ECLI:NL:GHSHE:2023:3566

Uitspraak

Parketnummer : 20-001691-22

Uitspraak : 13 oktober 2023

TEGENSPRAAK (ex art. 279 Sv)

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

's-Hertogenbosch

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 12 juli 2022, in de strafzaak met parketnummer 02-029414-20 tegen:

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats 1] op [geboortedag 1] 1977,

wonende te [adres 1] .

Hoger beroep

Van de zijde van de verdachte is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep en in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het primair tenlastegelegde bewezen zal verklaren en de verdachte zal veroordelen tot een geheel voorwaardelijke taakstraf voor de duur van 40 uren, subsidiair 20 dagen hechtenis, met een proeftijd van 2 jaren.

Door de raadsman is namens de verdachte bepleit dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het hem primair en subsidiair tenlastegelegde, dan wel dat hij dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.

Vonnis waarvan beroep

Het beroepen vonnis zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere bewezenverklaring komt dan de politierechter.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

hij op of omstreeks 3 februari 2020, te Breda [adres 2] , tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, in een aldaar gelegen (bedrijfs-)pand en/of gebouw [ [adres 2] ]), waarvan het gebruik door de rechthebbende(n) is beëindigd, wederrechtelijk is binnengedrongen en/of zich wederrechtelijk aldaar heeft vertoefd;

subsidiair althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

hij op of omstreeks 3 februari 2020, te Breda [adres 2] , tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, wederrechtelijk is binnengedrongen in een aldaar gelegen (bedrijfs-)pand en/of gebouw [ [adres 2] ]), in elk geval in een besloten lokaal, in gebruik bij [bedrijf 1] , in elk geval bij een ander of anderen dan bij hem, verdachte

en/of zijn mededader(s).

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het primair tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij op 3 februari 2020, te Breda [adres 2] , tezamen en in vereniging met anderen, in een aldaar gelegen bedrijfspand [adres 2] , waarvan het gebruik door de rechthebbende is beëindigd, wederrechtelijk heeft vertoefd.

Het hof acht niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders ten laste is gelegd dan hierboven bewezen is verklaard, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken.

Bewijsmiddelen

De paginanummers die in onderstaande bewijsmiddelen zijn genoemd verwijzen naar pagina’s van het eindproces-verbaal van de politie Eenheid Zeeland-West-Brabant, registratienummer PL2000-2020029429, gesloten d.d. 12 maart 2020 (doorgenummerde pagina's 1 tot en met 108), nader te noemen: het politiedossier.

Alle te noemen processen-verbaal zijn in de wettelijke vorm opgemaakt door daartoe bevoegde verbalisanten. Alle verklaringen zijn, voor zover nodig, zakelijk weergegeven.

De beslissing dat het bewezenverklaarde door de verdachte is begaan berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de navolgende bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.

1.
Het proces-verbaal van aangifte d.d. 3 februari 2020 (pg. 35-36), voor zover inhoudende als verklaring van [aangever] namens [bedrijf 1] :

Ik doe aangifte namens [bedrijf 1] vastgoed te Middelburg van huisvredebreuk. [bedrijf 1] is eigenaar van een bedrijfspand aan [adres 2] . (…) Op maandag 3 februari 2020 omstreeks 10:45 uur werden wij in kennis gesteld door [betrokkene] dat ons pand aan [adres 2] door onbekenden was betreden en dat ze in het pand zaten. [betrokkene] is parkmanager van het industrieterrein waar het adres [adres 2] is gelegen. Wij hebben aan deze personen nooit toestemming gegeven ons pand te betreden en beschouwen deze actie dan ook als onrechtmatig. Teneinde toegang te krijgen tot ons pand heeft men een slot vernield en tevens heeft men de toegang tot de electriciteitsvoorziening verbroken. In deze ruimte kon men de hoofdschakelaar aanzetten en de electriciteitsvoorziening herstellen. Ook het toegangshek is opklaar (het hof begrijpt: onklaar) gemaakt. Het pand staat nu al een tijdje leeg. Dat komt omdat er een discussie is met de Gemeente Breda over de officiële bestemming van het pand. Aan niemand werd het recht of de toestemming gegeven tot het plegen van het feit.

