2016 daar niet expliciet over heeft geoordeeld.

Het hof is, met de verdediging, van oordeel dat de rechtbank de verdachte impliciet heeft vrijgesproken van de tenlastegelegde onderdelen die zien op artikel 10a, eerste lid onder 1° en 2° van de Opiumwet en dat dit beschermde vrijspraken betreffen.

Het hoger beroep is door de verdachte onbeperkt ingesteld en richt zich aldus mede tegen de in eerste aanleg gegeven beslissing tot partiële vrijspraak. Gelet op het bepaalde in artikel 404, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering staat voor een verdachte geen hoger beroep open tegen een vrijspraak. Het hof zal de verdachte daarom niet-ontvankelijk verklaren in zijn hoger beroep, voor zover dat is gericht tegen de beschermde partiële vrijspraak van feit 1.

Al hetgeen hierna wordt overwogen en beslist heeft uitsluitend betrekking op dat gedeelte van het bestreden vonnis dat thans – na terugwijzing – nog aan het oordeel van het hof is onderworpen.

Vonnis waarvan beroep

Het beroepen vonnis zal – voor zover nog aan het oordeel van het hof onderworpen – worden vernietigd, omdat het niet te verenigen is met de hierna te geven beslissing.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is – voor zover nog aan het oordeel van het hof onderworpen – tenlastegelegd dat:

1.
hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 28 februari 2013 tot en met 23 mei 2014 te Eindhoven en/of Schiphol (gemeente Haarlemmermeer), in elk geval in Nederland, meermalen, althans eenmaal, (telkens) tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet, te weten het opzettelijk telen, bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren, vervaardigen en/of binnen het grondgebied van Nederland brengen van (een) hoeveelhe(i)d(en) van een materiaal bevattende MDMA en/of MDA en/of MDEA en/of amfetamine en/of methamfetamine, zijnde dit/deze middel(en), (een) middel(en) vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, althans een of meer andere middel(en) vermeld op die lijst I behorende bij de Opiumwet, voor te bereiden en/of te bevorderen, (telkens) een of meer anderen heeft/hebben getracht te bewegen om dat/die feit(en) te plegen, te doen plegen, mede te plegen, uit te lokken en/of om daarbij behulpzaam te zijn en/of om daartoe gelegenheid, middelen en/of inlichtingen te verschaffen en/of (telkens) (een) voorwerp(en) en/of (een) stof(fen) en/of gelden of andere betaalmiddelen voorhanden heeft/hebben gehad, waarvan verdachte en/of verdachtes mededader(s) wist(en) of ernstige redenen had(den) te vermoeden dat dat/die bestemd was/waren tot het plegen van dat/die feit(en), hebbende hij, verdachte en/of zijn mededader(s), (telkens) natriumboorhydride en/of piperonal en/of formamide en/of alphaphenylacetoacetonitril (APAAN) en/of piperonyl methyl keton en/of andere chemicalien en/of grondstoffen bestemd voor de productie van MDMA en/of MDA en/of MDEA en/of amfetamine en/of methamfetamine, althans een middel voorkomend op de bij de Opiumwet behorende lijst I, besteld en/of gekocht en/of geïmporteerd en/of betaald en/of voorhanden gehad;

subsidiair althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

[bedrijf] op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 28 februari 2013 tot en met 23 mei 2014 te Eindhoven en/of Schiphol (gemeente Haarlemmermeer), in elk geval in Nederland, meermalen, althans eenmaal, (telkens) om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet, te weten het opzettelijk telen, bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren, vervaardigen en/of binnen het grondgebied van Nederland brengen van (een) hoeveelhe(i)d(en) van een materiaal bevattende MDMA en/of MDA en/of MDEA en/of amfetamine en/of methamfetamine, zijnde dit/deze middel(en) (een) middel(en) vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, voor te bereiden en/of te bevorderen, (telkens) een of meer anderen heeft getracht te bewegen om dat/die feit(en) te plegen, te doen plegen, mede te plegen, uit te lokken en/of om daarbij behulpzaam te zijn en/of om daartoe gelegenheid, middelen en/of inlichtingen te verschaffen en/of (telkens) (een) voorwerp(en) en/of (een) stof(fen) en/of gelden of andere betaalmiddelen voorhanden heeft gehad, waarvan [bedrijf] wist of ernstige redenen had te vermoeden dat dat/die bestemd was/waren tot het plegen van dat/die feit(en), hebbende [bedrijf] (telkens) natriumboorhydride en/of piperonal en/of formamide en/of alphaphenylacetoacetonitril (APAAN) en/of piperonyl methyl keton en/of andere chemicalien en/of grondstoffen bestemd voor de productie van MDMA en/of MDA en/of MDEA en/of amfetamine en/of methamfetamine, althans een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, besteld en/of gekocht en/of geïmporteerd en/of betaald en/of voorhanden gehad, aan welk feit de verdachte en/of zijn mededader(s) feitelijk leiding heeft/hebben gegeven en/of tot welk feit de verdachte en/of zijn mededader(s) opdracht heeft/hebben gegeven.

