ECLI:NL:GHSHE:2023:2510

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.289.143/01

arrest van 1 augustus 2023

in de zaak van

[appellante],

gevestigd te [vestigingsplaats] , Duitsland,

appellante,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. B.C.J. Berden te Reuver,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. S. Karakaya-Pilavci te Leusden,

op het bij exploot van dagvaarding van 22 januari 2021 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 23 september 2020, door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen [appellante] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en [geïntimeerde] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 8115747 / CV EXPL 19-7303)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
het proces-verbaal van die mondelinge behandeling van 29 april 2021, bij welke gelegenheid partijen geen overeenstemming hebben bereikt;
de memorie van grieven met 10 producties;
de memorie van antwoord met producties 39 t/m 41;

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

waar gaat deze zaak over

3.1.

In deze zaak gaat het in de kern om de beantwoording van de volgende twee vragen:

- is [appellante] gehouden is om [geïntimeerde] toe te laten tot het verrichten van werkzaamheden als Storemanager/filiaalmanager en niet als Verkoopmedewerkster zoals [appellante] betoogt:
- bedraagt de arbeidsomvang van [geïntimeerde] 185 uur per maand, of is sprake van een vaste arbeidsomvang van 165 uur (exclusief 20 overuren).

3.2.

Bij de beoordeling gaat het hof uit van de volgende door de kantonrechter vastgestelde feiten waartegen geen grieven zijn gericht. Het hof zal die feiten ook nog aanvullen met enkele (ook) in hoger beroep gebleken feiten.

3.2.1.

[geïntimeerde] , geboren op [geboortedatum] 1959, is met ingang van 1 april 2004 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bij [appellante] in dienst getreden in de functie van shopmanager (in de stukken ook aangeduid als ‘storemanager’/’filiaalmanager’. Deze termen voor de (vroegere) functie van [geïntimeerde] worden -ook in dit arrest- in navolging van partijen door elkaar gebruikt.) Haar laatstelijk verdiende salaris, op basis van 38 uur per week, bedroeg € 3.868,06 bruto per maand exclusief emolumenten.

In art. 2 van die arbeidsovereenkomst is bepaald:
“In aansluiting op het voorgaande wordt ten aanzien van de werktijden van de werknemer een zekere flexibiliteit verwacht. De aard van de functie brengt met zich mee dat een zekere overschrijding van de aangegeven tijden noodzakelijk kan zijn. De werknemer stemt er nu voor alsdan mee in, tot het maken van extra-uren bereid te zijn. Voor compensatie van de extra werkuren wordt hierbij verwezen naar de in de cao opgenomen regeling.”

3.2.2.

Op 17 maart 2006 zijn partijen in aanvulling op de arbeidsovereenkomst het volgende overeengekomen:
“Het salaris per 1 februari 2006 bedraagt bruto € 3.200,-- euro per maand bij een 38 urige werkweek. Per maand worden maximaal 20 overuren uitbetaald. De meerdere overuren worden niet vergoed en zijn in het basissalaris inbegrepen.”

3.2.3.

Op 18 januari 2017 heeft er op het filiaal van [appellante] in Roermond een gesprek plaatsgevonden over de tegenvallende resultaten. [geïntimeerde] was bij dat gesprek aanwezig.

3.2.4.

Eveneens is op 18 januari 2017 door [appellante] in een schriftelijke, door [geïntimeerde] te ondertekenen overeenkomst, opgenomen dat zij haar functie van shopmanager zou opgeven en dat de overeengekomen uitbetaling van overuren zou komen te vervallen. [geïntimeerde] heeft deze overeenkomst niet getekend. Bij brief van 24 januari 2017 heeft [geïntimeerde] kenbaar gemaakt dat zij niet akkoord gaat met een wijziging van deze arbeidsvoorwaarden. Daarin schrijft zij over de kwestie van de overuren het volgende:
“In mijn arbeidsovereenkomst is opgenomen dat overwerk wordt uitbetaald, tot een maximum van 20 uren per maand”. Zowel in de arbeidsovereenkomst als in de cao is geen mogelijkheid tot compensatie opgenomen, zodat overwerk simpelweg dient te worden uitbetaald.”