2.
Het proces-verbaal van verhoor d.d. 3 februari 2020 (pg. 6-7), voor zover inhoudende als verklaring van [getuige 1] :

Ik ben werkzaam bij Medi nederland, gevestigd aan [adres 3] . (…)

Vanaf mijn werkplek heb ik uitzicht op het pand [adres 2] . (…) Op maandag 3 februari 2020, omstreeks 10:20 uur zag ik 2 mannen op de fiets aankomen fietsen. Ik zag dat ze stopten bij het pand aan [adres 2] . Ik zag dat één van de twee mannen een plastic zak over het hek gooide en vervolgens allebei over het hek klommen. Ik zag dat hun fietsen tegen het hek van het pand stonden. Toen zag ik een tijdje, ongeveer een kwartier, later een vrouw uit het pand komen en ook over het hek klimmen. (…) Ik heb daarop meteen mijn werkgever ingeschakeld. Die is meteen de parkmanager gaan bellen. Korte tijd later zag ik diverse politievoertuigen aan komen rijden. Afgelopen vrijdag 31 januari 2020 zag ik nog geen bijzonderheden aan het hek en pand. Toen ik vanochtend aankwam bij mijn werk kwam ik langs dit pand rijden. Ik zag toen ook nog geen bijzonderheden. Later zag ik dat er A4 formaat papieren aan het hek hingen. Die hingen er eerder nog niet.

3.
Het proces-verbaal van verhoor d.d. 3 februari 2020 (pg. 11-12), voor zover inhoudende als verklaring van [getuige 2] , wonende aan [adres 4] :

Afgelopen weekend was ik thuis. Ik heb bij de buren, [adres 2] niet (
het hof begrijpt:niets) gehoord of gezien. (…) Ik hoorde vanochtend stemmen en ging kijken. Ik zag toen de politie staan. Ik zie daar op [adres 2] eigenlijk nooit iemand. Nu ik naar die poort ben gelopen, zie ik dat papier aan de poort hangen. Dat papier zie ik nu voor het eerst. Dat papier valt zeker op. Dat had ik gisteren zeker moeten zien.

4.
Het proces-verbaal van verhoor d.d. 3 februari 2020 (pg. 13-14), voor zover inhoudende als verklaring van [getuige 3] :

Ik ben parkmanager voor 3BO. 3BO is de bedrijvenvereniging voor het [Gebied X] te Breda. Op maandag 3 februari 2020 omstreeks 10:30 uur werd ik gebeld door de eigenaar van [Bedrijf Y] aan [adres 3] . Ik hoorde hem zeggen dat enkele personen zojuist over het hek van [adres 2] waren geklommen. Hij gaf aan dat hij het vermoeden had dat het pand gekraakt ging worden. Dit is in het verleden eerder het geval geweest. Ik heb hierop meteen de wijkagent gebeld. Die adviseerde mij direct 112 te bellen. Daarom is de politie ter plaatse gekomen. Wij hebben een contract met [bedrijf 2] als partij voor beveiliging op het industrieterrein. Zij voeren surveillances uit en daar krijg ik rapportages van.

Deze heb ik nagekeken en ik heb tevens contact gehad met de contactpersoon van

[bedrijf 2] . Het pand aan [adres 2] staat op een lijst voor [bedrijf 2] als een object om extra in de gaten te houden. Uit de rapportages blijkt dat er geen bijzonderheden zijn waargenomen gedurende de afgelopen dagen.

5.
Het proces-verbaal van bevindingen d.d. 3 februari 2020 (pg. 32-33), voor zover inhoudende als relaas [verbalisant 1] :

Op maandag 3 februari 2020, omstreeks 10.40 uur, werden wij door het operationeel

centrum gestuurd naar [adres 2] . (…) Ik zag dat het pand aan [adres 2] op het eerste gezicht aan de buitenzijde afgesloten en leeg was. Het terrein was omringd met een hekwerk. De rolpoort van dit hekwerk was afgesloten middels een kettingslot. Ik zag dat er een document in een blauw hoesje aan het hek hing, waarin kort samengevat stond dat de schrijver het pand had gekraakt omdat het al langere tijd leeg stond. De brief was gedagtekend op vandaag 3 februari 2020. Ook hing er een geprint document waarop te zien was dat iemand een online bericht had verstuurd naar de wijkagent, via politie.nl. Hierin stond dat de schrijver intrek had genomen in het pand aan [adres 2] . Er stond geen datum bij. Ik zag dat de afzender van dit bericht [medeverdachte 1] was.

