Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.307.717/01
arrest van 4 juli 2023
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. F.A.L. Kamps te Sittard,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. M. Snoek te 's-Gravenhage,
op het bij exploot van dagvaarding van 9 februari 2022 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 10 november 2021, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen [appellant] als gedaagde in conventie, eiser in reconventie en [geïntimeerde] als eiser in conventie, verweerder in reconventie.
1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/354705 / HA ZA 20/62)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het hiervoor genoemde vonnis.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven met productie;
- de memorie van antwoord;
- de mondelinge behandeling, waarbij [appellant] spreekaantekeningen heeft overgelegd.
Tijdens de mondelinge behandeling heeft [geïntimeerde] verzocht een productie in het geding te mogen brengen, die niet eerder was toegezonden. Het betreft een e-mailbericht van de toenmalige advocaat van [appellant] aan partijen van 8 februari 2018. Het hof heeft deze productie toegelaten. Hierbij heeft het hof gelet op het tijdstip waarop de productie is overgelegd, de aard en omvang van de productie, het feit dat [appellant] ter zitting in de gelegenheid was om alsnog van de productie kennis te nemen en daarop te reageren en het feit dat [appellant] ter zitting te kennen heeft gegeven geen bezwaar te maken tegen overlegging van deze productie. Deze productie maakt dus deel uit van de gedingstukken.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De beoordeling
Kern van de zaak
3.1.
[geïntimeerde] en [appellant] hebben een overeenkomst gesloten die ziet op de verkoop van een camping door [geïntimeerde] aan [appellant] tegen betaling van een koopsom. In een zogenaamde Sideletter hebben zij afgesproken dat [appellant] naast de koopsom nog een aanvullend bedrag zal betalen conform een bepaald betalingsschema. [appellant] voldoet niet aan zijn betalingsverplichtingen op grond van de Sideletter en daarom vordert [geïntimeerde] in deze procedure nakoming van de Sideletter. In dit hoger beroep is de vraag aan de orde of [geïntimeerde] aanspraak kan maken op betaling van het aanvullende bedrag en zo ja, of [appellant] dan recht heeft op aanpassing van het betalingsschema.
De feiten
3.2.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
i. De heer en mevrouw [geïntimeerde] als verkopers en de heer [appellant] als koper hebben op 27 oktober 2017 een overeenkomst (hierna: ‘de Intentieovereenkomst’) gesloten over de (ver)koop van een camping/recreatieonderneming gelegen aan [adres 1] te [plaats] in [land] (hierna: ‘de Camping’). In deze overeenkomst staat – voor zover voor de beoordeling van belang – het volgende vermeld:
“1.2 Partijen bereikten reeds overeenstemming over de verkoopprijs. Deze bedraagt EUR 1.000.000,00 (éénmiljoen euro), (…)
7.1
Deze Overeenkomst gaat in op de dag van ondertekening daarvan en eindigt van rechtswege, zonder dat opzegging vereist is, op 31 december 2017 dan wel de
eerdere datum waarop de Transactiedocumentatie door Partijen is ondertekend, dan
wel zo veel eerder dat schriftelijk vast is komen te staan dat één of meer van de onder artikel 3 genoemde Pro voorwaarden niet zal/zullen worden vervuld (Einddatum) met dien verstande dat de bepalingen uit deze Overeenkomst die naar hun aard bedoeld zijn om ook na afloop van de Overeenkomst tussen Partijen te blijven gelden (waaronder doch niet beperkt tot artikel 8 (Geheimhouding) en artikel 10 (Rechts- en Forumkeuze), na het einde van deze Overeenkomst van kracht blijven. (…)
10.1
Afwijkingen of wijzigingen van deze Overeenkomst kunnen alleen schriftelijk worden overeengekomen.”
ii. [geïntimeerde] en [appellant] hebben op 9 februari 2018 een overeenkomst (hierna: ‘de Sideletter’) gesloten, waarin onder meer is vermeld:
“B. (…) Partijen hebben een intentieverklaring getekend waarin een koopprijs van EUR 1.000.000 (éénmiljoen euro) is opgenomen. In aanvulling daarop willen Partijen nadere afspraken maken. (…)
Artikel 1
1.1
Indien de koop van de Camping definitief tot stand komt, dan zal [appellant] – in aanvulling op de koopsom van EUR 1.000.000 (éénmiljoen euro) – aan Verkoper ( [geïntimeerde] , toevoeging rechtbank) betalen een aanvullend bedrag van EUR 600.000 (zeshonderdduizend euro), nader te noemen het Aanvullend Bedrag.
1.2
Het Aanvullend Bedrag zal door [appellant] in termijnen worden betaald volgens het schema van de volgende punten zonder dat enige rente verschuldigd is over het openstaande bedrag.
