Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.329.288/01
arrest van 22 augustus 2023
in de zaak van
1.[appellant 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[appellante 2],
[appellante 2],
wonende te [woonplaats] ,
appellanten,
hierna tezamen: [appellanten] ,
advocaat: mr. B.C. van Hees te Heerlen,
tegen
1.[geïntimeerde 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[geïntimeerde 2],
[geïntimeerde 2],
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden,
hierna tezamen: [geïntimeerden] ,
advocaat: mr. B.A.I.H. Robijns te Heerlen,
op het bij (spoedappel)dagvaardingsexploot van 30 juni 2023 ingeleide hoger beroep van het mondelinge kortgedingvonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 2 juni 2023 tussen [appellanten] als eisers in conventie/verweerders in reconventie en [geïntimeerden] als gedaagden in conventie/eisers in reconventie.
1.Het geding in eerste aanleg (zaak C/03/317521/KG ZA 23-173)
Hiervoor verwijst het hof naar voornoemd vonnis.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het voornoemde dagvaardingsexploot van [appellanten] , met grieven, eiswijziging en producties;
- de memorie van antwoord van [geïntimeerden] , met producties.
- de mondelinge behandeling, waarbij partijen zijn verschenen en [appellanten] als productie 9 kleurenfoto’s met daarop vermelde aanduidingen hebben ingebracht en de producties 16-29 hebben ingebracht.
2.2
Na gevraagd arrest heeft het hof een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op de stukken van het hoger beroep en de stukken van de eerste aanleg.
3.De beoordeling
Kern van de zaak
Dit spoedappelkortgeding gaat in de kern over het tijdelijk gebruik van andermans perceel voor werk ten behoeve van het eigen perceel.
Feiten
Als gesteld en niet (voldoende) betwist, vormen de volgende feiten voor het hof het uitgangspunt.
3.1
[geïntimeerden] en [appellanten] zijn buren en eigenaars van de percelen [perceel 1] respectievelijk [perceel 2] te [plaats] .
3.2
Op perceel [perceel 1] van [geïntimeerden] heeft tegen de erfgrens met perceel [perceel 2] een garage gestaan, met daarachter nog zo’n 6 meter tuin. [geïntimeerden] willen op de plek van de inmiddels gesloopte garage een aanbouw aan hun woning realiseren, bestaande uit een kelder/garage met daarboven een woonruimte en in het verlengde daarvan (ter vervanging van een hekwerk met klimop) een muur met overkapping tot aan het einde van hun daarachter gelegen tuin. Najaar 2021 hebben [appellanten] toestemming gegeven om voor de daarvoor noodzakelijke werkzaamheden tijdelijk gebruik te maken van hun perceel [perceel 2] .
3.3
Bij op 29 april 2022 gedateerde omgevingsvergunning hebben burgemeester en wethouders van [plaats] een omgevingsvergunning verleend voor de verbouw van de woning en de bouw van een zwembad op perceel [perceel 1] van [geïntimeerden]
3.4
In november 2022 hebben [geïntimeerden] de bouwwerkzaamheden aangevangen met afgraving van een deel van de tuin op perceel [perceel 2] van [appellanten] Nadat [appellanten] hun toestemming op 5 december 2022 hadden ingetrokken, hebben de werkzaamheden voor [geïntimeerden] enige tijd stilgelegen. In e-mailverkeer hebben partijen toen overlegd over drie mogelijke opties:
de keldermuur van [geïntimeerden] verdikken en verstevigen zodat deze over de erfgrens komt;
de kelderwand van [geïntimeerden] verstevigen en [appellanten] 0,5 meter uit de erfgrens L-profielen laten plaatsen;
de verbouwingswerkzaamheden van [geïntimeerden] voortzetten zoals oorspronkelijk vergund.
[geïntimeerden] hebben geschreven optie 1 niet te willen, [appellanten] hebben geschreven optie 2 niet te willen.
3.5
Bij schrijven van 20 februari 2023 hebben [appellanten] (via hun advocaat) burgemeester en wethouders van [plaats] verzocht om de aan [geïntimeerden] verleende omgevingsvergunning in te trekken.