3.2.5.

[geïntimeerde] heeft zich op 10 februari 2017 aanvankelijk met psychische en nadien ook met fysieke klachten ziek gemeld.

3.2.6.

Op 15 maart 2017 heeft [appellante] [persoon A] in dienst genomen in de functie van Districtsleider Nederland. De taken van shopmanager die voorheen door [geïntimeerde] werden uitgevoerd, maken onderdeel uit van zijn functie.

3.2.7.

Vanaf oktober 2018 is [geïntimeerde] gaan re-integreren bij [appellante] , waarbij zij werkzaamheden als verkoopmedewerkster verrichtte.

3.2.8.

Op 21 januari 2019 heeft [geïntimeerde] een WIA-beschikking ontvangen van het UWV. Het UWV heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] inmiddels weer volledig arbeidsgeschikt is en de bedongen arbeid als shopmanager kan verrichten.

3.2.9.

Op 28 januari 2019 is [geïntimeerde] naar het werk gegaan om haar functie als shopmanager weer te hervatten. [geïntimeerde] werd niet op de werkvloer toegelaten.

Op 29 januari 2019 is [geïntimeerde] werkzaamheden van verkoopmedewerkster gaan verrichten.

3.2.10.

Bij brief van 5 februari 2019 heeft de gemachtigde van [appellante] onder meer het volgende aan [geïntimeerde] meegedeeld:

“Zoals bij u en uw cliënte bekend, bestaat de oorspronkelijke functie (storemanager) van uw verzekerde niet meer wegens een reeds eerder doorgevoerde reorganisatie, mede met het oog op de verdere ambities van cliënte in Nederland. De taken en bevoegdheden van de vroegere storemanager zijn opgegaan in de functie van personeelsleider Nederland, [persoon A] . Hiermee is tevens een verplatting ontstaan van het managementniveau.”

3.2.11.

Bij brief van 22 februari 2019 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] onder meer het volgende aan [appellante] meegedeeld:

“(…) om voor cliënte moverende redenen heeft zij besloten voor dit moment te berusten in het feit dat zij de werkzaamheden van verkoopmedewerkster verricht, zij het onder protest. Dit is echter wel met volledige behoud van haar arbeidsvoorwaarden. Zij doet uitdrukkelijk ook geen afstand van haar eigen functie van store manager en behoudt zich uitdrukkelijk alle rechten en weren voor.

In dat kader merk ik op dat de afspraak is dat cliënt 165 plus 20 uur extra werkt en ingepland dient te worden, indien uw cliënte besluit cliënte niet deze uren in te plannen, komt dit voor haar rekening en risico. Uw cliënte dient ze gewoon uit te betalen conform afspraak. Cliënte is uitdrukkelijk bereid en beschikbaar 185 uur per maand te werken.”

3.2.12.

Op 9 januari 2020 is [geïntimeerde] opnieuw arbeidsongeschikt geraakt wegens fysieke klachten. Met ingang van 22 november 2020 is [geïntimeerde] weer gaan integreren met werkzaamheden als verkoopmedewerkster. Met ingang van 22 december 2020 is [geïntimeerde] volledig arbeidsgeschikt verklaard en weer volledig aan het werk als verkoopmedewerkster.

3.3.

