Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.268.417/01
arrest van 4 juli 2023
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats] ,
appellant in principaal beroep,
geïntimeerde in incidenteel beroep,
hierna: [appellant] ,
advocaat: D. Visch te Nijmegen,
tegen
[de vennootschap],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in principaal beroep,
appellante in incidenteel beroep,
hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. J. Hellendoorn te Veldhoven,
als vervolg op het tussenarrest van 16 november 2021 in het hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 22 mei 2019 (zaak C/03/250544/HA ZA 18-257).
8.Het verdere geding in hoger beroep
8.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het voornoemde tussenarrest waarbij het hof, samengevat:
a. [appellant] heeft opgedragen de beschikbare documentatie als bedoeld in rov. 6.18 in te brengen en anders zich hierover uit te laten,
b. [geïntimeerde] heeft toegelaten te bewijzen dat:
- partijen op 29 juli 2015 een bespreking hebben gehad waarbij door [naam]
van [geïntimeerde] is toegelicht dat de waardestijging van de grond onder de
AB-claim valt en/of dat [appellant] in 2009 is geïnformeerd over de AB-claim
over de waardestijging van de grond;
- [geïntimeerde] haar algemene voorwaarden tijdig aan [appellant] heeft verstrekt;
- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 1 augustus 2022 waarbij:
a. [appellant] een akte uitlating met de producties 8 en 9 heeft ingebracht;
b. [geïntimeerde] in enquête vier getuigen heeft doen horen;
- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 22 december 2022, waarbij [appellant] in contra-enquête twee getuigen heeft doen horen;
- de memorie na enquête tevens antwoordakte uitlating van [geïntimeerde] , met producties;
- de antwoordmemorie na enquête van [appellant] , met producties.
8.2
Na gevraagd arrest heeft het hof een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op de stukken van het hoger beroep en de stukken van de eerste aanleg.
8.3
Mr. L.S. Frakes, die de door [geïntimeerde] in enquête voorgebrachte vier getuigen heeft gehoord, is niet langer als raadsheer aan dit hof verbonden en kan daarom dit arrest niet meewijzen. Door zijn pensionering geldt inmiddels hetzelfde voor mr. B.A. Meulenbroek, die als raadsheer het tussenarrest nog heeft meegewezen.
9.De verdere beoordeling in hoger beroep
Beknopte samenvatting van het voorafgaande
9.1
Onder verwijzing naar het voornoemde tussenarrest roept het hof kort in herinnering dat accountants- en belastingadvieskantoor [geïntimeerde] van (ongeveer) 1988 tot 2016 voor agrariër [appellant] werkzaamheden heeft verricht. Met hulp van [geïntimeerde] heeft [appellant] zijn eenmanszaak ingebracht in de op 26 mei 2009 opgerichte BV. Eind 2015 heeft [appellant] de samenwerking met [geïntimeerde] opgezegd en de overgang naar OOvB adviseurs en accountants gemeld. Sinds 1 januari 2016 wordt de onderneming als vof geëxploiteerd met drie vennoten: [appellant] , [echtgenote van appellant] en de BV. [appellant] houdt [geïntimeerde] aansprakelijk en schadeplichtig op grond van tekortkomingen. In eerste aanleg heeft de rechtbank afgewezen de vordering van [appellant] om, kort gezegd, [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van schadevergoeding, buitengerechtelijke kosten en proces- en nakosten, alles met wettelijke rente. De rechtbank heeft [appellant] uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld in de proceskosten.
9.2
In principaal beroep formuleert [appellant] vijf grieven en vordert [appellant] na eiswijziging in de kern dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en [geïntimeerde] uitvoerbaar bij voorraad zal veroordelen tot betaling van:
I. primair: (€ 73.594,-- aan fiscale AB-schade: schadepost A + € 4.654,50 aan vof-omzettingskosten: schadepost B =) € 78.248,50 aan hoofdsom,
subsidiair: € 47.221,-- aan fiscale AB-schade: schadepost C;
II. € 2.244,26 aan buitengerechtelijke kosten, met wettelijke rente;
III. de proceskosten van de eerste aanleg en het beroep.
9.3
In incidenteel beroep formuleert [geïntimeerde] twee grieven en concludeert [geïntimeerde] in hoofdlijn dat het hof uitvoerbaar bij voorraad het beroepen vonnis zal verbeteren en [appellant] zal veroordelen in de proceskosten van de eerste aanleg en het beroep.
9.4
[appellant] legt aan de vorderingen I, II en III in de kern ten grondslag dat [geïntimeerde] als opdrachtnemer tekort is geschoten door:
onjuist te adviseren tot inbreng van de onderneming in een op te richten BV;
inadequate informatieverstrekking over de daardoor mogelijke fiscale AB-heffing;
zich te baseren op een verouderd taxatierapport met een te lage -achterhaalde, uit 2004 daterende- grondtaxatie van € 490.000,--.