3.6
Ondanks dat [appellanten] op 5 en 6 maart 2023 aan (de advocaat van) [geïntimeerden] hebben geschreven over een tiental te stellen:
“(…)
Voorwaarden voor toestemming gebruik van onze grond(…)”
Voorwaarden voor toestemming gebruik van onze grond(…)”
hebben [geïntimeerden] zonder inachtneming daarvan op 6 maart 2023 de werkzaamheden hervat.
3.7
[appellanten] hebben (via hun advocaat) op [perceel 3] maart 2023 aan (de advocaat van) [geïntimeerden] geschreven:
“Hierbij stellen wij uw cliënten aansprakelijk voor de schade die de afgelopen dagen als gevolg van de bouwactiviteiten van uw cliënten is toebracht aan de achterzijde van onze kavel, rond en ook over de erfgrens met die van onze achterburen. Er is daar overduidelijk een verzakking ontstaan (…)
(…)
De aansprakelijkstelling geldt zowel voor de schade aan onze kavel, als voor eventuele claims van onze achterburen richting ons. (…)”
3.8
Bij besluit van 14 juni 2023 hebben burgemeester en wethouders van [plaats] de op 23 februari 2023 door [appellanten] verzochte intrekking van de ten behoeve van [geïntimeerden] verleende omgevingsvergunning, afgewezen.
Vorderingen en uitspraken in eerste aanleg en hoger beroep
3.9
In dit met de dagvaarding van 17 mei 2023 ingeleide kort geding hebben [appellanten] in conventie gevorderd dat de voorzieningenrechter -kort gezegd- uitvoerbaar bij voorraad:
zal bepalen dat [geïntimeerden] op verbeurte van een dwangsom voorlopig de bouwwerkzaamheden moeten staken;
zal bepalen dat [geïntimeerden] moeten overgaan tot herstel van de grond op eigen tuinhoogte tot maximaal 1 meter van de erfgrens middels het aanbrengen van een goed verdichte zandlaag met een laag teelaarde;
en [geïntimeerden] zal veroordelen in de proceskosten, met nakosten.
In reconventie hebben [geïntimeerden] gevorderd dat de voorzieningenrechter [appellanten] op verbeurte van dwangsommen:
3. zal veroordelen tot medewerking aan de verbouwingswerkzaamheden van [geïntimeerden] ;
4. zal verbieden om (onder)aannemers lastig te vallen waardoor de verbouwingswerkzaamheden stagneren en schade wordt veroorzaakt;
en [appellanten] zal veroordelen in de proceskosten.
3.1
Bij het beroepen vonnis heeft de voorzieningenrechter -samengevat- in conventie de vorderingen van [appellanten] afgewezen en [appellanten] veroordeeld in de proceskosten.
In reconventie heeft de voorzieningenrechter:
[appellanten] op verbeurte van een dwangsom veroordeeld tot medewerking aan de verbouwingswerkzaamheden van [geïntimeerden] ;
[appellanten] op verbeurte van een dwangsom verboden om (onder)aannemers van hun erf te sturen, de toegang tot hun erf te blokkeren en direct te contacteren;
[appellanten] hoofdelijk veroordeeld in de proceskosten.
3.11
In beroep formuleren [appellanten] twaalf grieven en concluderen [appellanten] in de kern dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en uitvoerbaar bij voorraad:
- (alsnog) integraal zal toewijzen de vorderingen in conventie van [appellanten] uit de eerste aanleg;
- [geïntimeerden] zal veroordelen tot terugbetaling van wat [appellanten] ter uitvoering van het beroepen vonnis heeft betaald, met wettelijke handelsrente;
- (alsnog) integraal zal afwijzen de vorderingen in reconventie van [geïntimeerden] uit de eerste aanleg;
- [geïntimeerden] zal veroordelen tot betaling van de proceskosten van de eerste aanleg in conventie en in reconventie en van het beroep;
3.12
[geïntimeerden] weerspreken de grieven en concluderen naar de kern genomen dat het hof uitvoerbaar bij voorraad:
- de vorderingen van [appellanten] in beroep zal verwerpen;
- het beroepen vonnis zal bekrachtigen;
- [appellanten] zal veroordelen in de proceskosten van dit geding.