[geïntimeerde] vordert in eerste aanleg:

I. te verklaren voor recht dat de arbeidsomvang van de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] 185 uur per maand bedraagt;

II. [appellante] te veroordelen om [geïntimeerde] , zodra zij daartoe volgens de bedrijfsarts weer in staat is (al dan niet in eerste instantie in het kader van de re-integratie), toe te laten tot het verrichten van haar werkzaamheden als Storemanager/filiaalmanager in volle omvang voor 185 uur per week, op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag of een gedeelte daarvan dat [appellante] in gebreke blijft aan dit vonnis te voldoen;

III. [appellante] te veroordelen om aan [geïntimeerde] te betalen:

A. het op dit moment opeisbare achterstallige salaris van 20 uren per maand, over de maanden februari 2019 tot en met augustus 2019, zijnde een totaalbedrag van € 3.259,60 bruto;

B. de opgebouwde doch niet uitbetaalde vakantietoeslag over het salaris (van 20 uur per maand) over de periode september 2014 tot en met mei 2019 ten bedrage van € 2.050,22 bruto;

C. de wettelijke verhoging;

D. het overeengekomen salaris ter zake 185 uur vanaf 1 september 2019 tot aan het moment waarop de dienstbetrekking rechtsgeldig zal eindigen;

E. de wettelijke rente over het onder A tot en met D gevorderde;

F. de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 512,90;

IV. [appellante] te veroordelen om aan [geïntimeerde] deugdelijke bruto/netto specificaties te verstrekken;

een en ander met veroordeling van [appellante] in de kosten van de procedure, met inbegrip van de nakosten.

3.4.

[appellante] voert verweer en vordert in reconventie [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 5.037,95 bruto wegens teveel betaalde overwerkvergoeding tijdens de periode van arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft tegen de reconventionele vordering verweer gevoerd.

3.5.

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis -kort gezegd- overwogen dat [geïntimeerde] niet heeft ingestemd met de wijziging van haar functie en dat de door [appellante] aangevoerde argumenten afgezet tegen het belang van [geïntimeerde] bij behoud van haar functie onvoldoende zwaarwegend zijn om de eenzijdige functiewijziging van [geïntimeerde] te rechtvaardigen. Tevens heeft de kantonrechter overwogen dat sprake is van een arbeidsomvang van 185 uur per maand.

De kantonrechter heeft (in conventie en in reconventie) als volgt beslist:
- verklaart voor recht dat de arbeidsomvang van de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] 185 uur per maand bedraagt;

- veroordeelt [appellante] om [geïntimeerde] , zodra zij daartoe volgens de bedrijfsarts weer in staat is (al dan niet in eerste instantie in het kader van de re-integratie), toe te laten tot het verrichten van haar werkzaamheden als Storemanager/filiaalmanager in volle omvang voor 185 uur per maand, op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag of een gedeelte daarvan dat [appellante] in gebreke blijft aan dit vonnis te voldoen, tot een maximum van € 25.000,00;

- veroordeelt [appellante] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te betalen:

A. het op dit moment opeisbare achterstallige salaris van 20 uren per maand, over de maanden februari 2019 tot en met augustus 2019, zijnde een totaalbedrag van € 3.259,60 bruto, uiterlijk binnen 7 dagen na betekening van dit vonnis;

B. de opgebouwde doch niet uitbetaalde vakantietoeslag over het salaris (van 20 uur per maand) over de periode september 2014 tot en met mei 2019 ten bedrage van € 2.050,22 bruto;

C. de wettelijke verhoging, zijnde 10% over de onder A en B toegewezen bedragen;

D. het overeengekomen salaris ter zake 185 uur ad € 4.337,88 (€ 3.868,06 plus € 469,80) bruto per maand, te vermeerderen met de van toepassing zijnde toeslagen alsmede met emolumenten waaronder vakantietoeslag (vakantietoeslag te betalen in juni), vanaf 1 september 2019 tot aan het moment waarop de dienstbetrekking rechtsgeldig zal eindigen, te vermeerderen met de tussentijdse verhogingen waarop [geïntimeerde] op grond van haar arbeidsovereenkomst en de op de arbeidsovereenkomst van toepassing zijnde regelingen recht verkrijgt, vermeerderd met de wettelijke verhoging ad 10% en de wettelijke rente vanaf de dag der opeisbaarheid van elke salaristermijn tot aan de dag der algehele voldoening;

