ECLI:NL:GHSHE:2023:3491 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Hoger beroep wegens opzettelijk bezit van cocaïne en hero...

Uitspraak

Parketnummer : 20-002396-22

Uitspraak : 19 oktober 2023

TEGENSPRAAK

(Art. 279 Sv Pro)

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

's-Hertogenbosch

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 18 oktober 2022, in de strafzaak met parketnummer 02-134758-22 tegen:

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1997,

zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.

Hoger beroep

De politierechter heeft verdachte veroordeeld ter zake van:

“opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder Pro C van de Opiumwet gegeven verbod”;

tot:

- een gevangenisstraf van 2 dagen met aftrek van voorarrest; en

- een taakstraf van 150 uren subsidiair 75 dagen vervangende hechtenis.

Verder heeft de politierechter beslist omtrent het beslag.

Van de zijde van de verdachte is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep en in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de politierechter zal bevestigen met uitzondering van de opgelegde straf en de verdachte zal veroordelen tot een gevangenisstraf van 2 dagen met aftrek van voorarrest en een taakstraf van 75 uren subsidiair 35 dagen vervangende hechtenis.

De verdediging heeft verweer gevoerd betreffende de bewezenverklaring en de straf.

Vonnis waarvan beroep

Het hof kan zich op onderdelen niet met het beroepen vonnis verenigen. Om redenen van efficiëntie zal het hof evenwel het gehele vonnis vernietigen.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

hij op of omstreeks 31 mei 2022 te Etten-Leur, in elk geval in Nederland, opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 6,9 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne en/of ongeveer 1,2 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende heroïne, zijnde cocaïne en/of heroïne, (telkens) een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;

De in de tenlastelegging voorkomende taal- en/of schrijffouten of omissies zijn verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij op 31 mei 2022 te Etten-Leur opzettelijk aanwezig heeft gehad 6,9 gram cocaïne en 1,2 gram heroïne, zijnde cocaïne en heroïne, (telkens) een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I.

Het hof acht niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders ten laste is gelegd dan hierboven bewezen is verklaard, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken.

Bewijsmiddelen

Indien tegen dit verkorte arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het arrest. Deze aanvulling wordt dan aan dit arrest gehecht.

Bewijsoverwegingen

De beslissing dat het bewezenverklaarde door de verdachte is begaan, berust op de

feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen in onderlinge samenhang beschouwd.

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat verdachte moet worden vrijgesproken omdat verdachte de drugs niet opzettelijk aanwezig heeft gehad. In dat kader heeft de verdediging tevens aangevoerd dat de getuigenverklaring van [getuige] van het bewijs dient te worden uitgesloten omdat deze verklaring onbetrouwbaar is.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Het hof stelt voorop dat voor de vraag of de verdachte opzettelijk drugs aanwezig heeft gehad als bedoeld in artikel 2, onder C van de Opiumwet, op grond van bestendige jurisprudentie vereist is dat: a) de drugs zich in de ‘machtssfeer’ van de verdachte bevinden en, b) dat de verdachte op de hoogte is van de aanwezigheid van de drugs.

Voor wat betreft het eerste vereiste geldt dat om te kunnen aannemen dat verdovende middelen zich in de machtssfeer van de verdachte bevinden, uit feiten en omstandigheden – al dan niet in hun onderlinge samenhang beschouwd – dient te kunnen worden afgeleid dat de verdachte een zodanige macht kon uitoefenen over de verdovende middelen dat de verdachte geacht kan worden die verdovende middelen aanwezig te hebben gehad. Daarbij is niet doorslaggevend aan wie die drugs toebehoren. Er hoeft daarnaast ook geen sprake te zijn van enige beschikkings- of beheersbevoegdheid ten aanzien van die drugs.

Voor wat betreft het tweede vereiste geldt dat die wetenschap/het opzet ook kan worden ingevuld in de vorm van voorwaardelijk opzet, waarbij de verdachte ten minste bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard op het aanwezig zijn van de drugs (vgl. HR 23 september 1980, ECLI:NL:HR:1980:AC6985; HR 28 mei 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC8903; HR 15 september 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC4312 en HR 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3696).

In het licht van deze vooropstelling stelt het hof het navolgende vast.

In verband met grootschalige drugsoverlast zijn er waarnemingen bij enkele voertuigen gedaan die lijken te duiden op de handel in verdovende middelen. Een van deze voertuigen betrof een groene Opel Astra met kenteken [kenteken] . Op 6 mei 2022 werd verdachte als bestuurder van deze auto gezien. Verdachte heeft antecedenten op het gebied van drugs.