Rechtsstrijd in hoger beroep
3.13.1
Met de in beroep geformuleerde vorderingen en grieven bepalen [appellanten] (de omvang van) het aan het hof voorliggende geding. Daardoor liggen in beroep -kort gezegd- ter beslissing voor:
I. de in conventie afgewezen vorderingen van [appellanten] om uitvoerbaar bij voorraad:
a. te bepalen dat [geïntimeerden] op verbeurte van een dwangsom voorlopig de bouwwerkzaamheden moeten staken, in ieder geval totdat partijen zijn overeengekomen of de bodemrechter heeft beslist welke condities aan het gebruik van de grond van [appellanten] zijn verbonden;
b. te bepalen dat [geïntimeerden] moeten overgaan tot herstel van de grond op eigen tuinhoogte tot maximaal 1 meter van de erfgrens middels het aanbrengen van een goed verdichte zandlaag met een laag teelaarde;
II. de in reconventie aan [geïntimeerden] toegewezen vorderingen om:
a. [appellanten] op verbeurte van een dwangsom te veroordelen tot medewerking aan de verbouwingswerkzaamheden van [geïntimeerden] ;
b. [appellanten] op verbeurte van een dwangsom te verbieden om (onder)aannemers van hun erf te sturen, de toegang tot hun erf te blokkeren en direct te contacteren.
en de vordering van [appellanten] om kort gezegd uitvoerbaar bij voorraad:
III. [geïntimeerden] te veroordelen tot terugbetaling van wat [appellanten] ter uitvoering van het beroepen vonnis heeft betaald, met wettelijke handelsrente;
en de proceskostenbeslissingen in eerste aanleg conventie en reconventie en in beroep.
3.13.2
Dat [appellanten] het geschil in volle omvang in beroep zeggen te willen voorleggen, is onvoldoende om niet duidelijk gepreciseerde geschilpunten door het hof opnieuw te laten onderzoeken. [appellanten] hoeven geen expliciete grieven te formuleren, maar moeten duidelijk maken welke beslissingen van de voorzieningenrechter precies onjuist worden geacht en welke bezwaren [appellanten] daartegen ter vernietiging aanvoeren, zodat (voldoende) duidelijk is waarover het hof moet oordelen en waartegen [geïntimeerden] zich in beroep moeten verweren.
3.13.3
Bij gebreke van daartegen ingesteld (incidenteel) beroep is het door de voorzieningenrechter afgewezen deel van de aan [geïntimeerden] toegewezen vorderingen II.a en II.b in beroep niet (meer) aan de orde.
3.13.4
Verder spitst dit beroep zich toe op de rechtsverhouding tussen partijen. Met name mogelijke andere buren en de gemeente [plaats] zijn hierin geen partij en de relatie van [appellanten] en/of [geïntimeerden] tot die derden, ligt hier ook niet voor onderzoek en beoordeling aan het hof voor.
Spoedeisend belang
3.14.1
Het hof oordeelt het voor kort geding vereiste spoedeisend belang voor de door [appellanten] gevorderde voorzieningen I.a en I.b op dit moment (nog steeds) aanwezig. Dat spoedeisend belang volgt al uit de aard van de verlangde voorzieningen, doordat [appellanten] bescherming vragen tegen een onrechtmatige inbreuk op hun eigendomsrecht en persoonlijke levenssfeer en tegen onrechtmatige hinder, waarbij -volgens [appellanten] - onrechtmatig handelen van [geïntimeerden] voor [appellanten] de aanleg en het normaal gebruik van hun eigen tuin belet en verder oplopende schade tot gevolg zal hebben.
3.14.2
Het hof oordeelt ook het voor kort geding vereiste spoedeisend belang voor de door [geïntimeerden] gevorderde voorzieningen II.a en II.b op dit moment (nog steeds) aanwezig. Ook dat spoedeisend belang volgt al uit de aard van de verlangde voorzieningen, waarmee [geïntimeerden] de aangevangen verbouwing ter vernieuwing en verbetering van hun eigendom veilig willen afronden en een onnodig geachte bouwstop die tot onveiligheid, vertraging en oplopende kosten zal leiden, zoveel mogelijk willen vermijden.