E. de wettelijke rente over de onder A tot en met D toegewezen bedragen vanaf de dag dat deze bedragen verschuldigd zijn tot aan de dag der algehele voldoening;

F. de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 512,90;

- veroordeelt [appellante] om binnen 8 dagen na de betekening van dit vonnis aan [geïntimeerde] te verstrekken deugdelijke bruto/netto specificaties van alle nog door [appellante] aan [geïntimeerde] verschuldigde bedragen, op straffe van een dwangsom van € 250,00 voor iedere dag dat [appellante] ter zake van de verstrekking van die specificaties in gebreke zal blijven, met een maximum van € 2.500,00;

- veroordeelt gedaagde [appellante] in de proceskosten aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen en tot op heden begroot op € 1.792,59, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

- veroordeelt [appellante] onder de voorwaarde dat deze niet binnen twee weken na aanschrijving door [geïntimeerde] volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:

€ 120,00 aan salaris gemachtigde, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening tot de dag der voldoening, te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening tot de dag der voldoening;

- wijst het meer of anders gevorderde af.

3.6.

[appellante] heeft in hoger beroep 11 grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en:
- de vorderingen van [geïntimeerde] in eerste aanleg alsnog af te wijzen;
- [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 5.037,95 (bruto) in verband met onverschuldigd betaalde overwerkvergoedingen, te vermeerderen met bedragen die [appellante] na het vonnis in eerste aanleg hiervoor nog aan [geïntimeerde] heeft betaald;
- [geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling van € 10.473,93 aan onverschuldigd betaalde periodieke cao-loonsverhogingen, te vermeerderen met wettelijke verhogingen;. tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen;
- [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van beide instanties.

3.7.

[geïntimeerde] voert verweer in hoger beroep.

3.8.

Het hof zal eerst de grieven van [appellante] behandelen die betrekking hebben op de overwegingen en beslissing van de kantonrechter over de functiewijziging van [geïntimeerde] (de grieven 1 en 3 t/m 8). Vervolgens behandelt het hof de grieven die zien op de kwestie van de arbeidsomvang en overuren (deels grief 1 en grieven 2 en 9). Ten slotte behandelt het hof de grieven die zien op de (gesteld) onverschuldigd door [appellante] betaalde bedragen (grief 10) en de nakosten (grief 11).

3.9.

Met grief 1 komt [appellante] allereerst op tegen de overweging van de kantonrechter dat geen sprake is van instemming van [geïntimeerde] met de functiewijziging. Die grief slaagt niet.

[appellante] voert aan dat [geïntimeerde] de functiewijziging heeft geaccepteerd, althans daarin heeft berust. Zij wijst op het schrijven van de gemachtigde van [geïntimeerde] van 22 februari 2019 en op de omstandigheid dat [geïntimeerde] de functie van verkoopmedewerkster feitelijk is gaan vervullen.

Uit de brief van de gemachtigde van [geïntimeerde] blijkt echter niet van enige instemming van [geïntimeerde] met de functiewijziging. Integendeel, het hof verwijst naar de hiervoor onder 3.2.11 weergegeven passages in de brief. Uit de omstandigheid dat [geïntimeerde] de werkzaamheden als verkoopmedewerkster feitelijk en gedurende lange tijd is gaan verrichten valt evenmin die instemming af te leiden. [geïntimeerde] heeft immers uitdrukkelijk vermeld dat zij de functiewijziging niet accepteert en die werkzaamheden onder protest verricht. Voor zover [appellante] betoogt dat de arbeidsvoorwaarden niet zijn gewijzigd, omdat sprake is van hetzelfde salaris volgt het hof [appellante] daarin niet. Ook de aard van de te verrichten werkzaamheden maakt onderdeel uit van de arbeidsvoorwaarden. De functie van Storemanager/filiaalmanager is, zo blijkt al uit de benaming, een andere dan die van verkoopmedewerkster. In deze zaak blijkt dat die functies ook verschillende verantwoordelijkheden met zich brengen en dat daaraan verschillende eisen worden gesteld. De omstandigheid dat de salariëring (voor de basis-uren) niet is gewijzigd is, doet daaraan niet af. Ook in zoverre slaagt grief 1 niet. De omstandigheid dat de salariëring niet gewijzigd is kan wel een rol spelen bij de hierna te bespreken vraag of sprake is van een rechtsgeldige wijziging van de arbeidsvoorwaarden.