1.3
Een bedrag van EUR 50.000 (vijftigduizend euro) wordt betaald ter gelegenheid van de overdracht van de Camping.
1.4
Het eerste jaar na overdracht behoeft door [appellant] verder geen aflossing aan Verkoper te worden betaald.
1.5
Vanaf week 1 van 2019 zal [appellant] wekelijks een bedrag van EUR 1.000,00 (éénduizend euro) aan Verkoper betalen. De aflossingscapaciteit is bepaald op basis van de mededelingen van Verkoper omtrent de verwachte resultaten van de Camping.
1.6
[appellant] zal zich daarnaast inspannen om meer af te lossen, met als doel zo spoedig mogelijk tot algehele betaling van het Aanvullend Bedrag te komen.
1.7
Als [appellant] constateert dat hij niet in staat is om aan de wekelijkse
aflossingsverplichting te voldoen, dan zal hij initiatief nemen voor overleg met de
Verkoper en dan zullen partijen in redelijkheid afspraken maken over een aangepaste termijnbetaling. (…)
Artikel 2 Zekerheid Pro
2.1
[appellant] heeft in eigendom een bungalow aan [adres 2] te
[plaats] .
2.2
Tot meerdere zekerheid voor de nakoming van zijn verplichtingen van deze sideletter geeft [appellant] de genoemde bungalow aan verkoper in onderpand.
2.3
Indien [appellant] in gebreke blijft met de nakoming van zijn verplichtingen van deze sideletter dan is verkoper gerechtigd om de bungalow te verkopen en zich op de opbrengst daarvan te verhalen.
Artikel 3 Geheimhouding Pro
3.1
Partijen verplichten zich ieder om strikte geheimhouding te betrachten over deze sideletter en andere informatie waarvan zij kennisnemen in het kader van de uitvoering van deze sideletter, behoudens ieders verplichtingen voor de wet. Mr Van Baar zal op eerste verzoek een kopie van de Overeenkomst verschaffen in de navolgende gevallen: (…)”
Mr. J.G.C. van Baar, die destijds de advocaat van [appellant] was, heeft de Sideletter opgesteld.
Op 9 maart 2018 hebben [geïntimeerde] en zijn echtgenote [echtgenote geïntimeerde] als verkopers en [appellant] en zijn echtgenote [echtgenote appellant] als kopers een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot de Camping bij de notaris [de notaris] in [land] , die daarvan een notariële akte (hierna: ‘de Urkunde’) heeft opgemaakt. In artikel 1.3 van de Urkunde staat vermeld dat de koopprijs alles bij elkaar (zowel voor de onroerende als voor de roerende zaken) € 1.000.000,- bedraagt, waarvan de betaling van € 300.000,- met vier jaren is uitgesteld (artikel 3 van Pro paragraaf 3). In artikel 10.2 van de Urkunde is opgenomen dat de betrokkenen de volledigheid en de juistheid van de Urkunde bevestigen.
Mr. J.G.C. van Baar heeft op 13 maart 2018 het volgende schriftelijk verklaard:
“Hierbij verklaar ik
de heer Jeroen Gerardus Cornelis van Baar […]
dat heden, dinsdag 23 maart 2018, voor mij verscheen
[persoon] […]
In mijn bijzijn heeft [persoon] voornoemd de sideletter van 9 februari 2018 tussen de heer [geïntimeerde] en de heer [appellant] voor akkoord ondertekend.
Aldus naar waarheid verklaard en voor akkoord ondertekend op 13 maart 2018”
De verklaring is ondertekend door mr. J.G.C. van Baar en mevrouw [echtgenote appellant] .
In zijn brief van 20 maart 2018 heeft [appellant] aan mr. J. van Baar geschreven:
“Via dit schrijven bevestig ik [appellant] dat heden, 25.000 euro, zegge vijfentwintigduizend euro overhandigd heb aan Dhr/Mevrouw [geïntimeerde] .”
Deze brief is door [geïntimeerde] en [appellant] ondertekend.
Verder heeft [appellant] op 31 maart 2018 een bedrag van € 15.000,- en op 17 mei 2018 een bedrag van € 10.000,- contant aan [geïntimeerde] betaald.
De procedure bij de rechtbank
3.3.1.
In de onderhavige procedure vorderde [geïntimeerde] – samengevat – veroordeling van [appellant] tot betaling van € 561.034,59, vermeerderd met rente en kosten.
3.3.2.
[appellant] vorderde in reconventie – samengevat – veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van € 50.000,-. [appellant] vorderde voorts dat de rechtbank zou bepalen dat de aflossingsverplichting onder de Sideletter tot 9 maart 2022 wordt opgeschort dan wel verminderd, en dat de aflossingsverplichting vanaf 9 maart 2022 door de rechtbank in een aparte procedure moet worden vastgesteld, indien partijen daarover geen overeenstemming in der minne verkrijgen.