3.14.3
Door een eventuele vernietiging van het beroepen vonnis ontvalt de rechtsgrond aan wat [appellanten] mogelijk ter uitvoering van de aan [geïntimeerden] toegewezen vorderingen II.a en II.b hebben betaald en ontstaat van rechtswege een vordering om dat als onverschuldigd betaald terug te vorderen. De daartoe door [appellanten] ingestelde vordering III strekt (alleen) ter verkrijging van een executoriale titel en het hof kan ook zo’n voorziening in dit kort geding geven.
3.14.4
Of dat alles terecht is en (of en) in hoeverre de vorderingen van [appellanten] en/of [geïntimeerden] in kort geding ook toewijsbaar zullen blijken, is een andere kwestie en zal het hof hierna onderzoeken.
De grieven
3.15
Het hof zal de twaalf grieven gezamenlijk behandelen. Met inachtneming van het voorgaande liggen daarmee de voornoemde vorderingen I.a, I.b en III van [appellanten] en de vorderingen II.a en II.b van [geïntimeerden] aan het hof ter beslissing voor.
3.16
Ter onderbouwing van hun eigen vorderingen I.a, I.b en III en als verweer tegen die van [geïntimeerden] voeren [appellanten] -in hoofdlijn- het navolgende aan.
[appellanten] hebben de toestemming voor het gebruik van hun perceel [perceel 2] in goed vertrouwen gegeven, in de veronderstelling dat het tijdelijk zou zijn en niet tot onnodige schade of een enorme eigendomsinbreuk zou leiden. [geïntimeerden] hebben de (ver)bouw meermalen uitgesteld en tot november 2022 nooit een concrete planning afgegeven. Daarna is de tuin van [appellanten] over een breedte van zo’n 4 meter en een voorlopige diepte van zo’n 2 meter afgegraven, waardoor aanvulling tot de oorspronkelijke tuinhoogte nog jarenlang zal leiden tot het inklinken van de aangevulde grond. [geïntimeerden] willen de grond van [appellanten] zelfs nog dieper uitgraven, hetgeen een tuinaanleg door [appellanten] nog meer bemoeilijkt. Bovendien maken [appellanten] zich zorgen over de stabiliteit en waterdichtheid van de door [geïntimeerden] te realiseren buitengevel, die ook voor [appellanten] een grondkerende functie hoort te krijgen maar waarmee [geïntimeerden] geen rekening houden.
3.17
[geïntimeerden] voeren ter onderbouwing van hun eigen vorderingen II.a en II.b en als verweer tegen die van [appellanten] -in hoofdlijn- het navolgende aan.
[appellanten] moeten de grondhoogtes accepteren zoals deze aanvankelijk waren en in het kader van het vergunningtraject ten behoeve van [geïntimeerden] zijn opgemeten, maar [appellanten] willen meer en frusteren onrechtmatig de gestarte werkzaamheden. Alle (ver)bouwingen zijn door de gemeente vergund en alle constructies voldoen aan de daarvoor geldende normen. [appellanten] behoren de toegezegde medewerking te verlenen voor de ten behoeve van de onroerende zaak van [geïntimeerden] te verrichten werkzaamheden, zeker nu [geïntimeerden] al bij herhaling hebben gegarandeerd dat de toestand van de grond zoals die vooraf was ook zo hersteld zal worden en een schadeloosstelling zal plaatsvinden. De belangen van [geïntimeerden] om de werkzaamheden goed en deugdelijk voort te zetten, wegen zwaarder dan die van [appellanten] om de bouw stil te leggen.
3.18.1.
Voor zover [geïntimeerden] duidelijkheid verlangen over de door partijen overeen te komen of de bodemrechter te beslissen condities die aan het gebruik van de grond van [appellanten] zijn verbonden, zal de maatstaf daarvoor met inachtneming van artikel 5:56 BW Pro moeten worden gevonden. Dat door de wetgever ruim geformuleerde artikel bepaalt:
“Wanneer het voor het verrichten van werkzaamheden ten behoeve van een onroerende zaak noodzakelijk is van een andere onroerende zaak tijdelijk gebruik te maken, is de eigenaar van deze zaak gehouden dit na behoorlijke kennisgeving en tegen schadeloosstelling toe te staan, tenzij er voor deze eigenaar gewichtige redenen bestaan dit gebruik te weigeren of tot een later tijdstip te doen uitstellen.”
3.18.2.