3.10.

De grieven 3 tot en met 8 zijn alle gericht tegen de toewijzing van de verklaring voor recht dat [appellante] [geïntimeerde] dient toe te laten tot het verrichten van haar werkzaamheden als Storemanager/filiaalleider.

3.10.1.

[appellante] heeft in eerste en tweede aanleg aangevoerd dat de functie Storemanager is vervallen in verband met een door haar doorgevoerde reorganisatie.

Vervallen van functie als gevolg van reorganisatie?

3.10.2.

[appellante] heeft gesteld dat de omzet in de betreffende vestiging te wensen overliet. Zij heeft dit nader geconcretiseerd door te stellen dat niet alleen de omzet, maar ook de verkoop van accessoires bij wel verkochte artikelen tegen viel. Voorts heeft zij gemotiveerd aangegeven dat zij een verplatting van de managementstructuur wenste in die zin dat de functie van Districtsmanager, die betrokken zou worden bij de uitbreiding van het aantal vestigingen van [appellante] in Nederland, gecombineerd zou worden met de functie van Storemanager. Door deze reorganisatie vervalt de functie van Storemanager, aldus [appellante] .

[geïntimeerde] heeft daartegen aangevoerd dat de resultaten in Roermond goed waren en dat slechts sprake was van een geringe omzetdaling in 2016, terwijl de winkel een maand dicht is geweest. Zij betwist dat sprake is van een nieuwe functie.

Een en ander neemt niet weg dat [appellante] in de beoogde verplatting van de managementstructuur aanleiding zag om te komen tot een wijziging van haar organisatie. Het hof betrekt daarbij dat aan [appellante] de beleidsvrijheid toekomt haar organisatie op grond van eigen bedrijfseconomische en organisatorische overwegingen in te richten. [appellante] heeft haar stelling dat de nieuwe Districtsleider/Storemanager daadwerkelijk werd betrokken bij het opzetten van nieuwe vestigingen onderbouwd met een e-mail waaruit diens betrokkenheid blijkt bij gesprekken over het opzetten van een vestiging in outlet Roosendaal en outlet Batavia Stad (productie 2 bij conclusie van antwoord in conventie). Voorts heeft [appellante] gemotiveerd gesteld dat zij een aantal concrete competenties behorend bij de functie van Districtsleider bij [geïntimeerde] niet aanwezig achtte. Met dit alles heeft [appellante] (voor zover dat vereist zou zijn) een voldoende zwaarwegend belang bij het laten vervallen van functie van Storemanager aannemelijk gemaakt en bij het niet aanbieden van die nieuwe functie (Districtsleider) aan [geïntimeerde] . [appellante] heeft voorts voldaan aan haar verplichting om [geïntimeerde] in haar organisatie de meest passende functie aan te bieden, te weten Verkoopmedewerkster met behoud van de salariëring die zij had als Storemanager. Naar het oordeel van het hof is die nieuwe functie, onder de omstandigheden van deze zaak, dan ook passend. Het hof realiseert zich dat [geïntimeerde] als gevolg van het vervallen van haar vroegere functie en het nieuwe werken in de functie van Verkoopmedewerkster minder verantwoordelijkheid draagt voor de vestiging en dat dit haar arbeidsvoldoening kan beperken, maar het hof acht dat, gelet op de omstandigheid dat haar salaris niet werd gewijzigd en geen wijziging van de arbeidsvoorwaarden door [appellante] werd beoogd onvoldoende om tot een ander oordeel te komen.