[geïntimeerde] verweert zich in hoofdlijn primair met een beroep op rechtsverwerking, subsidiair met een beroep op de artikelen K, L en M van de volgens [geïntimeerde] toepasselijke algemene voorwaarden en meer subsidiair met een betwisting van enig tekortschieten.
9.5
Bij het tussenarrest heeft het hof al overwogen dat:
- [appellant] de deskundigenkosten van € 1.138,50 en € 787,50 in beroep niet (langer) vordert;
- [appellant] met de principale grieven opkomt tegen de rechtbankoordelen:
- dat voornoemd verwijt 2) niet (voldoende) aannemelijk is (grieven 1, 2 en 3);
- dat verwijt 1) niet (voldoende) aannemelijk is (grief 4);
- dat verwijt 3) niet (voldoende) aannemelijk is (grief 5);
- de vorderingen I, II en III van [appellant] niet toewijsbaar zijn als de door [geïntimeerde] ingeroepen rechtsverwerking opgaat, dat [geïntimeerde] met de incidentele grief 1 opkomt tegen de verwerping van dit meest verstrekkende verweer door de rechtbank en dat het beroep op rechtsverwerking zal worden gehonoreerd als [geïntimeerde] bewijst dat [appellant] kort gezegd in 2009 en/of in de bespreking op 29 juli 2015 is geïnformeerd over de AB-claim over de waardestijging van de grond;
- [appellant] mogelijk relevante documentatie inzake opdrachten van [appellant] uit 2008 en 2009 waarover hij beschikt, dient in te brengen en, als die niet meer beschikbaar is, zich dient uit te laten over het verlies daarvan, bij gebreke waarvan het hof daaraan de gevolgtrekking zal kunnen verbinden die geraden voorkomt;
- [geïntimeerde] met het oog op een doelmatig proces ook zal worden toegelaten te bewijzen dat zij haar algemene voorwaarden tijdig aan [appellant] heeft verstrekt, dat [geïntimeerde] met de incidentele grief 2 opkomt tegen de verwerping van haar beroep op de algemene voorwaarden en dat het hof nog in het midden laat of verstrekking in mei 2009 tijdig was voor de al uitgevoerde werkzaamheden.
Bij het tussenarrest heeft het hof uiteindelijk beslist om:
- [appellant] op te dragen de beschikbare documentatie inzake opdrachten van [appellant] uit 2008 en 2009 in te brengen en, als die niet meer beschikbaar mocht zijn, om zich over het verlies daarvan uit te laten;
- [geïntimeerde] toe te laten te bewijzen dat partijen op 29 juli 2015 een bespreking hebben gehad waarbij door [naam] van [geïntimeerde] is toegelicht dat de waardestijging van de grond onder de AB-claim valt en/of dat [appellant] in 2009 is geïnformeerd over de AB-claim over de waardestijging van de grond.
- [geïntimeerde] toe te laten te bewijzen dat [geïntimeerde] haar algemene voorwaarden tijdig aan [appellant] heeft verstrekt.
Proceshandelingen na tussenarrest
9.6
[appellant] betoogt bij akte uitlating in hoofdlijn dat de oudste in haar administratie aangetroffen opdrachtbevestiging dateert van 26 maart 2010, de een-na-oudste van 7 maart 2011 en dat [geïntimeerde] de algemene voorwaarden niet ter hand heeft gesteld.
9.7
[geïntimeerde] heeft voor het te leveren bewijs als getuigen doen horen: [getuige 1] (hierna: [getuige 1] ), [appellant] , [getuige 2] (hierna: [getuige 2] ) en [getuige 3] (hierna: [getuige 3] ).
Bij memorie na enquête, tevens antwoordakte uitlating, betoogt [geïntimeerde] in de kern dat het op twee punten te leveren bewijs is bijgebracht en de bewijslevering is geslaagd. Met een beroep op schending van de waarheidsplicht verlangt [geïntimeerde] een veroordeling van [appellant] in de werkelijke proceskosten.
9.8
[appellant] heeft in het kader van bewijslevering als getuigen doen horen: register-belastingadviseur [getuige 4] (hierna: [getuige 4] ) en [getuige 5] (hierna: [getuige 5] ).
Bij antwoordmemorie na enquête bepleit [appellant] in hoofdlijn dat [geïntimeerde] het bewijs niet heeft geleverd. [appellant] zegt verweren gaandeweg nader te hebben ingekleurd, maar zich niet schuldig te hebben gemaakt aan een bewuste leugen.
Informatieverstrekking in 2009 of op 29 juli 2015 over de AB-claim
9.9
Omdat de vorderingen I, II en III van [appellant] al niet toewijsbaar zijn als de door [geïntimeerde] ingeroepen rechtsverwerking opgaat, zal het hof naar aanleiding van de door [geïntimeerde] opgeworpen incidentele grief 1 eerst oordelen over het aan [geïntimeerde] opgedragen bewijs dat partijen op 29 juli 2015 een bespreking hebben gehad waarbij door [naam] van [geïntimeerde] is toegelicht dat de waardestijging van de grond onder de AB-claim valt en/of dat [appellant] in 2009 is geïnformeerd over de AB-claim over de waardestijging van de grond.