3.3.3.
[appellant] en [geïntimeerde] hebben over en weer verweer gevoerd. Dit verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
3.3.4.
In het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vordering van [geïntimeerde] toegewezen tot een bedrag van € 150.000,-, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente. De rechtbank heeft [appellant] voorts veroordeeld tot betaling van buitengerechtelijke kosten van € 2.275,-, te vermeerderen met wettelijke rente. De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen, en [appellant] veroordeeld in de proceskosten in conventie en reconventie.
De procedure in hoger beroep
3.4.1.
[appellant] heeft in hoger beroep twaalf grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis, tot het alsnog afwijzen van de vordering van [geïntimeerde] en tot het alsnog toewijzen van zijn in hoger beroep gewijzigde vorderingen. In hoger beroep vordert [appellant]
I dat het hof [geïntimeerde] veroordeelt om het bedrag van € 50.000,- dat door [appellant] onverschuldigd is betaald, terug te betalen, en
II dat het hof bepaalt dat op grond van onvoorziene omstandigheden de aflossingsverplichting onder de Sideletter wordt verminderd tot nihil, althans tot een door het hof te bepalen bedrag, dan wel dat het hof bepaalt dat de aflossingsverplichting onder de Sideletter wordt opgeschort tot een door het hof te bepalen datum of (vermogens- of liquiditeitstoestand), en daarbij te bepalen dat [appellant] tot die datum niet gehouden was of is om enig bedrag op grond van de Sideletter aan [geïntimeerde] te voldoen,
met veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van hetgeen [appellant] op grond van het bestreden vonnis heeft voldaan en in de proceskosten.
3.4.2.
Tijdens de mondelinge behandeling heeft [appellant] verzocht zijn eis te mogen wijzigen in die zin dat aan het onder II gevorderde na “op grond van onvoorziene omstandigheden” wordt toegevoegd “en/of op grond van artikel 1.7 van de Sideletter”. [geïntimeerde] heeft hiertegen aanvankelijk bezwaar gemaakt, maar heeft dit bezwaar vervolgens ingetrokken. Hierom, en omdat [appellant] in de memorie van grieven de grondslag van artikel 1.7 van de Sideletter heeft behandeld en [geïntimeerde] hierop inhoudelijk heeft gereageerd in de memorie van antwoord, is het hof van oordeel dat de eiswijziging toelaatbaar is. Het hof zal dus recht doen op de gewijzigde eis.
3.4.3.
Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen.
Is de Sideletter vervallen?
3.5.1.
[geïntimeerde] beroept zich ter onderbouwing van zijn vordering op de Sideletter. [appellant] betwist dat hij op grond van de Sideletter gehouden is tot betaling. Volgens [appellant] volgt uit artikel 10.2 van de Urkunde dat de afspraken uit de Sideletter zijn vervallen en uit het feit dat de Sideletter tussen andere partijen is overeengekomen dan de Intentieovereenkomst en de Urkunde.
3.5.2.
Het hof stelt voorop dat het bij de uitleg van een overeenkomst aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de overeenkomst mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Hoge Raad 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158). In een geval als het onderhavige, waarin partijen van mening verschillen over de betekenis van een in een schriftelijke overeenkomst opgenomen beding, zal de rechter aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid, en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, de betekenis van dat beding dienen vast te stellen (Hoge Raad 12 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9430).
3.5.3.
Het hof volgt [appellant] niet in zijn uitleg van artikel 10.2 van de Urkunde. In artikel 1.1 van de Sideletter staat dat als de koop van de Camping definitief tot stand komt, [appellant] in aanvulling op de koopsom van € 1.000.000,-, een aanvullend bedrag van
€ 600.000,- zal betalen en in artikel 3 van Pro de Sideletter hebben partijen zich verplicht om hierover strikte geheimhouding te betrachten. Na het ondertekenen van de Sideletter op 9 februari 2018, is op 9 maart 2018 met de Urkunde de koop van de Camping definitief tot stand gekomen. Vervolgens heeft de echtgenote van [appellant] op 13 maart 2018 de Sideletter voor akkoord ondertekend. [appellant] heeft op 20 en 31 maart 2018 en 31 mei 2018 betalingen verricht ter uitvoering van de verplichting van artikel 1.3 van de Sideletter om ter gelegenheid van de overdracht van de Camping een bedrag van € 50.000,- te betalen.