Ik klom samen met hoofdagent [verbalisant 2] en de eenheden 32.01 en 33.01 over de rolpoort en liep naar het pand. Ik zag dat er in totaal vier mannen in het pand aanwezig waren. Ik liep rondom het pand. Alle deuren die toegang verschaften tot het pand waren afgesloten. Een deur aan de linkerzijde van het pand was open, maar deze verschafte enkel toegang tot een elektriciteitsruimte. Ik zag dat aan de voordeur van het pand dezelfde brief hing als aan de rolpoort. Binnenin het pand zag ik een blauwe fiets en een bakfiets staan. Ik zag dat deze bakfiets dezelfde bakfiets was als degene die ik enkele weken geleden had gezien bij een groep krakers op hetzelfde bedrijventerrein in een pand aan de Takkebijsters in Breda. Ook zag ik een groene tent binnen staan. (…)

Ik hoorde van mijn collega's hoofdagent [verbalisant 2] en [verbalisant 3] dat er twee sloten van deuren

waren beschadigd. Zij zagen dat er een schroef in het slot vastzat. Vermoedelijk

omdat men via deze manier toegang heeft verkregen tot het pand.

Ondertussen overlegde de officier van dienst met de officier van justitie. Tijdens dit overleg hadden wij de situatie bevroren. Op enig moment, omstreeks 12.00 uur, kregen wij toestemming van de officier van justitie om alle aanwezigen personen op het terrein en in het pand aan te houden buiten heterdaad.

Om 12.15 uur werden alle vier de verdachten aangehouden. De verdachten bleken te

zijn:

[medeverdachte 1] , geboren op [geboortedag 2] 1991 in [geboorteplaats 2]

[medeverdachte 2] , geboren op [geboortedag 3] 1982 in [geboorteplaats 3]

[medeverdachte 3] , geboren op [geboortedag 4] 1987 in [geboorteplaats 4]

[verdachte] , geboren op [geboortedag 1] 1977 in [geboorteplaats 1]

Ik maakte samen met hoofdagent [verbalisant 2] een ronde door het pand. Er waren geen andere personen aanwezig. Ik zag enkele kledingststukken, twee tentjes en wat dagelijkse benodigdheden liggen. Ook zag ik de eerder genoemde blauwe fiets en bakfiets staan. In een ruimte stond ook nog een B-twin mountainbike.

6.
Het proces-verbaal van verhoor d.d. 3 februari 2020 (pg. 15-16), voor zover inhoudende als verklaring van [getuige 4] :

Op zondag 2 februari 2020 omstreeks 09.00 uur liet ik de hond uit. Er was mij niets

opgevallen. Ik kijk altijd naar het leegstaande pand, [adres 2] . De vorige

keer, ongeveer 1 jaar geleden, was dat pand ook al gekraakt. Toen kwamen de krakers

dat netjes ook bij ons melden. De schuifpoort was gisteren niet afgesloten. Gisteren

hing er geen slot omheen.

7.
Het proces-verbaal van verhoor d.d. 3 februari 2020 (pg. 88-91), voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte:

V: U wordt verdacht van vernieling, gepleegd op 03-02-2020 in Breda. Begrijp je dat?

A: Ik ben daar 10 minuten voordat ik ben aangehouden aangekomen. Ik heb daar dus niks stuk gemaakt of iets dergelijks. (…) Ik ben over het hek geklommen om daar binnen te komen op het terrein, mijn fiets stond aan de straatkant.

Bewijsoverwegingen

De beslissing dat het bewezenverklaarde door de verdachte is begaan, berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen in onderlinge samenhang beschouwd.