Dat [appellante] niet heeft voldaan aan haar verplichting tot herplaatsing verwerpt het hof dan ook. Daar komt bij dat door [geïntimeerde] voorafgaand aan en tijdens deze procedure in het geheel niet is vermeld welke (andere) reële herplaatsingsmogelijkheden er waren.

[geïntimeerde] heeft nog aangevoerd dat zij als gevolg van haar taak als Verkoopmedewerkster meer staand werk moet uitvoeren en daardoor eerder zal uitvallen dan wanneer zij het takenpakket als Storemanager uitvoert, maar zij heeft die stelling onvoldoende onderbouwd met concrete gegevens over het verschil in takenpakket tussen de Districtsleider/Storemanager en dat van Verkoopmedewerkster en evenmin over haar medische beperkingen in dat opzicht.

Het beroep van [geïntimeerde] , die haar vorderingen in die sleutel plaatst, op een niet rechtsgeldige eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden is gelet op het hiervoor overwogene niet relevant.
Het hof overweegt echter ten overvloede dat, voor zover de functiewijziging beschouwd moet worden als een wijziging van de arbeidsvoorwaarden van [geïntimeerde] , uit het hiervoor overwogene blijkt van een voldoende zwaarwegend belang van [appellante] bij die wijziging. In het kader van de belangenafweging weegt het hof voorts mee dat de arbeidsvoorwaarden ter zake de basissalariëring van [geïntimeerde] niet zijn gewijzigd en dat met de wijziging van de functie geen wijziging van de overige arbeidsvoorwaarden door [appellante] werd beoogd.

De slotsom is dat de grieven 3 tot en met 8 in zoverre slagen dat de gevorderde verklaring voor recht dat [geïntimeerde] op straffe van een dwangsom moet worden toegelaten haar werkzaamheden als Storemanager/filiaalmanager alsnog wordt afgewezen.

3.11.

De arbeidsomvang
Met de grieven 2 en 9 komt [appellante] op tegen de overwegingen van de kantonrechter dat de arbeidsomvang van de functie van [geïntimeerde] structureel 185 uur bedraagt.
De kantonrechter heeft aan dat oordeel het volgende ten grondslag gelegd:
4.15 (…)Vast staat dat partijen op 17 maart 2006 in aanvulling op de arbeidsovereenkomst overeengekomen zijn dat per maand maximaal 20 overuren aan [geïntimeerde] worden uitbetaald. Vast staat eveneens dat [geïntimeerde] sindsdien altijd minimaal die 20 uur extra heeft gewerkt en die uren ook uitbetaald heeft gekregen. Ook tijdens haar arbeidsongeschiktheid in 2017 en 2018 zijn deze uren uitbetaald. Dit laatste zou volgens [appellante] echter op een vergissing berusten.4.16 Nu [geïntimeerde] gedurende 11 jaar (voorafgaand aan haar arbeidsongeschiktheid) zonder uitzondering elke maand 20 overuren heeft gewerkt, is er naar het oordeel van de kantonrechter sprake van een arbeidsomvang die zich structureel op een hoger niveau bevindt dan de oorspronkelijk overeengekomen arbeidsduur. Er is geen sprake meer van overwerk maar van een arbeidsomvang van 185 uur per week (…) Dit houdt eveneens in dat ook over 185 uur loon tijdens ziekte uitbetaald dient te worden.

3.11.1.

In de kern komt het betoog van [appellante] erop neer dat het voor partijen altijd duidelijk is geweest dat sprake is van een werkweek van 38 uur en dat gewerkte overuren maximaal tot 20 uur per maand werden uitbetaald. Er is, aldus [appellante] , derhalve geen twijfel over de arbeidsomvang en er is geen sprake van een bedongen arbeidsomvang van 185 uur per maand.

3.11.2.