Dit alles maakt dat uit het enkele feit dat de partijen bij de Urkunde ( [geïntimeerde] en zijn echtgenote als verkopers en [appellant] en zijn echtgenote als kopers) in artikel 10.2 van de Urkunde hebben bevestigd dat de Urkunde juist en volledig is, redelijkerwijs niet kan worden afgeleid dat de Sideletter is vervallen. Hieraan doet gezien de hiervoor genoemde feiten niet af dat dit artikel door partijen ter gelegenheid van de ondertekening van de Urkunde op 9 maart 2018 met de notaris is besproken en dat [geïntimeerde] daarbij niet gewezen heeft op het bestaan van de Sideletter. Partijen hadden immers afgesproken dat de Sideletter geheim zou blijven, en de echtgenote van [appellant] heeft de Sideletter na ondertekening van de Urkunde op 9 maart 2018 nog voor akkoord ondertekend. Het door [appellant] op dit punt gedane bewijsaanbod is derhalve niet ter zake dienend, zodat het hof daaraan voorbijgaat.
3.5.4.
Het hof volgt [appellant] ook niet in zijn redenering dat [geïntimeerde] nakoming van de Sideletter niet kan afdwingen omdat bij de Sideletter uitsluitend [geïntimeerde] en [appellant] partij zijn en bij de in de Urkunde vastgelegde koopovereenkomst ook de echtgenotes van [geïntimeerde] en [appellant] partij zijn. Het staat [geïntimeerde] en [appellant] immers vrij om naast de koopovereenkomst “in aanvulling op de koopsom” af te spreken dat [appellant] aan [geïntimeerde] een aanvullend bedrag van € 600.000,- zal betalen, ook al zijn hun echtgenotes geen partij bij de Sideletter en wel bij de koopovereenkomst en hebben [geïntimeerde] en [appellant] besloten om vanwege fiscale redenen hun echtgenotes bij de transactie te betrekken. Hierbij komt dat, gezien de tekst van artikel 1.1 van de Sideletter, niet valt in te zien dat hierdoor onduidelijk zou zijn waarop het aanvullende bedrag ziet.
3.5.5.
Uit het voorgaande volgt dat de Sideletter niet is vervallen en dat [geïntimeerde] in beginsel recht heeft op nakoming daarvan.
Verplicht de Sideletter tot het betalen van het aanvullende bedrag van € 600.000,-?
3.6.1.
[appellant] betwist dat de Sideletter hem verplicht tot het betalen van het aanvullende bedrag van € 600.000,-. Volgens [appellant] is sprake van een earn-outregeling en is hij slechts verplicht tot het betalen van het aanvullende bedrag indien in een bepaalde periode bepaalde resultaten worden behaald. Voor het geval dat van een earn-outregeling geen sprake is, betoogt [appellant] dat het bedrag van € 600.000,- is gekoppeld aan de waarde van de goodwill van de Camping en dat het aanvullende bedrag opnieuw moet worden berekend indien de waarde van de goodwill lager blijkt te zijn. Dit wordt door [geïntimeerde] , onder verwijzing naar de tekst van de Sideletter, betwist.
3.6.2.
Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor in rov. 3.5.2. is overwogen en stelt voorop dat in de artikelen 1.1, 1.2, 1.5 en 1.7 van de Sideletter – kort gezegd - staat dat het aanvullende bedrag is verschuldigd als de koop van de Camping definitief tot stand komt, dat het aanvullende bedrag in bepaalde termijnen moet worden betaald, voor het eerst bij overdracht van de Camping, en dat als [appellant] niet in staat is om aan deze aflossingsverplichting te voldoen in redelijkheid afspraken zullen worden gemaakt over een aangepaste termijnbetaling. In de Sideletter staat niet dat het aanvullende bedrag pas is verschuldigd als bepaalde resultaten worden behaald, en ook niet dat het aanvullende bedrag moet worden aangepast als de waarde van de goodwill na overdracht van de Camping lager blijkt te zijn.
Gezien de taalkundige betekenis van de hiervoor genoemde artikelen van de Sideletter, het feit dat de Sideletter is opgesteld door de toenmalige advocaat van [appellant] en het feit dat dat [appellant] (en [geïntimeerde] ) beiden ervaren campingondernemers zijn, volgt het hof [appellant] niet in zijn uitleg van de Sideletter en ziet het hof geen reden om, zoals [appellant] betoogt, de hoogte van het aanvullend bedrag opnieuw te bepalen. Hierbij is van belang dat [appellant] geen feiten en omstandigheden heeft aangevoerd waaruit blijkt dat partijen iets anders hebben bedoeld dan wat in Sideletter staat. Het hof ziet dan ook geen aanleiding om [appellant] toe te laten toe het leveren van (tegen)bewijs.
3.6.3.
Uit het voorgaande volgt dat de Sideletter [appellant] in beginsel verplicht tot het betalen van € 600.000,-.
Is de Sideletter nietig vanwege strijd met de goede zeden of de openbare orde?
3.7.
