ECLI:NL:GHSHE:2023:4166 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Niet-ontvankelijkheid in hoger beroep tegen gelast voorlo...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

Uitspraak: 14 december 2023

Zaaknummer: 200.332.027/01

Zaaknummer eerste aanleg: C/03/315187 / HA RK 23-42

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna te noemen: [appellant] ,

advocaat: mr. P.J.M. Brouwers te Maastricht,

tegen

[geïntimeerde 1],

in persoon en in zijn hoedanigheid van gemeenteraadslid van de Stichting [stichting] ,

[geïntimeerde 2],

beiden wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden,

hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerde 1] (mannelijk enkelvoud),

advocaat voor beiden: S.X.J. Zuidema te Heerlen.

1.Het verloop van de procedure

1.1.

Naar aanleiding van het verzoek van [geïntimeerde 1] tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor heeft de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, op 15 augustus 2023 een beschikking gegeven en daarbij het verzoek van [geïntimeerde 1] gehonoreerd.

1.2

Bij beroepschrift met bijlagen (productie 1 tot en met 3), ingekomen ter griffie op 5 september 2023, heeft [appellant] het hof verzocht voornoemde beschikking te vernietigen, het verzoek van [geïntimeerde 1] alsnog af te wijzen en [geïntimeerde 1] te veroordelen in de kosten van beide instanties, een en ander zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.

1.3.

[geïntimeerde 1] heeft een verweerschrift met bijlage ingediend, ingekomen ter griffie op 17 oktober 2023.

1.4.

Het hof heeft voorts kennisgenomen van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 4 juli 2023 alsmede van de door zowel de advocaat van [appellant] als van [geïntimeerde 1] bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep overgelegde spreekaantekeningen.

1.5.

De mondelinge behandeling in hoger beroep heeft plaatsgevonden op 1 november 2023. Bij die gelegenheid zijn gehoord:

[appellant] , bijgestaan door mr. Brouwers;
Namens [geïntimeerde 1] mr. Zuidema en mr. O.M. van Rikxoort.

De advocaat van [geïntimeerde 1] heeft bij aanvang van de mondelinge behandeling in hoger beroep aangegeven dat zowel [geïntimeerde 1] als [geïntimeerde 2] vanwege zeer recente onvoorziene privéomstandigheden niet bij deze zitting aanwezig kunnen zijn.

2.De gronden van het verzoek

Voor de gronden van het verzoek en de toelichting daarop verwijst het hof naar het

verzoekschrift.

3.De beoordeling

3.1.

Bij beschikking waarvan beroep heeft de rechtbank op verzoek van [geïntimeerde 1] een voorlopig getuigenverhoor gelast. [appellant] kan zich met deze beslissing niet verenigen en is hiervan in hoger beroep gekomen. [appellant] is ermee bekend dat artikel 188 lid 2 Rv Pro bepaalt dat tegen een beschikking als de onderhavige geen hogere voorziening is toegelaten. Hij beroept zich in deze procedure echter op een doorbrekingsgrond, zodat hoger beroep alsnog

openstaat.

[appellant] licht zijn stellingen als volgt toe.

[geïntimeerde 1] wenste ter zitting de namen te horen van de burgers die de beschuldigende mededelingen hadden gedaan en hij wenste die burgers als getuigen te horen. Iets waarover het verzoekschrift met geen woord rept.

Het verschil tussen wat [geïntimeerde 1] in het verzoekschrift stelde te wensen en wat hij ter zitting stelde te wensen, en waarmee de rechtbank zich akkoord verklaard heeft, is zeer fundamenteel en geeft aanleiding tot uitgebreid verweer en overdenking door de rechtbank op basis van dit verweer. [appellant] heeft de betrokken burgers immers geheimhouding beloofd, en hij heeft ook de politie, ondanks verzoek, geweigerd om die namen te geven, omdat hij beloofd had dat niet te zullen doen. [appellant] mag deze namen dus niet aan geïntimeerden bekend maken en hij wil zich aan die belofte houden. Voormelde overweging van de rechtbank kan [appellant] moeilijk anders interpreteren dan dat de rechtbank de voorvraag of hij deze namen bekend moet maken, al heeft beantwoord zonder dat [appellant] in de gelegenheid is gesteld hierop - in voldoende mate voorbereid - inhoudelijk te reageren en zonder dat de

rechtbank via dit (nog niet gevoerde) verweer van [appellant] de belangrijke aspecten ervan heeft overdacht.