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep primair bepleit dat de verdachte wordt vrijgesproken van het hem tenlastegelegde, omdat onvoldoende wettig en overtuigend bewijs voorhanden is dat de verdachte het oogmerk had op het wederrechtelijk binnendringen en/of het wederrechtelijk daar vertoeven. De verdachte is enkel op bezoek geweest bij de personen die zich in het pand bevonden en heeft daarmee niet de aanmerkelijke kans op het wederrechtelijk binnendringen/vertoeven aanvaard.

Voorts zou geen sprake zijn geweest van opzet op het wederechtelijk binnendringen en vertoeven in het pand.

Subsidiair heeft de raadsman bepleit dat het pand reeds bewoond was door de overige aanwezigen, waardoor de verdachte (vanwege het bepaalde in artikel 8 EVRM) aanspraak kan maken op een afgeleid huisrecht. Tenslotte heeft de raadsman nog het verweer toegevoegd, dat bij de verdachte bij het binnentreden op 3 februari 2020 in het pand sprake is geweest van de afwezigheid van alle schuld in de zin van verwijtbaarheid dat tot ontslag van alle rechtsvervolging van de verdachte dient te leiden.

Het hof overweegt als volgt.

Het hof is van oordeel dat op basis van de bewijsmiddelen, waaronder de getuigenverklaringen en het proces-verbaal van bevindingen inzake het aangetroffen A4-document met de kennisgeving van de kraak (welke is gedateerd op 3 februari 2020), het pand aan [adres 2] op 3 februari 2020 door de krakers in bezit is genomen. Onder hen werd de verdachte in het pand aangetroffen. Uit de bewijsmiddelen volgt dat aan de in het pand aanwezige personen en dus ook aan de verdachte, door de rechthebbende geen toestemming was gegeven om het pand te betreden of om te verblijven in het pand. Naast de omstandigheid dat toegang tot het pand werd verschaft door een slot te vernielen en dat de verdachte over een gesloten hekwerk heeft moeten klimmen om het (opengebroken) pand te bereiken, constateert het hof dat noch uit de processtukken noch uit het verhandelde ter terechtzitting is gebleken van enige eigen, aan het objectieve recht te ontlenen bevoegdheid van de verdachte of de andere in dat pand aanwezige personen om in dat pand te verblijven. Het hof stelt daarmee vast dat de verdachte die door de politie in het pand werd aangetroffen, daar wederrechtelijk aanwezig was. Gelet op de overklimming is naar het oordeel van het hof sprake geweest van het kennelijk doelbewust betreden van, en gedurende enige tijd vertoeven in dat pand.

Daarmee wordt het beroep op het ontbreken van alle schuld verworpen.

Door de verdediging is ter terechtzitting in hoger beroep primair bepleit dat bij de verdachte het oogmerk op het wederrechtelijk binnendringen en/of het wederrechtelijk vertoeven in het pand aan [adres 2] ontbreekt. Het hof stelt dienaangaande vast dat ter zake van hetgeen ten laste is gelegd en de daaraan ten grondslag liggende delictsomschrijving (ex artikel 138a Sr), het aangevoerde oogmerk op het wederrechtelijk binnendringen en/of het wederrechtelijk vertoeven geen wettelijk en daarmee te bewijzen vereiste vormt. Het verweer zal derhalve ter zijde worden gelegd.

Het verweer dat de verdachte geen opzet had op het wederrechtelijk vertoeven in het pand aan [adres 2] maar daar enkel op bezoek is geweest bij de personen die zich in het pand bevonden, miskent dat voor het bewijs van het tenlastegelegde niet is vereist dat het opzet ook op de wederrechtelijkheid betrekking heeft, en wordt derhalve door het hof gepasseerd.

De raadsman bepleit ten slotte dat het pand reeds bewoond was door de overige aanwezigen waardoor de verdachte (vanwege het bepaalde in artikel 8 EVRM) aanspraak kan maken op een afgeleid huisrecht en bij de verdachte derhalve sprake is van afwezigheid van alle schuld. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Zoals reeds hiervoor aangehaald, is het hof van oordeel dat op basis van de genoemde bewijsmiddelen in het dossier en het onderzoek ter terechtzitting kan worden vastgesteld dat het pand aan [adres 2] op 3 februari 2020 door de krakers in bezit is genomen. Verdachte heeft bij de politie verklaard dat hij op 3 februari 2020 die ochtend 10 minuten voordat hij door de politie werd aangehouden bij het pand fietsend is aangekomen en vervolgens over het hek is geklommen om het terrein op en het pand binnen te komen.