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis geoordeeld dat [appellant] zijn stelling dat partijen de afspraak hebben gemaakt om een deel van de koopsom voor de Belastingdienst te verzwijgen, gezien de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] , onvoldoende heeft onderbouwd. [appellant] heeft tegen dit oordeel gegriefd en daarbij verwezen naar hetgeen hij hierover in de conclusie van antwoord in eerste aanleg heeft aangevoerd. Hiermee heeft [appellant] zijn grief tegen dit oordeel niet, althans onvoldoende, toegelicht en dus is niet duidelijk op welke gronden hij meent dat het oordeel van de rechtbank op dit punt onjuist is. Overigens onderschrijft het hof het oordeel van de rechtbank. Dit betekent dat de tegen dit oordeel gerichte grief niet slaagt.
Is de Sideletter vernietigbaar vanwege bedrog of dwaling?
3.8.1.
Aan het beroep op bedrog (artikel 3:44 lid 1 en Pro 3 BW) en dwaling (artikel 6:228 lid 1 BW Pro) heeft [appellant] ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] hem heeft voorgespiegeld dat er extra omzet gegenereerd kon worden bovenop de omzet die uit de jaarstukken bleek, terwijl die extra omzet er niet is. Volgens [appellant] is het aanvullende bedrag van € 600.000,- dat hij op grond van de Sideletter zou betalen, hierop gebaseerd. Dit wordt door [geïntimeerde] betwist. Volgens [geïntimeerde] had het bedrag van € 600.000,- niets te maken met extra omzet. De koopsom was van meet af aan € 1.600.000,-, maar [appellant] wilde dit bedrag niet in openbare stukken omdat de bank niet mocht weten dat de koopsom € 1.600.000,- was in plaats van € 1.000.000,-. [geïntimeerde] heeft in dit verband verwezen naar een e-mailbericht van mr. Van Baar d.d. 9 februari 2018, de toenmalige advocaat van [appellant] , die de Sideletter heeft opgesteld en in bewaring heeft genomen, waarin voor zover relevant staat:
“[…]
Zoals besproken is het vertrouwelijke karakter met name ingegeven vanwege de financierbaarheid en de waarde van de onderneming die in dat kader wordt gehanteerd, alsmede vanwege de rol van de lokale makelaar.
[…]”
3.8.2.
Het hof overweegt als volgt. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd betwist dat hij [appellant] ten onrechte extra omzet heeft voorgehouden. Hierbij komt dat uit de eigen stellingen van [appellant] volgt dat de omzet van de Camping juist hoger is dan verwacht. Volgens [appellant] is dit echter niet de extra omzet waar [geïntimeerde] op doelde, maar extra omzet als gevolg van zijn investeringen. Dit alles maakt dat het op de weg van [appellant] had gelegen om te onderbouwen welke mededelingen op welk moment door [geïntimeerde] zijn gedaan en om inzicht te geven in de in de wijze waarop de koopsom is berekend, de ontwikkeling van de omzet van de Camping, de oorzaken van de hogere omzet en de vergelijking met de verwachte omzet ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst. Het hof acht in dit kader van belang dat [appellant] inzicht had in de boekhouding van de Camping omdat [appellant] voor en na het sluiten van de Intentieovereenkomst op 27 oktober 2017, overeenkomstig artikel 2 van Pro die overeenkomst, een due diligence onderzoek heeft uitgevoerd naar de financiële, fiscale, juridische, commerciële, operationele en personele aspecten van de Camping
Nu [appellant] deze nadere concretisering achterwege heeft gelaten, heeft hij zijn stellingen op dit punt onvoldoende onderbouwd en komt het hof aan bewijslevering niet toe. Dit maakt dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] [appellant] onjuist heeft voorgelicht over de mogelijkheid om extra omzet te generen. Het beroep van [appellant] op dwaling en/of bedrog gaat dus reeds hierom niet op.
3.8.3.
Voor een geslaagd beroep op bedrog is bovendien niet alleen vereist dat opzettelijk onjuiste mededelingen zijn gedaan, maar ook dat dit is gedaan met het oogmerk om de ander te bewegen tot het aangaan van een bepaalde rechtshandeling. Dit betekent dat voor een geslaagd beroep op bedrog moet komen vast te staan dat [geïntimeerde] onjuiste mededelingen heeft gedaan, met het oogmerk om [appellant] te bewegen tot het aangaan van de kredietovereenkomst en de hypotheekovereenkomst. [appellant] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit die bedoeling zou blijken. Ook hierom gaat het beroep van [appellant] op bedrog dus niet op.
3.8.4.