[appellant] is van mening dat dit geen behoorlijke rechtsgang is, dat [geïntimeerde 1] het procesrecht heeft misbruikt en dat de rechtbank zijn fundamenteel recht op behoorlijk wederhoor - een fundamenteel rechtsbeginsel - heeft geschonden. Het is niet wenselijk dat het debat over de vraag of appellant dergelijke vragen moet beantwoorden, eerst bij gelegenheid van het getuigenverhoor ter discussie staat. Deze discussie betreft belangrijke voorvragen over de reikwijdte van het voorlopig getuigenverhoren die de rechtbank - zonder [appellant] daarover de gelegenheid te geven zich zorgvuldig uit te laten - te achteloos heeft beantwoord. Deze onderwerpen hadden eerst na concreet verzoek, en voldoende wederhoor, na overdenking door de rechtbank, kunnen worden beoordeeld. Redelijkerwijze kon niet van [appellant] en diens advocaat worden verwacht dat op dergelijke complexe vraagstukken ter plekke - zonder onderling overleg en studie - in afdoende mate kon worden gereageerd.

[appellant] stelt zich op het standpunt dat het appelverbod kan worden doorbroken om de volgende met elkaar samenhangende redenen/grieven:

(1) terzake de toewijzing de identiteit van de burgers te vragen en hen te horen:

schending van fundamentele procesrechtelijke beginselen:

a. misbruik van procesrecht van [geïntimeerde 1] door eerst ter zitting het verzoek

fundamenteel te wijzigen;

b. schending door de rechtbank van het fundamentele recht van [appellant] van

wederhoor.

(2) terzake de voorvraag of het mogelijk is dat [geïntimeerde 1] een vorderingsrecht

jegens [appellant] zou kunnen hebben:

a. wat de rechtbank voor mogelijk houdt, terwijl dat onmogelijk is, althans die

mogelijkheid niet in de gestelde feiten besloten ligt:

o nu [appellant] bij de politie slechts melding deed van wat hemzelf ter ore was

gekomen;

o die melding in het besloten en geheime strafvorderlijke domein is gedaan;

o mitsdien geen sprake is van openbaarheid en dus niet van smaad of laster

sprake kan zijn;

o en niet in de stellingen van [geïntimeerde 1] besloten ligt dat sprake is van ander

onrechtmatig handelen;

b. mitsdien de rechtbank derhalve ten onrechte artikel 186 Rv Pro heeft toegepast door

een voorlopig getuigenverhoor te gelasten.

3.2.

Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep is - zakelijk weergegeven - door en namens [appellant] nog het navolgende aangevoerd. [appellant] stelt nogmaals dat het ten aanzien van deze zaak van toepassing zijnde rechtsmiddelverbod kan worden doorbroken. Zijn eerste grief dient daartoe te worden beschouwd als een doorbrekingsgrond. Mocht deze falen, dan dient ook de tweede grief als een doorbrekingsgrond te worden beschouwd. Slaagt de eerste grief als doorbrekingsgrond, dan dient de tweede grief echter als een (puur) inhoudelijke grief te worden opgevat.

Voorts stelt [appellant] dat hij best wil getuigen, maar dat hij zeker geen namen gaat noemen van personen die zich bij hem gemeld hebben met de mededeling dat [geïntimeerde 1] stemmen zou ronselen dan wel zou hebben geronseld. Het hof zou de reikwijdte van het verhoor ook om die reden en met het oog op artikel 186 en Pro 187 Rv dienen te beperken. [geïntimeerde 1] heeft ook geen recht op het verkrijgen van de namen van deze melders. [appellant] heeft deze namen ook niet genoemd bij de politie. En de wens van [geïntimeerde 1] om deze namen te vernemen kwam ook pas tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg aan de orde, in het verzoekschrift van [geïntimeerde 1] werd daar met geen woord over gerept. Daar komt bij dat [appellant] ook niet naar de pers gestapt is en dus ook niet aansprakelijk kan worden gehouden voor de mogelijk negatieve gevolgen die de diverse publicaties over deze kwestie voor [geïntimeerde 1] hebben gehad.