Op 31 mei 2022 wordt voornoemde auto in observatie genomen en wordt gezien dat deze parkeerde langs de weg op de Wintertaling in Etten-Leur en dat verdachte de bestuurder van de auto was.

Vervolgens wordt gezien dat er een andere auto achter de Opel parkeerde, dat er een vrouw uit die auto stapte en als bijrijder in de Opel stapte. Na enkele seconden wordt gezien dat de vrouw weer uitstapte en terugliep naar haar voertuig enkele handelingen in haar voertuig verrichtte, weer terugliep naar de Opel en wederom op de bijrijdersstoel plaatsnam. Na enkele seconden stapte zij weer uit en liep richting haar eigen auto waarna de Opel wegreed en enkele minuten later stopte bij een benzinestation, waar verdachte de auto verliet en het tankstation binnenliep. Bij het verlaten van het tankstation werd verdachte aangehouden.

De auto van verdachte werd door verbalisanten doorzocht. Bij de lampenkap in het dak konden twee stukken paneel worden weggetrokken waarna achter de lampen een boterhamzakje met daarin gripzakjes met wit- en bruin poeder werd aangetroffen die na onderzoek cocaïne en heroïne bleken te bevatten.

De vrouw die haar auto achter de Opel van verdachte parkeerde, is de getuige [getuige] . Bij de politie heeft zij verklaard op 31 mei 2022 een dealer te hebben geappt om drugs te kopen, te weten cocaïne en heroïne. Met de dealer werd aan de Wintertaling te Etten-Leur afgesproken en de getuige parkeerde haar auto achter de auto van verdachte en stapte als bijrijder in de auto van verdachte. Omdat zij het geld voor de drugs niet kon vinden, is zij uitgestapt, weer terug naar haar auto gelopen, kon ook daar het geld niet vinden, is wederom teruggelopen naar de auto van verdachte, is daar als bijrijder ingestapt, waarna verdachte – omdat zij het geld niet had – boos wegreed.

Bij de raadsheer-commissaris heeft de getuige verklaard dat zij twee keer bij verdachte drugs heeft gekocht, een keer was verdachte met een ander en bijrijder van de auto en de tweede keer, op 31 mei 2022, was het verdachte alleen met de auto.

Verdachte heeft bij de politie verklaard dat de auto niet van hem was maar van een ander en dat hij deze op 31 mei 2022 voor de eerste keer had geleend. Op vragen naar de persoon van wie verdachte de auto had geleend en waarom hij die dag in Etten-Leur was heeft verdachte zich op zijn zwijgrecht beroepen en heeft verklaard dat hij niet wist van cocaïne en heroïne in een verborgen ruimte van de auto. Evenmin heeft verdachte willen verklaren over de drugsdeal en waarom de koper van de drugs bij hem tot twee keer toe in de auto is gestapt. Verdachte is ter zitting in eerste aanleg noch ter zitting in hoger beroep verschenen om opheldering te verschaffen.

Het hof leidt uit het vorenstaande af dat verdachte met [getuige] een afspraak had gemaakt om cocaïne en heroïne te leveren. Verdachte is daarop met een auto met in een verborgen ruimte gripzakjes met cocaïne en heroïne naar de Wintertaling te Etten-Leur gereden waarna uiteindelijk geen aflevering aan [getuige] kon plaatsvinden omdat zij haar geld niet kon vinden.

Anders dan het primaire standpunt van de verdediging ziet het hof geen aanleiding de verklaring van [getuige] over – kort gezegd – de drugsdeal met verdachte als onbetrouwbaar van het bewijs uit te sluiten. De getuige heeft bij de politie en de raadsheer-commissaris op hoofdlijnen hieromtrent consistent verklaard. Bovendien wordt haar verklaring bevestigd door de waarnemingen tijdens de observatie door de politie.

Het hof is gelet op het feit dat verdachte met [getuige] had afgesproken dat hij haar cocaïne en heroïne zou leveren en juist met die vedomi in zijn auto naar de afgesproken plaats is gereden van oordeel dat deze cocaïne en heroïne zich in de machtssfeer van verdachte hebben bevonden en dat verdachte op zijn minst voorwaardelijk opzet heeft gehad op de aanwezigheid van de heroïne en cocaïne in de auto. Dat de cocaïne en heroïne zich in een verborgen ruimte achter een lampenkap in het dak van de auto bevonden doet aan dit oordeel niet af.