De huidige strafbaarstelling van zogenoemd ‘kraken’ is op grond van artikel 138a Sr bij de Wet kraken en leegstand van 24 juli 2010, Stb. 2010, 320 (i.w.tr. op 1 oktober 2010) ingevoerd. Op grond van artikel 138a Sr is het strafbaar om wederrechtelijk een woning of gebouw binnen te dringen waarvan het gebruik door de rechthebbende is beëindigd. Ook is het strafbaar wederrechtelijk in de woning of het gebouw te vertoeven. In de Memorie van Toelichting, zoals gewijzigd naar aanleiding van het advies van de afdeling Advisering van de Raad van State, bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de invoering van artikel 138a Sr is met dit wetsvoorstel de bestaande praktijk rond ontruiming binnen 24 uur niet veranderd. Dat betekent dat wanneer de kraak binnen 24 uur wordt ontdekt, de krakers zich niet kunnen beroepen op een huisrecht. ‘De krakers zijn hiermee in directe overtreding van art. 138, 138a of 139 Sr en kunnen (door een opsporingsambtenaar) verwijderd worden. Doordat de inzet van bevoegdheden geen inbreuk maakt op het huisrecht van de krakers op grond van art. 8 EVRM, is ook het recht op een effectief rechtsmiddel dat volgt uit art. 13 EVRM niet van toepassing. Er is aldus geen rechterlijke toets op de inzet van deze bevoegdheden nodig en de kraak kan direct beëindigd worden.’ (vgl. Kamerstukken II 2020/21, 35 296, nr. 6, p. 13 en Kamerstukken II 2020/21, 35 296, E, p. 3).

Op grond van het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat de verdachte geen (afgeleid) huisrecht toekomt, waardoor de grondslag aan het verweer komt te ontvallen.

De verweren van de verdediging worden afgewezen.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Het bewezenverklaarde levert op:

kraken, terwijl twee of meer verenigde personen het misdrijf plegen.

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezenverklaarde uitsluiten. Het feit is strafbaar.

Strafbaarheid van de verdachte

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten. De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezenverklaarde.

Op te leggen sanctie

Het hof heeft bij de bepaling van de op te leggen straf gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen. Daarnaast is gelet op de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komende in de hierop gestelde wettelijke strafmaxima en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd.

De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het kraken van een bedrijfspand waarvan het gebruik door de rechthebbende is beëindigd. Kraken is een hinderlijk strafbaar feit, waarbij inbreuk wordt gemaakt op het eigendomsrecht van anderen en waardoor doorgaans veel nadeel wordt veroorzaakt voor de eigenaren.

Het hof heeft acht geslagen op de inhoud van het uittreksel Justitiële Documentatie d.d.

8 augustus 2023, betrekking hebbende op het justitieel verleden van de verdachte, waaruit blijkt dat hij in 2015 tevens onherroepelijk is veroordeeld voor het medeplegen van kraken.

Alles overziende is het hof van oordeel dat volstaan kan worden met een straf zoals gevorderd door te advocaat-generaal, te weten een geheel voorwaardelijke taakstraf voor de duur van 40 uren, subsidiair 20 dagen hechtenis, met een proeftijd van 2 jaren. Met oplegging van een voorwaardelijke straf wordt enerzijds de ernst van het bewezenverklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De beslissing is gegrond op de artikelen 9, 14a, 14b, 14c, 22c, 22d en 138a van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze ten tijde van het bewezenverklaarde rechtens golden dan wel ten tijde van het wijzen van dit arrest rechtens gelden.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het primair tenlastegelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
taakstrafvoor de duur van
40 (veertig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door
20 (twintig) dagen hechtenis.

Bepaalt dat de taakstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van de proeftijd van
2 (twee) jarenaan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Aldus gewezen door:

mr. A.R. Hartmann, voorzitter,

mr. W.F. Koolen en mr. P.J.D.J. Muijen, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. R.R.A.C. Dinnissen, griffier,

en op 13 oktober 2023 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

Mr. P.J.D.J. Muijen is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.