9.10.1
Over de periode 2009 hebben [getuige 2] , [getuige 3] , [getuige 4] en [getuige 5] niet uit eigen wetenschap kunnen getuigen. Daarover hebben alleen [getuige 1] en [appellant] als getuigen uit eigen wetenschap verklaard.
9.10.2
[getuige 1] heeft over die periode als getuige verklaard:
“Rond het jaar 2007-2008 (…)
Ik heb zojuist enkele opmerkingen gemaakt over de praktijk in die tijd. Ik was persoonlijk betrokken bij het dossier van [appellant] . Ik ben zoals gezegd belastingadviseur en het thema van de aanmerkelijk belang heffing en de waardestijging van de grond was een onderwerp waarover ik veel heb gesproken met [appellant] . Het is een ingewikkelde materie. Het plan was toen om de onderneming van [appellant] in te brengen in een besloten vennootschap. Dan ga je over vanuit de inkomstenbelasting naar de vennootschapsbelasting, met – mogelijk, later, onder omstandigheden – nog een aanmerkelijk belang heffing in box 2 van zijn privé aangifte. In de situatie van de inkomstenbelasting, de onderneming valt dus onder hun privé, had hij recht op een landbouwvrijstelling in verband met de waarde van zijn grond. Als hij de grond inbrengt in een besloten vennootschap, heeft de vennootschap ook recht op een landbouwvrijstelling. Het meerdere boven de vrijstelling zou onder omstandigheden onder een aanmerkelijk belang heffing in box 2 van zijn privé aangifte kunnen vallen. De vrijstelling voor de BV is hoger als je uitgaat van een hogere verkrijgingsprijs van de grond. (…)
De aanmerkelijk belang heffing in box 2 komt bijvoorbeeld aan de orde als de klant de aandelen in de besloten vennootschap zou verkopen of aan zichzelf als aandeelhouder dividend zou uitkeren.
Ik heb een aantal jaar lang contact met [appellant] gehad over verschillende onderwerpen in verband met de onderneming. Ik heb het over de periode voorafgaand aan 2008-2009. We hebben het gehad over de onderneming, het familiebezit in de grond, huwelijkse voorwaarden, en later in de periode 2008-2009 over de herstructurering en de besloten vennootschap. We hebben het ook gehad over de landbouwvrijstelling. (…) Omdat hij geen nieuwe taxatie wenste, hebben wij de vaststelling van de grondwaarde met de belastingdienst gesproken en afgestemd. Er was een aanzienlijke stijging van de waarde van de grond, vergeleken met de aanschafprijs uit het verleden. We hebben het ook gehad in onze gesprekken over een periode waarin [appellant] de onderneming dreef met zijn vader, en daarna een periode waarin de onderneming overging op hem. Waar spreek je nog meer over met een ondernemende klant? We hebben het gehad over investeringen in de toekomst, toekomstvisie en plannen, al dat soort onderwerpen. Deze contacten van mij met hem hebben, denk ik, in de periode plaatsgevonden tot ergens in 2009, of misschien 2010. Ik denk dat de herstructurering in 2009 is afgewikkeld. Daarna had ik veel minder contact met hem, omdat het meer ging om het reguliere terugkerende accountantswerk.
(…)
Ja, ik heb een goed geheugen. (…) Wat ik weet van de voorkennis van [appellant] op fiscaal gebied, is wat ik kan afleiden uit mijn gesprekken met hem daarover. Ik denk dat hij het verschil wist tussen de landbouwvrijstelling en een aanmerkelijk belang heffing. Dat heb ik afgeleid uit mijn gesprekken met hem. Niet alleen in de periode 2008-2009, maar ook in de periode daarvoor en het samenwerkingsverband met zijn vader, en de overdracht aan hem. Ik heb in onze gesprekken tegen hem gezegd dat er een aanmerkelijk belang heffing zou zijn in de situatie waarin hij in de toekomst aan zichzelf als aandeelhouder dividend zou uitkeren.
Ik denk dat ik met [appellant] heb gesproken over de aard en omvang van een eventuele aanmerkelijk belang heffing, hoe die claim eruit zou zien. Dat denk ik omdat ik in die tijd altijd, zoals bij ons op kantoor, werkte met berekeningsmodellen van MFAS. Dat zijn Excel-bestanden. Je vult gegevens in uit de onderneming. Het Excel-bestand gaat dan berekenen of een besloten vennootschap voordeliger is dan een andere situatie. Je kunt ook zien wat het verschil is wat betreft loon en loonheffing voor de directeur van de besloten vennootschap. En soortgelijke kwesties. (…) Ik heb ook geen concrete herinnering aan een gesprek erover, maar ik vertel nu hoe het altijd ging bij ons in de praktijk. Ongetwijfeld heb ik het percentage van een eventuele AB-claim genoemd, want dat staat in de berekeningen en in het model.