Voor zover [appellant] bedoelt te betogen dat [geïntimeerde] hem ook onjuist heeft voorgelicht over de staat van de vaste activa van de Camping, geldt ook hier dat [appellant] zijn stellingen onvoldoende heeft onderbouwd. [appellant] heeft immers een due diligence onderzoek uitgevoerd en was in de gelegenheid de vaste activa van de Camping te beoordelen. [appellant] stelt wel dat hij niet alle activa heeft kunnen onderzoeken, maar hij heeft deze stelling niet onderbouwd. Uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg, gehouden op 2 september 2021, volgt juist dat [appellant] voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst op het park is geweest en dat er volgens hem toen sprake was van achterstallig onderhoud. Het had dan ook op de weg van [appellant] gelegen om te onderbouwen dat hij bij het sluiten van de koopovereenkomst desondanks is uitgegaan van mededelingen van [geïntimeerde] over de staat van de activa van de Camping die achteraf onjuist bleken. Het enkele feit dat uit de door [appellant] overgelegde financiële stukken uit 2018 en 2019 blijkt dat hij onderhoudskosten heeft gemaakt, is hiervoor onvoldoende. Hieruit volgt op zichzelf immers niet dat deze kosten te maken hebben met achterstallig onderhoud waarvan hij niet op de hoogte was en waarover [geïntimeerde] hem onjuist heeft voorgelicht.
Heeft [appellant] recht op wijziging of ontbinding van de Sideletter op grond van onvoorziene omstandigheden?
3.9.
Anders dan [appellant] betoogt, vormen de door hem gestelde onvoorziene omstandigheden geen grond om de Sideletter op grond van art. 6:258 BW Pro geheel of gedeeltelijk te wijzigen, in die zin dat het aanvullend bedrag wordt verlaagd of dat de wekelijkse termijn betaling wordt gewijzigd of opgeschort, of te ontbinden. Naar het oordeel van het hof is het beroep van [appellant] op artikel 6:258 BW Pro namelijk onvoldoende onderbouwd.
[appellant] heeft in dit verband bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep aangevoerd dat de onvoorziene omstandigheden onder meer bestaan uit het gegeven dat de vaste activa van de Camping niet in goede staat waren en dat er geen sprake was van de beloofde extra omzet, terwijl [geïntimeerde] dit wel had beloofd. Het hof verwijst in dit verband naar rov. 3.8.2. en 3.8.4., waaruit reeds volgt dat hetgeen door [appellant] is aangevoerd niet kan leiden tot de conclusie dat op dit punt sprake is van onvoorziene omstandigheden.
[appellant] volstaat ten aanzien van de onvoorziene omstandigheden verder met algemene stellingen over de gevolgen van de coronapandemie voor de economie en de maatschappij en het feit dat de Camping op last van de overheid gesloten is geweest, zonder de financiële gevolgen voor de Camping inzichtelijk te maken, bijvoorbeeld aan de hand van zijn jaarstukken over de jaren 2020-2022 en een vergelijking van deze cijfers met de cijfers in niet-coronajaren. Daarenboven is [appellant] al vanaf week 1 van het jaar 2019 – en daarmee ruimschoots vóór het uitbreken van de coronapandemie – gestopt met de betaling van de in artikel 1.5. van de Sideletter genoemde wekelijkse termijnbedragen.
Hierbij komt dat uit art. 1.5. van de Sideletter volgt dat het aflosschema is gebaseerd op verwachtingen en dat de Sideletter in artikel 1.7 juist voorziet in de omstandigheid dat [appellant] niet meer in staat zou zijn om aan zijn wekelijkse aflossingsverplichtingen te voldoen. De Sideletter voorziet dus op zichzelf al in de mogelijkheid om het aflosschema te wijzigen indien de financiële omstandigheden van [appellant] daar aanleiding toe geven. Dit maakt dat [appellant] geen beroep toekomt op artikel 6:258 BW Pro vanwege onvoorziene omstandigheden die tot gevolg hebben dat hij niet meer in staat is om aan zijn wekelijkse aflossingsverplichtingen te voldoen. De regeling van onvoorziene omstandigheden is immers niet bedoeld voor overeenkomsten waar de onvoorziene omstandigheid reeds in is verdisconteerd.
Tegen deze achtergrond passeert het hof het bewijsaanbod van [appellant] met betrekking tot de omzetdaling in coronatijd, door het (doen) horen van zijn accountant of controle van zijn jaarstukken en onderliggende boekhouding door een deskundige, als niet ter zake dienend.
Heeft [appellant] rechop uitstel of opschorting van betaling en/of aanpassing van het aflosschema?
3.10.1.
[appellant] stelt dat hij op grond van de artikelen 1.5 en 1.7 van de Sideletter en/of de redelijkheid en billijkheid recht heeft op uitstel van betaling dan wel aanpassing van het aflosschema.
3.10.2.