Dat tot uitgangspunt nemend, zijn niet de voorafgaande instemming van [appellanten] of eventuele toezeggingen van [geïntimeerden] doorslaggevend, maar spitst dit kort geding zich toe op het partijdebat over de door [geïntimeerden] gestelde noodzakelijkheid om voor de bouwwerkzaamheden van [geïntimeerden] op hun perceel [perceel 1] tijdelijk gebruik te maken van het naburige perceel [perceel 2] . Als die noodzakelijkheid er blijkt te zijn, zijn [appellanten] immers verplicht om dat tijdelijke gebruik (na behoorlijke kennisgeving en tegen schadeloosstelling) toe te staan, tenzij door [appellanten] in te roepen gewichtige redenen rechtvaardigen om dat tijdelijk gebruik te weigeren of tot een later tijdstip te doen uitstellen.
3.18.3
Dat brengt het hof er toe om hierna achtereenvolgens de navolgende twistpunten te bezien:
- de door [geïntimeerden] gestelde noodzakelijkheid om voor de bouwwerkzaamheden van [geïntimeerden] op hun perceel [perceel 1] tijdelijk gebruik te maken van het naburige perceel [perceel 2] van [appellanten] ;
- de vooraf vereiste behoorlijke kennisgeving van de te verrichten werkzaamheden;
- de voor dat tijdelijk gebruik door [geïntimeerden] aan [appellanten] te verstrekken schadeloosstelling;
- de door [appellanten] ingeroepen gewichtige redenen om dat tijdelijk gebruik te weigeren of tot een later tijdstip te doen uitstellen en afweging van partijbelangen.
Noodzaak tot tijdelijk gebruik
3.19.1.
In het kader van artikel 5:56 BW Pro hoeven [appellanten] slechts noodzakelijk gebruik te dulden. Dit betekent onder meer dat het tijdelijk gebruik van hun perceel [perceel 2] tot een minimum dient worden beperkt en dat het tijdelijk gebruik slechts is toegestaan wanneer alternatieven redelijkerwijs kunnen worden geacht te ontbreken. Dat [geïntimeerden] voor de beoogde bouwwerkzaamheden op hun perceel [perceel 1] tijdelijk gebruik moeten (kunnen) maken van perceel [perceel 2] van [appellanten] , lijkt voorshands niet onaannemelijk. Of daarvoor de reeds ingezette forse afgravingen van perceel [perceel 2] noodzakelijk zijn en daarvoor redelijkerwijs geen alternatieven beschikbaar waren geweest, is voorshands echter niet zonder meer duidelijk. Enerzijds staven [geïntimeerden] onvoldoende hun bewering dat een zogenoemde (op perceel [perceel 2] van [appellanten] aan te brengen) Berlinerwand voor hen financieel onhaalbaar en technisch zelfs onmogelijk is. Anderzijds staven [appellanten] onvoldoende hun bewering dat een dergelijke Berlinerwand (thans nog) een reëel alternatief voor de forse afgraving van hun grond vormt. [appellanten] verwijzen hiervoor naar een Inspectierapport van 13 april 2013 (in opdracht van hun rechtsbijstandverzekeraar opgesteld) en de schriftelijke verklaring van 13 juni 2023 van [de bouwkundige] . Dat blijkens die stukken volgens [de bouwkundige] een Berlinerwand een mogelijk alternatief zou zijn geweest, maakt echter nog niet zonder meer duidelijk dat het plaatsen daarvan als een technisch mogelijk alternatief -mede vanwege de mogelijke meerkosten- redelijkerwijs ook van [geïntimeerden] mag worden gevergd. Voor zover [appellanten] verder nog opwerpen dat ook een stalen damwand een mogelijk alternatief zou zijn geweest, ontbreekt ook daarvoor een voldoende concrete onderbouwing.
3.19.2.