Ik hoefde [appellant] niet uit te leggen dat er in de situatie van een privé persoon, maatschap of vennootschap onder firma geen sprake zou zijn van een aanmerkelijk belang heffing. Dat kwam omdat hij goed op de hoogte was. Dus waarschijnlijk heb ik hem dat niet uitgelegd.
(…)
In MFAS, dus in die berekeningen, zat elke waardestijging. Je vult dus al die gegevens in, en dan gaat de berekening daarmee werken. Ook een stijging van de waarde van de grond. Als je niet een exacte waarde hebt om in te vullen, dan ga je werken met een indexering om te komen tot een bedrag dat je invult. (…)
Ik wil graag nog een opmerking maken. Het verzoek om over de herstructurering na te denken, in de richting van een besloten vennootschap, kwam van [appellant] zelf. Zijn beweegredenen waren dat hij verwachtte winst te maken in de onderneming, en dan heb je in de besloten vennootschap een lagere belastingheffing. Hij kwam met dat verzoek naar ons kantoor, een assistent-accountant waarmee hij toen veel contact had, en zo is het proces van de herstructurering begonnen. De besloten vennootschap betaalt vennootschapsbelasting, die is lager dan de inkomstenbelasting. Maar eigenlijk moet je bij de vennootschapsbelasting nog de aanmerkelijk belang heffing bij tellen. Ook daarna was het verschil in die tijd wat groter dan nu.”
9.10.3
Als getuige heeft [appellant] over die periode 2009 evenwel verklaard:
“(…) Ik heb in die tijd veel gesproken met [getuige 1] over de herstructurering en allerlei aspecten. Wat ik mij kan herinneren is dat het advies steeds was: de stijging van de waarde van de grond zit in de landbouwvrijstelling. Ik bedoel specifiek de stijging van de waarde in de periode van de besloten vennootschap. Dus vanaf het moment van de inbreng tot het moment waarop de besloten vennootschap wordt opgeheven. Ik heb nooit begrepen dat ik een aanmerkelijk belang claim zou krijgen wat betreft de stijging van de waarde van de grond in die periode. De vrijstelling houdt wat mij betreft in dat de stijging van de waarde van de grond belastingvrij is, want dat is de regel die geldt voor landbouwgrond. Het probleem is dat ik nu 25% of intussen 26% moet afdragen van de stijging van de waarde van de grond in de periode van de besloten vennootschap.
Straks heeft [getuige 1] verklaard dat hij heeft geadviseerd een nieuwe taxatie op te maken. Ik denk dat dat niet klopt. Ik weet 100% zeker dat als hij dat zou hebben geadviseerd, ik dat advies zou hebben opgevolgd. Ik ben ook leek.
(…)”
9.11.1
Over de bespreking op 29 juli 2015 hebben [getuige 2] , [getuige 4] en [getuige 5] niet uit eigen wetenschap kunnen verklaren. Daarover hebben alleen [getuige 1] , [appellant] en [getuige 3] als getuigen uit eigen wetenschap verklaard.
9.11.2
Over de bespreking op 29 juli 2015 heeft [getuige 3] als getuige verklaard:
“In de periode voor dit gesprek eind juli 2015 heeft de samenstelling van de jaarrekening plaatsgevonden over het jaar 2014. Het concept voor de jaarrekening was al opgestuurd naar de cliënt [appellant] . De cliënt kwam bij ons op kantoor langs om de jaarrekening te bespreken, en de fiscale aangiftes.
In eerste instantie was dit een normaal gesprek over de jaarrekening. Daarnaast kwam een ander onderwerp aan de orde. De achtergronden waren als volgt. In die periode had ik een gesprek gehad met een andere agrariër. Die was ook een besloten vennootschap ingegaan voor zijn onderneming. Die agrariër vertelde dat hij te maken had met een stijging van de waarde van de grond, meer dan hij had verwacht, en dat een aanmerkelijk belang heffing aan de orde was. Deze materie speelde in die tijd omdat er vanaf 2014 een wijziging in de grondslagen voor de jaarrekening was. Die gingen van commercieel naar fiscaal. De waardering van gebouwen en grond, waardering in het algemeen dus, was gewijzigd, en daarom was dat een reden om deze materie te betrekken bij het gesprek met de cliënt.
(…) Eerst was de verwachting dat de stijging van de grond binnen bepaalde bandbreedte zou blijven, maar in de jaren 2013 en 2014 is het heel hard gegaan met de stijging van de grond, de waarde daarvan. Daarom kwam de aanmerkelijk belang heffing in beeld. Dat had ik gezien bij de andere klant, en daarom wilde ik dat ook aan de orde stellen in het gesprek met [appellant] . Omdat [appellant] dezelfde problematiek met de besloten vennootschap had, en zogezegd hetzelfde “nadeel” wat betreft een aanmerkelijk belang heffing.