Dat betoog slaagt niet. Het hof stelt met de kantonrechter vast dat [geïntimeerde] gedurende 11 jaar (tot aan haar ziekmelding in februari 2017) structureel 20 uur per maand meer heeft gewerkt dan de overeengekomen 38 uur per week. Aldus kan niet worden volgehouden dat het verrichten van dit overwerk afhankelijk was van bijzondere of wisselende omstandigheden. Er is gedurende 11 jaar sprake geweest van een structurele arbeidsomvang van 185 uur per maand. Onder die omstandigheid kan [appellante] als goed werkgever niet eenzijdig en zonder enige overgangsregeling deze arbeidsomvang wijzigen. De overige grieven van [appellante] ten aanzien van de arbeidsomvang richten zich niet tegen deze dragende overwegingen en kunnen derhalve niet tot een ander oordeel leiden. Uiteraard dient [geïntimeerde] zich wel beschikbaar te houden voor het verrichten van 20 uur overwerk.

3.11.3.

Dit betekent dat de grieven 2 en 9 gericht tegen de overweging van de kantonrechter dat sprake is van een arbeidsomvang van 185 uur per maand falen.

3.12.

Daarmee faalt ook grief 10 voor zover die voortbouwt op de stelling van [appellante] dat de overwerkvergoeding onverschuldigd is betaald.
Met grief 10 voert [appellante] verder nog aan dat zij in het verleden ten onrechte cao-loonsverhogingen heeft uitbetaald. Zij voert aan dat [geïntimeerde] al meer dan het maximum cao-salaris verdiende. Dat [appellante] meer heeft betaald dan het cao-salaris rechtvaardigt, zonder nadere toelichting die niet is gegeven, echter niet de conclusie dat het in het verleden betaalde loon (deels) onverschuldigd is betaald en dat [geïntimeerde] dat terug zou moeten betalen. De vordering tot terugbetaling wordt afgewezen.

3.13.

Grief 11 ziet op verschuldigde en betaalde nakosten. Deze grief gaat er vanuit dat [appellante] ten onrechte veroordeeld is tot betalingen en heeft geen zelfstandige betekenis.

3.14.

Het hof acht geen termen aanwezig om [appellante] toe te laten tot bewijslevering.

Ook het bewijsaanbod dat [geïntimeerde] geen verworven recht heeft gekregen voor gegarandeerde uitbetaling van 20 uren per maand passeert het hof. Er zijn geen feiten of omstandigheden te bewijzen aangeboden die tot een andere beslissing kunnen leiden. De overige bewijsaanbiedingen worden gepasseerd bij gebrek aan belang en/of omdat zij niet kunnen leiden tot een andere beslissing.

3.15.

Het hof zal de beslissing in eerste aanleg uitsluitend vernietigen voor zover [appellante] onder 5.2 in de bestreden beslissing is veroordeeld om [geïntimeerde] toe te laten tot het verrichten van haar werkzaamheden als Storemanager/filiaalmanager en de bestreden Uiteraard blijft op [appellante] de verplichting rusten om [geïntimeerde] toe te laten tot haar werkzaamheden als Verkoopmedewerkster. Het hof ziet geen aanleiding om de beslissing over de proceskosten in eerste aanleg te vernietigen aangezien [appellante] in eerste aanleg in overwegende mate in het ongelijk is gesteld.

3.16.

Het hof zal de proceskosten tussen partijen, die over en weer in hoger beroep in het ongelijk zijn gesteld, compenseren zodat iedere partij de eigen kosten van het hoger beroep draagt.

3.16.

De overige vorderingen worden afgewezen.

4.De uitspraak

Het hof:

vernietigt het bestreden vonnis uitsluitend voor wat betreft de beslissing onder 5.2 en opnieuw rechtdoende wijst dat onderdeel van de vordering van [geïntimeerde] af;

bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;

compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. Rousseau, A.P. Zweers-van Vollenhoven en M.C.M. Kalmthout en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 augustus 2023.

griffier rolraadsheer