Het hof betrekt bij dit oordeel tevens dat verdachte geen verklaring heeft gegeven waar dit wel van hem had mogen worden verwacht en dat voor zover verdachte wel iets heeft verklaard, dit aantoonbaar onjuist is. Het hof doelt hierbij op de mededeling van verdachte dat hij op 31 mei 2022 voor de eerste maal de Opel heeft geleend terwijl verdachte eerder op 6 mei 2022 in de betreffende auto als bestuurder is gezien. Verder betrekt het hof bij dit oordeel dat verdachte antecedenten heeft ter zake van Opiumwetdelicten en dat verdachte eerder vanuit een auto aan de getuige drugs heeft verkocht en dat de auto waarin verdachte op 31 mei 2022 zat eerder is waargenomen bij situaties de leken te duiden op de handel in verdovende middelen.

Met de politierechter is het hof van oordeel dat het ten laste gelegde is bewezen en verwerpt het andersluidende standpunt van de verdediging.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Het bewezenverklaarde levert op:

Opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder Pro C van de Opiumwet gegeven verbod.

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezenverklaarde uitsluiten.

Het feit is strafbaar.

Strafbaarheid van de verdachte

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten. De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezenverklaarde.

Op te leggen sanctie

Het hof heeft bij de bepaling van de op te leggen straf gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen. Daarnaast is gelet op de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komende in de hierop gestelde wettelijke strafmaxima en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd.

De politierechter heeft verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf van 2 dagen met aftrek van voorarrest en een taakstraf van 150 uren subsidiair 75 dagen hechtenis. De advocaat-generaal heeft eenzelfde gevangenisstraf gevorderd maar dan met een taakstraf van 75 uren subsidiair 37 dagen hechtenis in verband met de toepasselijkheid van artikel 63 Wetboek Pro van Strafrecht. De verdediging heeft gesteld dat naast de door de politierechter opgelegde gevangenisstraf kan worden volstaan met een taakstraf van 30 uren subsidiair 15 dagen hechtenis omdat niet blijkt van een dealerindicatie.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het opzettelijk aanwezig hebben van 6,9 gram cocaïne en 1,2 gram heroïne.

Anders dan de verdediging maar met de politierechter is het hof van oordeel dat van een dealerindicatie sprake is. Het hof leidt dit af uit de omstandigheid dat verdachte 29 kleine gripzakjes met in totaal 6,7gram cocaïne en 6 gripzakjes met in totaal 1,2 gram heroïne aanwezig heeft gehad en dat is gebleken van een drugsdeal tussen verdachte en [getuige] .

Uit het de verdachte betreffende uittreksel justitiële documentatie d.d. 15 augustus 2023 volgt dat verdachte eerder is veroordeeld ter zake Opiumwetdelicten en blijkt van de toepasselijkheid van artikelen 22b en 63 van het Wetboek van Strafrecht.

Gelet op de aanwezigheid van een dealerindicatie en de recidive ter zake Opiumwetdelicten is het hof van oordeel dat de door de advocaat-generaal gevorderde straf passend is en dat hetgeen door de verdediging ter zake de strafmaat naar voren is gebracht hieraan onvoldoende recht doet.

Beslag

Hennep

De hierna te noemen inbeslaggenomen hennep, dat nog niet is teruggegeven, behoort aan de verdachte toe. Het is bij gelegenheid van het onderzoek naar het begane misdrijf aangetroffen. Het zal worden onttrokken aan het verkeer aangezien het van zodanige aard is, dat het ongecontroleerde bezit van dat voorwerp in strijd is met de wet en het kan dienen tot het begaan van soortgelijke feiten.

Cocaïne en heroïne

De hierna te noemen in beslag genomen en nog niet teruggegeven hoeveelheden cocaïne en heroïne, met betrekking tot welke het tenlastegelegde en bewezenverklaarde is begaan, dienen te worden onttrokken aan het verkeer, aangezien het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De beslissing is gegrond op de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet en de artikelen 9, 22c, 22d en 63 van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze ten tijde van het bewezenverklaarde rechtens golden dan wel ten tijde van het wijzen van dit arrest rechtens gelden.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
2 (twee) dagen.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Veroordeelt de verdachte tot een
taakstrafvoor de duur van
75 (vijfenzeventig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door
37 (zevenendertig) dagen hechtenis.

Beveelt de
onttrekking aan het verkeervan het in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerp, te weten:

-1,3 gram hennep.

-6,9 gram cocaïne;

-1,2 gram heroïne.

Aldus gewezen door:

mr. O.M.J.J. van de Loo, voorzitter,

mr. J.T.F.M. van Krieken en mr. F. van Es, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. J.H.W. Van der Meijs, griffier,

en op 19 oktober 2023 ter openbare terechtzitting uitgesproken.