De boodschap van mij richting de cliënt tijdens dat gesprek eind juli 2015 was als volgt. De stijging van de waarde van de grond op dat moment, ten opzichte van de waarde bij inbreng in de besloten vennootschap, zou worden belast tegen een tarief van 25%. En we zouden kunnen kijken of er een oplossing zou kunnen worden gevonden. In het verleden waren keuzes gemaakt rondom de besloten vennootschap die bepaalde fiscale consequenties hadden. Ik wilde de cliënt uitleggen wat de stand van zaken was en ook kijken of er een oplossing kon worden gevonden.
De situatie was concreet als volgt. Als je de grond inbrengt in de besloten vennootschap, dan ga je de waarde van de grond opwaarderen naar de waarde op dat moment. Bijvoorbeeld 100. Als de grond later 150 waard is en de besloten vennootschap wordt opgeheven, dan is er wel de landbouwvrijstelling, als de grond is gebruikt voor een landbouwonderneming. Maar dan nog moet je de aanmerkelijk belang heffing betalen over de 50 bovenop de waarde bij inbreng in de besloten vennootschap. De functie van de landbouwvrijstelling is vooral om de overdracht van de grond tussen agrarische ondernemingen makkelijker te maken. Je hoeft namelijk bij zo’n overdracht niet af te rekenen, en daarmee is de overdracht eenvoudiger.
(…)
Het gesprek van 29 juli 2015 met [appellant] . Dit gesprek staat mij bij omdat het gesprek abrupt is geëindigd. Ik heb de cliënt uitgelegd dat de aanmerkelijk belang heffing aan de orde was. Hij was ontevreden, vertelde hij, over de huwelijkse voorwaarden. Daar maakte hij een opmerking over. Daarnaast was hij boos omdat hij de 25% aanmerkelijk belang heffing moest gaan betalen. [appellant] wist het niet van de aanmerkelijk belang heffing. Ik weet het niet zeker, maar ik kan mij voorstellen dat [appellant] al iets ervan wist omdat hij tijdens het gesprek boos werd en dus door had dat het om een groot bedrag zou kunnen gaan, terwijl mijn uitleg vooral was dat het ging om 25% van een stijging van de waarde van de grond. Ik heb geen bedrag genoemd. Het gesprek is snel geëindigd. Daar was ik van onder de indruk. Dat maak ik ook niet vaak mee. We hebben wel de werkzaamheden verder afgerond voor de jaarrekening. Een paar maanden later hebben wij de opzegbrief ontvangen dat hij ons kantoor verliet. Omdat ik onder de indruk was van het gesprek, ben ik binnengelopen bij mijn collega [getuige 1] , die hier zit.
Het klopt dat de aanmerkelijk belang heffing, waar het over ging tijdens het gesprek van 29 juli 2015, niet een schuld op dat moment was die op korte termijn moest worden betaald, maar een mogelijke heffing in de toekomst was, onder bepaalde omstandigheden.
(…) Ik ben accountant, geen belastingadviseur. Ik wil ook opmerken dat [appellant] goed thuis was en goed op de hoogte was, hij deed de contacten met de bank zelf, daar had hij ons niet voor nodig.
Ik heb het thema van de aanmerkelijk belang heffing genoemd in het gesprek met [appellant] om twee redenen. In de eerste plaats was er de andere agrarische klant, waarover ik heb verklaard, die ermee te maken had. In de tweede plaats zagen we dat binnen een aantal jaar de prijs van landbouwgrond was gestegen vanaf 40.000 euro per hectare naar 56.000 euro per hectare. Als die stijging doorzet, heb je met een groot bedrag aan belasting te maken.
Het klopt dat de aanmerkelijk belang heffing of de agrarische sector niet specifiek mijn terrein was, maar ik heb ook verstand van de aanmerkelijk belang heffing vanuit mijn werk als accountant. En ik had via de andere klant gehoord dat het thema speelde, dus ik wilde het ook bespreekbaar maken bij [appellant] als klant. Dat vind ik een begrijpelijke gang van zaken. Het komt vaker voor dat ik een voorzet geef, door een thema te bespreken met de klant, en daarna geef ik een punt door aan bijvoorbeeld de fiscalisten. Zo is het ook gegaan met de huwelijkse voorwaarden van [appellant] . Ik zou dit ook hebben doorgespeeld naar de fiscale afdeling als [appellant] dat had gewild.