In artikel 1.5 van de Sideletter is bepaald dat [appellant] vanaf week 1 van 2019 wekelijks een bedrag van € 1.000,- zal aflossen en dat de aflossingscapaciteit is bepaald op basis van mededelingen van [geïntimeerde] over de verwachte resultaten van de Camping. In artikel 1.7 is vervolgens bepaald dat als [appellant] constateert dat hij niet in staat is om aan de wekelijkse aflossingsverplichting te voldoen, hij het initiatief zal nemen voor overleg met [geïntimeerde] en partijen dan in redelijkheid afspraken zullen maken over een aangepaste termijnbetaling.
3.10.3.
Ter onderbouwing van zijn stelling dat hij niet in staat is om aan zijn wekelijkse aflossingsverplichtingen te voldoen, verwijst [appellant] naar de liquiditeitsbegroting van zijn belastingadviseur van 13 december 2017 en de “Auswertung” van de Camping over 2019. Hieruit blijkt volgens [appellant] dat het bedrijfsresultaat over 2019 € 19.270,27 bedroeg, terwijl dat begroot was op € 48.378,-. [appellant] verwijst voorts naar stukken waaruit blijkt dat de schuld van aan de bank in juni 2022 nog € 538.151,76 bedroeg.
Uit deze stukken blijkt echter niet dat [appellant] thans niet in staat is om aan zijn wekelijkse aflossingsverplichtingen te voldoen. De overgelegde stukken bieden immers geen inzicht in de huidige liquiditeitspositie van [appellant] . Hierbij komt dat het enkele feit dat het bedrijfsresultaat lager is dan begroot, en/of dat er nog een bankschuld bestaat die moet afgelost, niet betekent dat er onvoldoende liquide middelen beschikbaar zijn om aan de wekelijkse aflossingsverplichting te voldoen. Het had op de weg van [appellant] gelegen om te onderbouwen dat hij over onvoldoende liquide middelen beschikt om aan zijn wekelijkse aflossingsverplichting te voldoen, zoals bijvoorbeeld een kasstroomoverzicht of andere relevante en recente stukken uit de boekhouding van de Camping. Nu hij dit heeft nagelaten, is niet komen vast te staan dat [appellant] niet in staat is om aan de wekelijkse aflossingsverplichting te voldoen en dus gaat het beroep van [appellant] op de artikelen 1.5 en/of 1.7 van de Sideletter niet op. Dit betekent dat in het midden kan blijven of [appellant] op enig moment voorafgaand aan deze procedure het initiatief heeft genomen voor overleg met [geïntimeerde] over een aangepaste termijnbetaling. In het verlengde daarvan passeert het hof het bewijsaanbod van [appellant] , dat hij het initiatief heeft genomen om met [geïntimeerde] te komen tot nieuwe afspraken over een aangepaste termijnbetaling, maar dat [geïntimeerde] daarbij weigerde om die afspraken te maken, als niet ter zake dienend.
3.10.4.
Volgens [appellant] is de betalingsverplichting uit hoofde van de Sideletter niet van toepassing omdat dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, onder andere omdat [geïntimeerde] zich na ondertekening van de Urkunde jegens hem onheus is gaan gedragen. [geïntimeerde] heeft vast klanten lastiggevallen, onwaarheden over [appellant] verkondigd bij klanten en leveranciers van de Camping, de geheimhoudingsverplichting uit de Intentieovereenkomst en de Sideletter geschonden en [appellant] onder druk gezet om te betalen door zijn echtgenote en haar ouders te bedreigen, en hij is in strijd met de afspraken op de Camping gaan wonen, aldus [appellant] .
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis geoordeeld dat [appellant] deze stellingen onvoldoende heeft onderbouwd. [appellant] heeft hier weliswaar een grief tegen gericht, maar de onderbouwing hiervan komt neer op een herhaling van de reeds in eerste aanleg ingenomen stellingen, zonder toelichting en zonder nadere onderbouwing. Dit maakt dat niet duidelijk is op welke gronden hij meent dat het oordeel van de rechtbank op dit punt onjuist is. Overigens onderschrijft het hof het oordeel van de rechtbank. Hierbij komt dat zelfs al zouden de door [appellant] gestelde feiten wel komen vast te staan, zonder nadere toelichting niet valt in te zien dat deze feiten tot de conclusie leiden dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [appellant] gehouden blijft aan zijn betalingsverplichting op grond van de Sideletter.
3.10.5.
[appellant] heeft in dit verband voorts aangevoerd dat de vaste activa van de Camping niet in goede staat waren en dat er geen sprake was van extra omzet, terwijl [geïntimeerde] dit wel had beloofd, en dat [geïntimeerde] ten onrechte ontkent dat [appellant] het initiatief heeft genomen om te komen tot aangepaste termijnbetalingen en ook zelf niet meteen in actie is gekomen toen [appellant] de weektermijn niet betaalde. Het hof verwijst in dit verband naar rov. 3.8.2. en 3.8.4., waaruit reeds volgt dat hetgeen door [appellant] is aangevoerd niet kan leiden tot de conclusie dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [appellant] gehouden blijft aan zijn betalingsverplichting op grond van de Sideletter. Het beroep van [appellant] op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid slaagt dus niet.