Het hof oordeelt voorshands voldoende aannemelijk dat voor de beoogde bouwwerkzaamheden op perceel [perceel 1] van [geïntimeerden] tijdelijk gebruik van perceel [perceel 2] van [appellanten] aangewezen is, maar dat onduidelijk blijft of de reeds ingezette forse afgravingen van perceel [perceel 2] daarvoor noodzakelijk zijn en dat daarvoor redelijkerwijs geen alternatieven beschikbaar waren geweest. Het hof kan er evenwel niet aan voorbijzien dat de forse afgravingen van perceel [perceel 2] inmiddels al feitelijk zijn ingezet. Zo is volgens [appellanten] hun perceel [perceel 2] inmiddels al over een breedte van zo’n 4 meter en een voorlopige diepte van ruim 2 meter afgegraven, terwijl volgens [geïntimeerden] nog verdergaande afgravingen noodzakelijk zijn om de nodige bouwwerkzaamheden op hun perceel [perceel 1] te kunnen verrichten. Van de zijde van [appellanten] is op de mondelinge behandeling toegegeven inmiddels niet (meer) te denken dat het nu nog nuttig is om alsnog een Berlinerwand te plaatsen.
Behoorlijke kennisgeving vooraf
3.20.1.
Mede gezien hun wetenschap dat [geïntimeerden] op de plek van de inmiddels gesloopte garage, dus vanaf de erfgrens met het perceel van [appellanten] , een aanbouw aan hun woning willen realiseren in de vorm van een kelder/garage met daarboven een woonruimte, hebben [geïntimeerden] hen behoorlijk kennisgegeven van de te verrichten werkzaamheden. De vereiste kennisgeving beperkt zich in beginsel tot de aard en het moment van de te verrichten werkzaamheden, maar behoeft niet de exacte uitvoering ervan te omvatten. Dat grond van hun perceel [perceel 2] afgegraven zou moeten worden, hadden [appellanten] dan ook kunnen bevroeden, omdat tot op de erfgrens gebouwd zou gaan worden en zij wisten dat onder meer een kelder gerealiseerd zou gaan worden. De mate waarin grond afgegraven zou worden wellicht niet, maar dat maakt de informatieverstrekking door [geïntimeerden] nog niet onbehoorlijk. Dat [appellanten] vooraf meer detailinformatie over de aangekondigde bouwwerkzaamheden hadden willen hebben dan [geïntimeerden] hun heeft verstrekt, maakt nog niet zonder meer dat [geïntimeerden] tekort zijn geschoten in de op basis van artikel 5:56 BW Pro op hen rustende kennisgevingsplicht.
3.20.2.
Voor zover [appellanten] nu (tijdens het tijdelijk gebruik van hun perceel [perceel 2] ) al duidelijkheid verlangen over de uiteindelijk door [geïntimeerden] terug te brengen (staat van de) grond en grondhoogtes, valt dat niet onder de hier bedoelde kennisgeving van te verrichten bouwactiviteiten, maar betreft dat (een mogelijk onderdeel van) de uiteindelijk op [geïntimeerden] rustende schadeloosstellingverplichting. De door [appellanten] nu al verlangde duidelijkheid over de eindsituatie, overstijgt de op [geïntimeerden] rustende kennisgevingsplicht van artikel 5:56 BW Pro en zal pas aan de orde kunnen komen bij een vaststelling en beoordeling van de uiteindelijk op [geïntimeerden] rustende schadeloosstellingsplicht. Dat is voor nu echter nog (veel) te prematuur.
Verplichte schadeloosstelling
3.21
De voor het tijdelijk gebruik door [geïntimeerden] aan [appellanten] te verstrekken schadeloosstelling en met name de vorm en omvang daarvan, dienen te worden bepaald aan de hand van artikel 6:95 e.v. BW. De omvang van deze verplichte schadeloosstelling kan in beginsel pas worden beoordeeld en vastgesteld als het tijdelijk gebruik van perceel [perceel 2] voor de bouwwerkzaamheden van [geïntimeerden] op hun perceel [perceel 1] uiteindelijk zal zijn geëindigd. Anders dan [appellanten] mogelijk menen, kunnen [geïntimeerden] nog niet in verzuim zijn geraakt met de nakoming van een op grond van artikel 5:56 BW Pro op [geïntimeerden] rustende schadeloosstellingsplicht.