Het klopt dat ik navraag heb gedaan op het terrein van de aanmerkelijk belang heffing, na het gesprek met een andere agrarische klant. Zo ben ik meer daarover te weten gekomen. Dat is de reden waarom fiscale adviezen door de fiscale afdeling worden gegeven, en niet door mij. (…)”
9.11.3
[getuige 1] heeft als getuige daarover verklaard:
“(…) Ik heb niet erbij gezeten tijdens de vergadering van 29 juli 2015. Ik kan er wel iets over zeggen uit de tweede hand. Mijn voormalige buurman op kantoor [naam] , is een keer bij mij binnen gelopen. [naam] heeft mij verteld dat hij met [appellant] had gesproken over een aanmerkelijk belang claim en over de landbouwvrijstelling. [naam] vertelde verder dat [appellant] boos was. [naam] vertelde dat hij kort daarna met vakantie zou gaan, en dat hij bepaalde zaken wilde afrekenen voor [appellant] . Na zijn vakantie heeft [naam] nog een keer iets verteld over de kwestie, en het kwam op hetzelfde neer. (…)
Dat [naam] bij mij binnen liep, was of dezelfde dag of de dag daarna, dus na zijn contact met [appellant] . (…)”
9.11.4
Als getuige heeft [appellant] over de bespreking op 29 juli 2015 evenwel verklaard:
“(…) Ik heb ook gesproken met [naam] nog in de periode dat wij de relatie hadden met het kantoor van de wederpartij. Toen hebben we het gehad over de aanmerkelijk belang claim. [naam] heeft mij geadviseerd dat de waardestijging van de grond onder de vrijstelling valt en dat er geen aanmerkelijk belang heffing was. Dit was in de periode 2014-2015, want wij zijn in 2016 overgestapt naar een ander kantoor.
(…) Eind 2015 wist ik niet van de aanmerkelijk belang claim, daar ben ik pas in 2017 achtergekomen.
(…)
[naam] heb ik ook gesproken over allerlei zaken, inclusief de aanmerkelijk belang heffing. Dat gesprek met [getuige 5] was de eerste keer dat ik snapte dat er een aanmerkelijk belang claim zou kunnen komen.
(…)”
9.12.1
Dat [appellant] als getuige over zowel 2009 als de bespreking op 29 juli 2015 anders heeft verklaard dan [getuige 3] en/of [getuige 1] , laat onverlet dat het hof in het licht van met name de hiervoor geciteerde getuigenissen van [getuige 1] en [getuige 3] voldoende aannemelijk gemaakt oordeelt dat partijen in ieder geval op 29 juli 2015 een bespreking hebben gehad waarbij door [naam] van [geïntimeerde] is toegelicht dat de waardestijging van de grond onder de AB-claim valt. Daarbij weegt verder mee dat het hof de getuigenis of het standpunt van [appellant] op wezenlijke onderdelen weinig geloofwaardig of betrouwbaar acht. Dat [appellant] zelf belang heeft bij de uitkomst van dit geding doet nog niet af aan de betrouwbaarheid of geloofwaardigheid van zijn getuigenverklaring of standpunt, maar enkele opvallende inconsistenties komen de betrouwbaarheid daarvan niet ten goede en doen daar wel afbreuk aan.
9.12.2
Zo heeft [appellant] als getuige bijvoorbeeld verklaard:
“(…) In 2017, toen ik geen relatie meer had met de wederpartij, heb ik een keer gesproken met een collega agrariër. Die heet [getuige 5] . [getuige 5] vertelde mij dat hij bij dat kantoor dezelfde situatie had. Hij vertelde dat hij bij dat kantoor was weggegaan. Door een ander kantoor was hij erop geattendeerd dat een aanmerkelijk belang heffing zat op de waardestijging van zijn grond. Toen ben ik gaan kijken naar mijn situatie. En zo is dit allemaal gaan rollen.
(…)
(…) Eind 2015 wist ik niet van de aanmerkelijk belang claim, daar ben ik pas in 2017 achtergekomen.
(…)
Dat gesprek met [getuige 5] was de eerste keer dat ik snapte dat er een aanmerkelijk belang claim zou kunnen komen. Ik kwam [getuige 5] een keer tegen op het land tijdens het werk, hij kwam naar mij toe en we raakten in gesprek. Toen heeft hij verteld over de aanmerkelijk belang claim. (…)”
9.12.3
Dat [appellant] die AB-problematiek voor het eerst van die collega vernam bij een ontmoeting tijdens werk op het land, is echter moeilijk te rijmen met het in eerste aanleg door [appellant] zelf verwoorde standpunt dat [appellant] het voor het eerst vernam via een inkomend telefoontje:
“(…) kreeg omstreeks juni 2017 van een collega ondernemer(/agrariër) die hij kent telefoon. Deze collega ondernemer meldde (…) dat hij voorheen ook (…) zijn onderneming op advies van [de vennootschap] had ingebracht in een bv. Tijdens het telefoongesprek (…) werd aan [appellant] gevraagd of hij ervan op de hoogte was dat hij ten gevolge van de bv-structuur in de toekomst nog belasting zou moeten betalen over de waardestijging van de gronden met een agrarische bestemming. Ook meldde deze collega ondernemer dat dit mogelijk voorkomen had kunnen worden. Aangezien [appellant] nooit (…) was geïnformeerd over dit fiscale gevolg, kwam deze mededeling van de collega ondernemer als onaangename verrassing voor [appellant] . (…)”
9.12.4
Dat [appellant] van die AB-problematiek voor het eerst in of omstreeks juni 2017 kennis zegt te hebben gekregen, herhaalt [appellant] in beroep waar hij stelt:
“ [appellant] heeft niet stilgezeten, maar onmiddellijk actie ondernomen nadat hij in juni 2017 van een collega agrariër begreep dat de waardestijging van de gronden een forse claim met zich mee zou brengen. (…)”
en:
“Eerst in juni 2017 heeft [appellant] van collega agrariër [getuige 5] begrepen dat hij een aanzienlijk risico liep wegens de AB-claim. (…)
Eerder dan het gesprek met [getuige 5] in juni 2017 was [appellant] niet duidelijk dat hem deze claim boven het hoofd hing (…)”
Dat door [appellant] genoemde tijdstip van eerste kennisneming in of omstreeks juni 2017 is echter niet zonder meer te rijmen met de uit de getuigenissen van [getuige 4] en [getuige 5] blijkende datering in of omstreeks mei 2016. [getuige 4] heeft in zoverre als getuige bijvoorbeeld verklaard:
“(…) [getuige 4] : (…) In de loop van 2016 ik denk in mei heeft [appellant] mij gebeld met de vraag ik hoor dat ik belasting moet betalen over mijn grond klopt dat?