Tussenconclusie, wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten en uitvoerbaarheid bij voorraad
3.11.1.
Uit het voorgaande volgt dat [appellant] is gebonden aan de Sideletter en daarin opgenomen betalingsverplichtingen, en dat er geen grond is voor ontbinding, opschorting of aanpassing van de termijnbetaling. Dit betekent dat de rechtbank de vordering van [geïntimeerde] tot betaling van de openstaande weektermijnen terecht heeft toegewezen. Dit betekent voorts dat de rechtbank de vorderingen van [appellant] terecht heeft afgewezen en dat er geen grond is voor toewijzing van zijn in hoger beroep gewijzigde vorderingen.
3.11.2.
Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] medewerking geweigerd aan zijn initiatief om te komen tot afspraken over aangepaste weektermijnen, waardoor [appellant] niet in verzuim is komen te verkeren en geen wettelijke (handels)rente is verschuldigd. Subsidiair meent [appellant] dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [geïntimeerde] aanspraak maakt op wettelijke rente omdat hij de totstandkoming van afspraken over aangepaste weektermijnen heeft gefrustreerd. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor in rov. 3.10.2. e.v. is overwogen en waaruit volgt dat [appellant] geen beroep toekomt op artikel 1.7 van de Sideletter en er ook anderszins geen grond is voor opschorting of aanpassing van de weektermijnen. Ook de vordering tot betaling van de wettelijke (handels)rente is derhalve terecht toegewezen.
3.11.3.
Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank de vordering van [geïntimeerde] tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten terecht deels toegewezen. [geïntimeerde] heeft voldoende gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht, hetgeen in ieder geval blijkt uit de door [geïntimeerde] overgelegde sommatiebrieven. Anders dan [appellant] betoogt, is het versturen van sommatiebrieven voldoende om in aanmerking te komen voor vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten.
3.11.4.
Volgens [appellant] heeft de rechtbank het bestreden vonnis ten onrechte uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
Het hof stelt voorop dat op grond van artikel 233 Rv Pro een vonnis uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard, tenzij uit de wet of uit de aard van de zaak anders voortvloeit. Bij de beoordeling daarvan moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Bij deze belangenafweging moet (de kans van slagen van) een eventueel rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing blijven. Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn (HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026).
Naar het oordeel van het hof is het belang van [geïntimeerde] bij uitvoerbaar bij voorraadverklaring in beginsel gegeven, omdat het gaat om de veroordeling tot betaling van een geldsom, ongeacht of hij het toegewezen bedrag wel of niet nodig heeft voor zijn levensonderhoud. Dat [appellant] naar eigen zeggen beschikt over onvoldoende financiële middelen om aan de veroordeling te kunnen voldoen en tijd nodig heeft om alternatieve financiering te organiseren, is onvoldoende zwaarwegend om van uitvoerbaar bij voorraadverklaring af te zien. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat uitvoerbaar bij voorraadverklaring mogelijk leidt tot een executieverkoop van de woning waarop [geïntimeerde] beslag heeft gelegd. Indien executieverkoop gezien het hypotheekrecht van de bank niet tot voldoening van [geïntimeerde] zal leiden, hetgeen gezien de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] in ieder geval thans niet vaststaat, is het aan [appellant] om dit in het kader van een executiegeschil aan de orde te stellen zodat er op dat moment een belangenafweging kan worden gemaakt. De rechtbank heeft het bestreden vonnis dan ook terecht uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
Slotsom
3.12.
Uit voorgaande volgt dat de grieven van [appellant] niet slagen, althans geen verdere bespreking behoeven. [appellant] heeft geen feiten en omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden, zodat zijn algemene bewijsaanbod (inclusief tegenbewijs) als niet ter zake dienend wordt gepasseerd.
Het hof zal het bestreden vonnis van de rechtbank dan ook bekrachtigen. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Het hof begroot deze aan de zijde van [geïntimeerde] als volgt:
Griffierecht € 1.780,-
Advocaatkosten € 6.962,- (2 punten x tarief V)
Totaal € 8.742,-
Volgens vaste rechtspraak levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel op. Een veroordeling tot betaling van de proceskosten daarover omvat dus een veroordeling tot betaling van de nakosten. Het hof zal de nakosten daarom niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling vermelden.
4.De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis, onder aanvulling en verbetering van gronden;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 8.742,-;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.A.M. van Oorschot, N.W.M. van den Heuvel en C.B.M. Scholten van Aschat en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 juli 2023.
griffier rolraadsheer