Gewichtige redenen tot weigering of uitstel en belangenafweging
3.22.1
Mede in het licht van het voorgaande wegen de door [appellanten] ingeroepen redenen om het tijdelijk gebruik van hun perceel [perceel 2] (verder) te weigeren of tot een later tijdstip te doen uitstellen, nu niet op tegen de belangen van [geïntimeerden] om de reeds ingezette forse afgravingen van perceel [perceel 2] af te (kunnen) ronden. Beide partijen hebben er belang bij dat de reeds ingezette forse afgravingen van perceel [perceel 2] nu zo spoedig mogelijk kunnen worden afgerond. De in dit geding door [appellanten] nagestreefde situatie leidt tot een uiteindelijke vertraging en langer tijdelijk gebruik van hun perceel [perceel 2] ten behoeve van de bouw op perceel [perceel 1] van [geïntimeerden] , terwijl [geïntimeerden] ter zitting aangeven dat bij voortzetting van het al ingezette gebruik van perceel [perceel 2] de benodigde afgraving in november 2023 klaar zal zijn en naar verwachting in januari 2024 zal kunnen worden begonnen met het herstel ervan. De verstoord blijkende relatie tussen partijen vormt onvoldoende reden om nu het verdere gebruik van perceel [perceel 2] aan [geïntimeerden] te ontzeggen of uit te stellen. Dat bij voortzetting van de werkzaamheden een gevaar zal ontstaan voor (structurele) schade aan de woning van [appellanten] is voorshands niet aannemelijk.
3.22.2
[appellanten] wijzen op wat [de bouwkundige] in dit verband heeft beschreven, maar dat zijn vooral aanbevelingen en geen concrete bevindingen die de zorgen van [appellanten] (voldoende) staven. Het besluit van 14 juni 2023 van burgemeester en wethouders van [plaats] bevat ook geen aanknopingspunten die de zorgen van [appellanten] (voldoende) staven. Dat besluit wijst er veeleer op dat het perceel van [appellanten] geen noemenswaardig veiligheidsrisico loopt, ook niet door de nog verder uit te graven bouwput, met name waar dat besluit in reactie op door [appellanten] gemelde gebreken vermeldt:
“(…) Op basis van de meest recente constructieve bescheiden kan als volgt worden
gereageerd op de drie door u aangevoerde gebreken:
1. De muur van de overdekte buitenruimte nabij de erfgrens aan [perceel 2] wordt tenminste tot de grondkerende hoogte uitgevoerd in gewapend beton. Indien wordt uitgegaan van de in uw verzoek aangedragen grondhoogte, is deze muur voldoende bestand tegen de te verwachten gronddruk. De muur zal derhalve niet instorten.
2. De muur van de overdekte buitenruimte nabij de erfgrens aan [adres] wordt tenminste tot de grondkerende hoogte uitgevoerd in gewapend beton. Indien wordt uitgegaan van de in uw verzoek aangedragen grondhoogte, is deze muur voldoende bestand tegen de te verwachten gronddruk. Instorting van de grond van [adres] in de tuin van [perceel 2] zal derhalve niet plaatsvinden.
3. De peilhoogte zoals genoemd in het Ontwerpadvies betreft enkel een aanname. De daadwerkelijke peilhoogte is 0,59 meter hoger dan deze aanname, zijnde 157,76 meter. Dit houdt in dat de diepte van de bouwput ongeveer 154,49 meter zal bedragen. Daarnaast wordt in het ontwerpadvies niet gesproken over de dorpelhoogte, maar het aanlegniveau. Hiermee is gedoeld op de onderzijde van de funderingsbalk van de kelder. De peilhoogte van de onderzijde van de fundering van de kelder van [perceel 2] bedraagt 155,97 meter, op basis van de door u opgegeven dorpelhoogte. Het hoogteverschil tussen het ontgravingsniveau en het aanlegniveau bedraagt derhalve 1,48 meter.