Raadsheer-commissaris wat ligt daar voor u?
[getuige 4] : Ik heb mijn huiswerk gedaan, van wat is er wanneer gedaan. Ik wilde wel hebben dat ik het goed deed, het gaat over 6 7 jaar geleden.
Raadsheer-commissaris oke u heeft die data dus uit de eigen administratie genoteerd in voorbereiding op dit verhoor?
[getuige 4] : Ja ik wilde even kijken wanneer het gesprek plaatsvond over de belastingheffing over de waardevermeerdering van de grond.
Raadsheer-commissaris: dat was mei 2016?
[getuige 4] : Ja [appellant] had mij gebeld en heeft gezegd ik heb van een buurman gehoord dat ik belasting moet betalen, (…)
(…)
Raadsheer-commissaris: dus echt mei 2016 voor het eerst erover gesproken?
[getuige 4] : Ja.
(…)
mr. J. Hellendoorn: ik hoor dat u heb gesproken over de ab claim heeft u dat aspect niet meegenomen richting [appellant] , omdat dat op tafel komt te liggen bij de een?
[getuige 4] : Ik heb gekeken in mijn agenda 3 mei 2016 was het eerste gesprek met [getuige 5] dus vandaar dat ik zeg dat de heren elkaar in april mei 2016 moeten hebben gesproken. Na hun gesprek heeft [appellant] mij gebeld en daarna ben ik pas in contact gekomen met [getuige 5] .
Raadsheer-commissaris: dus ze zijn ongeveer tegelijkertijd hij u gekomen?
[getuige 4] : Ja [appellant] kwam eerder maar de problematiek kwam
tegelijkertijd op tafel bij mij.
Raadsbeer-commissaris: allebei in mei 2016?
[getuige 4] : Ja. (…)”
[getuige 5] heeft hierover als getuige bijvoorbeeld verklaard:
“(…) Raadsheer-commissaris: kunt u iets zeggen over het feit of hij wel of niet is geïnformeerd door [geïntimeerde] ?
[getuige 5] : In 2014 is het bij mij binnengekomen dat ik dat probleem had, en in het vooriaar 2016 heb ik met hem gesproken omdat ik wist dat hij bij dezelfde accountant zat, ik hem mijn probleem toen verteld (…)
Raadsheer-commissaris: (…) u zei begin 2016?
[getuige 5] : Ja dat zal rond april zijn geweest.
Raadsheer-commissaris: weet u nog waar u hem sprak?
[getuige 5] : Ja op het veld hebben we elkaar gezien en hebben we elkaar gesproken. (…)”
9.12.5 “(…)
“(…) Periode 2008-2009. Ik heb in die tijd veel gesproken met [getuige 1] over
de herstructurering en allerlei aspecten. (…)
Straks heeft [getuige 1] verklaard dat hij heeft geadviseerd een nieuwe taxatie op te maken. Ik denk dat dat niet klopt. Ik weet 100% zeker dat als hij dat zou hebben geadviseerd, ik dat advies zou hebben opgevolgd. Ik ben ook leek.
(…)
Ik heb mij weinig verdiept in fiscale zaken. Ik heb nooit bijzondere interesse gehad in fiscale zaken.”
Anders dan [appellant] wil doen geloven, volgt uit de getuigenverklaringen van [getuige 1] en [getuige 3] echter dat [appellant] redelijk op de hoogte was voor zover het de agrarische sector betreft. Zo heeft [getuige 1] als getuige bijvoorbeeld in het bijzonder verklaard:
“(…) Ik mag zeggen dat [appellant] heel erg goed thuis was in de regels wat betreft de landbouw. (…)
(…) Wat ik weet van de voorkennis van [appellant] op fiscaal gebied, is wat ik kan afleiden uit mijn gesprekken met hem daarover. Ik denk dat hij het verschil wist tussen de landbouwvrijstelling en een aanmerkelijk belang heffing. Dat heb ik afgeleid uit mijn gesprekken met hem. Niet alleen in de periode 2008-2009, maar ook in de periode daarvoor en het samenwerkingsverband met zijn vader, en de overdracht aan hem. Ik heb in onze gesprekken tegen hem gezegd dat er een aanmerkelijk belang heffing zou zijn in de situatie waarin hij in de toekomst aan zichzelf als aandeelhouder dividend zou uitkeren.