De in de tenlastelegging voorkomende taal- en/of schrijffouten of omissies zijn verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Vrijspraak van het onder 1 primair en 1 subsidiair tenlastegelegde

Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen dat de verdachte het onder 1 primair en 1 subsidiair tenlastegelegde heeft begaan, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken.

Op te leggen sanctie

Nu het geding na terugwijzing van de zaak door de Hoge Raad uitsluitend betrekking heeft op het onder 1 primair en 1 subsidiair tenlastegelegde en de strafoplegging – en de verdachte van hetgeen onder 1 primair en 1 subsidiair aan hem is tenlastegelegd zal worden vrijgesproken – zal het hof aan de verdachte een straf opleggen voor het bij arrest van dit hof d.d. 16 februari 2018 (parketnummer 20-000534-16) onder 2 bewezenverklaarde.

Het hof heeft bij de bepaling van de op te leggen straf gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen. Daarnaast heeft het hof gelet op de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komende in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd.

Het hof heeft het navolgende in aanmerking genomen.

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan het opzettelijk aanwezig hebben van ongeveer 72 pillen van een materiaal bevattende MDMA. Harddrugs brengen, eenmaal in de handen van gebruikers, grote gevaren voor de gezondheid van die gebruikers met zich mee, terwijl die gebruikers hun verslaving vaak door diefstal of ander crimineel handelen trachten te bekostigen, waardoor aan de samenleving ernstige schade wordt berokkend.

Het hof heeft acht geslagen op het uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 3 november 2022, betrekking hebbend op het justitieel verleden van de verdachte, waaruit blijkt dat de verdachte eerder onherroepelijk is veroordeeld ter zake van de Opiumwet. Het hof houdt daarnaast rekening met de omstandigheid dat artikel 63 van Pro het Wetboek van Strafrecht van toepassing is.

Voorts heeft het hof bij de strafoplegging rekening gehouden met de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, voor zover daarvan tijdens het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken. Hierbij is gebleken dat de verdachte 28 oktober jl., na een tijd in detentie, uit de gevangenis is gekomen. Voorts heeft de verdachte verklaard dat hij sinds 4 à 5 jaren een goedlopend koeriersbedrijf heeft en dat dit bedrijf voort heeft kunnen bestaan tijdens zijn detentie. Daarnaast is de verdachte getrouwd en heeft hij een dochter van bijna 10 jaren oud.

Bij de oplegging van de straf heeft het hof tot slot rekening gehouden met het tijdsverloop en de omstandigheid dat sprake is van overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM Pro, te weten een overschrijding van de redelijke termijn in de fase van cassatie van ongeveer 20 maanden.

Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat niet kan worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de hierna te vermelden duur met zich brengt. Het hof is van oordeel dat gelet op genoemde overschrijding van de redelijke termijn in plaats van 45 dagen, een gevangenisstraf voor de duur van 40 dagen, met aftrek van voorarrest, passend en geboden is.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De beslissing is gegrond op de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet en de artikelen 36b, 36c, 36d en 63 van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze ten tijde van het bewezenverklaarde rechtens golden.

BESLISSING

Het hof:

Verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de vrijspraak van het onder 1 tenlastegelegde voor zover dat ziet op het tenlastegelegde zoals bedoeld in artikel 10a, eerste lid, onder 1° en 2° van de Opiumwet (‘een ander of anderen tracht(en) te bewegen om dat feit te plegen, te doen plegen, mede te plegen of uit te lokken, om daarbij behulpzaam te zijn of om daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen te verschaffen’ en ‘een ander of anderen gelegenheid, middelen of inlichtingen tot het plegen van dat feit tracht te verschaffen’).

Vernietigt het vonnis waarvan beroep – voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen – en doet in zoverre opnieuw recht.

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1 primair en 1 subsidiair tenlastegelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Veroordeelt de verdachte ter zake van het bij arrest van dit hof van 16 februari 2018 (parketnummer 20-000534-16) onder 2 bewezenverklaarde tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
40 (veertig) dagen.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Aldus gewezen door:

mr. D.V.E.M. van der Wiel-Rammeloo , voorzitter,

mr. A.J.A.M. Nieuwenhuizen en mr. S.V. Pelsser, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. M.H.A. Dibbits, griffier,

en op 18 januari 2023 ter openbare terechtzitting uitgesproken.