Om te kunnen verifiëren dat de bouwput voldoende stabiel is, wordt voor de breedte van de bouwput uitgegaan van een ruime marge van 1 meter. In dat geval is de afstand tussen het diepste punt van de ontgraving en de fundering van [perceel 2] tenminste 4,7 m. Bij een ontgravingshoek van 30 graden is het grondniveau na 2,6 m, gerekend vanaf het diepste punt van de ontgraving, op het niveau van de onderzijde van de fundering van [perceel 2] . Dit is op 2,1 m vanaf de bebouwing van [perceel 2] . De bebouwing van [perceel 2] staat op palen van 7,5 m lengte. Beïnvloeding van de fundering van [perceel 2] is daarmee uitgesloten. De gekozen bouwwijze levert derhalve geen gevaar op voor de stabiliteit van [perceel 2] en [perceel 3] . (…)”
Dat [appellanten] blijkens het verhandelde op de mondelinge behandeling inmiddels bezwaar tegen dat besluit van 14 juni 2023 hebben gemaakt, doet het hof hierover niet anders oordelen. De bij [appellanten] bestaande vrees voor schade, onveiligheid en instabiliteit vormen dan ook onvoldoende reden om aan [geïntimeerden] het verdere gebruik van perceel [perceel 2] nu te ontzeggen. Zoals eerder al overwogen, zal de omvang van de verplichte schadeloosstelling in beginsel pas kunnen worden beoordeeld en vastgesteld na de beëindiging van het tijdelijk gebruik van perceel [perceel 2] voor de bouwwerkzaamheden van [geïntimeerden] op hun perceel [perceel 1] . Verder onderschrijft het hof het voorshands oordeel van de voorzieningenrechter dat de veiligheid en stabiliteit van alle hier uit te voeren werken gebaat is met het spoedig voltooien van de bouwwerkzaamheden op een voldoende veilige en verantwoorde manier.
3.22.3
Verder klagen [appellanten] ten onrechte dat de voorzieningenrechter niet zonder nadere motivering aannemelijk heeft mogen oordelen dat -samengevat- (onder)aannemers liever klussen aannemen waarover geen conflict bestaat, dan klussen die onderwerp zijn van een burengeschil. Hiermee miskennen [appellanten] dat de voorzieningenrechter een feit van algemene bekendheid of algemene ervaringsregel heeft willen aanhalen, hetgeen de rechter (ambtshalve) mag doen en geen nadere motivering of bewijs behoeft. Bovendien leidt deze klacht -zelfs bij juistheid- nog niet tot andere (dan door de voorzieningenrechter gegeven) eindbeslissingen, zodat deze klacht tot niets kan leiden.
3.22.4
Net als de voorzieningenrechter, komt het hof tot het oordeel dat het belang van [geïntimeerden] uiteindelijk zwaarder weegt dan het belang van [appellanten] Anders dan [appellanten] menen, wordt hiermee niet aan hun belangen voorbij gegaan, maar worden die alleen anders (af)gewogen dan zij zelf hebben verdedigd.
Bewijsaanbiedingen
3.23
Het hof passeert de door partijen gedane bewijsaanbiedingen omdat het beperkte kader van dit kort geding zich niet voor (nader) feitenonderzoek of bewijslevering leent.
Slotsom
3.24.1
Nu bovendien gesteld noch gebleken is van omstandigheden om de hoogte van een opgelegde dwangsom te wijzigen, concludeert het hof op basis van al het voorgaande dat de voorzieningenrechter de vorderingen I.a en I.b van [appellanten] terecht heeft afgewezen en de vorderingen II.a en II.b van [geïntimeerden] terecht heeft toegewezen. Het beroep van [appellanten] moet worden verworpen. De voorzieningenrechter heeft [appellanten] correct als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van de eerste aanleg in conventie en reconventie veroordeeld. Het hof zal het beroepen vonnis bekrachtigen voor zover dat in hoger beroep voorligt.
3.24.2
In het licht van de voornoemde beslissingen is ook vordering III van [appellanten] in beroep niet toewijsbaar en zal het hof [appellanten] als de in beroep overwegend in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten van het hoger beroep veroordelen. Daarbij zal het hof de salariskosten begroten op basis van het forfaitaire liquidatietarief en ook de verlangde uitvoerbaarverklaring bij voorraad toewijzen. Wat partijen verder nog aanvoeren, bevat geen feiten die het hof anders kunnen doen beslissen. Het hof beslist als volgt.
5.De uitspraak
Het hof:
verwerpt het beroep van [appellanten] ;
bekrachtigt het beroepen vonnis van 2 juni 2023 voor zover dat aan het hof voorligt;
veroordeelt [appellanten] in de proceskosten van dit hoger beroep en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] op € 343,-- aan griffierecht en op € 2.366,-- aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders in beroep gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, R.J.M. Cremers en R.W. Karskens en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 augustus 2023.
griffier rolraadsheer