(…)
Ik hoefde [appellant] niet uit te leggen dat er in de situatie van een privé persoon, maatschap of vennootschap onder firma geen sprake zou zijn van een aanmerkelijk belang heffing. Dat kwam omdat hij goed op de hoogte was. (…)”
Als getuige heeft [getuige 3] hierover bijvoorbeeld verklaard:
“(…) Het gesprek van 29 juli 2015 met [appellant] . (…) Ik heb de cliënt uitgelegd dat de aanmerkelijk belang heffing aan de orde was. Hij was ontevreden, vertelde hij, over de huwelijkse voorwaarden. Daar maakte hij een opmerking over. Daarnaast was hij boos omdat hij de 25% aanmerkelijk belang heffing moest gaan betalen. [appellant] wist het niet van de aanmerkelijk belang heffing. Ik weet het niet zeker, maar ik kan mij voorstellen dat [appellant] al iets ervan wist omdat hij tijdens het gesprek boos werd en dus door had dat het om een groot bedrag zou kunnen gaan, terwijl mijn uitleg vooral was dat het ging om 25% van een stijging van de waarde van de grond. Ik heb geen bedrag genoemd.
(…)
Ik ben accountant, geen belastingadviseur. Ik wil ook opmerken dat [appellant] goed thuis was en goed op de hoogte was, hij deed de contacten met de bank zelf, daar had hij ons niet voor nodig. (…)”
9.12.6
Voor zover [appellant] als getuige heeft ontkend dat hij op 29 juli 2015 in het gesprek met [getuige 3] boos is geworden, vindt de getuigenis van [getuige 3] bovendien steun in die van [getuige 1] :
“(…) Ik heb niet erbij gezeten tijdens de vergadering van 29 juli 2015. Ik kan er wel iets over zeggen uit de tweede hand. Mijn voormalige buurman op kantoor [naam] , is een keer bij mij binnen gelopen. [naam] heeft mij verteld dat hij met [appellant] had gesproken over een aanmerkelijk belang claim en over de landbouwvrijstelling. [naam] vertelde verder dat [appellant] boos was. (…) Na zijn vakantie heeft [naam] nog een keer iets verteld over de kwestie, en het kwam op hetzelfde neer. (…)
Dat [naam] bij mij binnen liep, was of dezelfde dag of de dag daarna, dus na zijn contact met [appellant] . (…)”
9.13
Met name in het licht van de getuigenissen van [getuige 1] en [getuige 3] en de weinig betrouwbare verklaring van [appellant] , oordeelt het hof -al het voorgaande samen en in onderling verband bezien- [geïntimeerde] in ieder geval geslaagd in het opgedragen bewijs dat partijen op 29 juli 2015 een bespreking hebben gehad waarbij door [naam] van [geïntimeerde] is toegelicht dat de waardestijging van de grond onder de AB-claim valt. Zoals al uit het russenarrest volgt, leidt reeds dit tot een honorering van het door [geïntimeerde] gedane beroep op rechtsverwerking en een afwijzing van de vorderingen I, II en III van [appellant] .
Slotsom
9.14
Alles bij elkaar concludeert het hof dat de vorderingen I, II en III van [appellant] reeds op grond van het voorgaande niet toewijsbaar zijn. In zoverre slaagt het incidenteel beroep van [geïntimeerde] . Het principaal beroep van [appellant] en het incidenteel beroep voor het overig kunnen nergens anders toe leiden en onbesproken blijven.
De rechtbank heeft [appellant] terecht als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van de eerste aanleg veroordeeld en het hof zal het beroepen vonnis bekrachtigen.
Het hof zal [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het beroep veroordelen. Daarbij zal het hof de salariskosten begroten op basis van het forfaitaire liquidatietarief. Bij gebreke van een (voldoende) grond om tot misbruik van procesrecht of een daarmee vergelijkbaar onrechtmatig handelen te oordelen, oordeelt het hof de verlangde vergoeding van werkelijke proceskosten niet toewijsbaar.
Verder zal het hof daarbij de kosten van het principaal en incidenteel beroep bij elkaar optellen en de verlangde uitvoerbaarverklaring bij voorraad ook toewijzen.
Wat partijen verder nog aanvoeren of te bewijzen aanbieden, bevat geen feiten die het hof anders kunnen doen beslissen. Het hof beslist als volgt.
10.De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het beroepen vonnis van 22 mei 2019;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van dit hoger beroep en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 5.382,-- aan griffierecht, € 125,- aan voorgeschoten getuigentaxen en op € 8.628,-- aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders in beroep gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, R.J.M. Cremers en T.J. Dorhout Mees en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 juli 2023.
griffier rolraadsheer