3.3.

Bij verweerschrift heeft [geïntimeerde 1] het navolgende gesteld. Het verzoek van [geïntimeerde 1] uit het verzoekschrift is volledig toegewezen door de rechtbank. Bij een volledige toewijzing van een voorlopig getuigenverhoor geldt op grond van artikel 188 lid 2 Rv Pro een appelverbod [het hof zal steeds lezen: rechtsmiddelverbod]. Er is daarom geen hogere voorziening toegelaten tegen de beschikking. [geïntimeerde 1] benadrukt dat het instellen van een rechtsmiddel leidt tot vertraging en over het algemeen eerder aanleiding geeft tot juridisering en escalatie van het geschil en daarmee in de weg staat aan opheldering van de feiten en conflictoplossing voor partijen.

Het verzoek van [geïntimeerde 1] is tijdens de mondelinge behandeling niet of niet essentieel gewijzigd ten opzichte van het verzoekschrift. [appellant] zou zijn aangifte op verklaringen van de burgers en de overigen hebben gebaseerd. Mede daarom ligt het voor de hand dat [geïntimeerde 1] deze burgers ook als getuigen wenst te horen. Vanaf het moment van indiening van het verzoekschrift moet het duidelijk zijn geweest voor [appellant] dat [geïntimeerde 1] die personen wenst te horen die de verklaringen hebben afgelegd waarop de aangifte van [appellant] is gebaseerd. Deze verklaringen vormen de absolute kern van wat er zich zou hebben afgespeeld. Daarnaast worden de burgers expliciet genoemd in randnummer 7 van het verzoekschrift. Het is dus onjuist dat de wens om de burgers te horen tijdens de mondelinge behandeling voor het eerst kenbaar werd gemaakt. Er is dan ook geen noodzaak tot het indienen van een nieuw verzoekschrift waarin de burgers nog explicieter worden genoemd. Dit zou het horen van de getuigen alleen nog verder vertragen, nu het oordeel van de rechtbank op dit onderdeel helder is en [appellant] reeds verweer heeft kunnen voeren.

Er heeft in de verzoekschriftprocedure in eerste aanleg geen schending plaatsgevonden van het recht op wederhoor van [appellant] . [appellant] heeft met bijstand van zijn advocaat voldoende kans gehad om zich te verweren tegen het verzoek van [geïntimeerde 1] . Van de verweermogelijkheden is goed gebruik gemaakt door een uitgebreid verweerschrift voor te dragen tijdens de mondelinge behandeling. [appellant] had (en heeft) zich - gezien de inhoud van het verzoekschrift - voor moeten bereiden op het voeren van verweer ten aanzien van het horen van de burgers als getuigen en ten minste het bespreken van de identiteit van de burgers tijdens een getuigenverhoor. Dat de burgers niet volledig anoniem kunnen blijven zou voor [appellant] bij het lezen van het verzoekschrift al duidelijk moeten zijn geweest. Er is geen sprake van een complexe ommekeer, of uitbreiding van het verzoek waarvoor [appellant] extra voorbereidingstijd nodig zou hebben.

Het verzoek voldoet aan alle vereisten uit artikel 187 Rv Pro en berust niet op een onjuiste feitelijke grondslag. Er is geen sprake van een fishing expedition
.Er wordt hier niet gehengeld naar informatie zonder exact te weten welke informatie de getuigen hebben. [geïntimeerde 1] heeft in het verzoekschrift de aard en het beloop van de vordering vermeld, alsmede de feiten die zij (onder andere) opgehelderd willen krijgen. Voor [appellant] is voldoende duidelijk op welk feitelijk gebeuren het verhoor betrekking zal hebben. Voorts is voldoende duidelijk gemaakt waarom de te horen getuigen hierover kunnen verklaren, namelijk omdat de aangifte van [appellant] op de verhalen van de overigen en de burgers is gebaseerd.

Het hoger beroep is niet ontvankelijk. Het behandelen en toewijzen van het verzoek uit het beroepschrift zou in strijd zijn met het appelverbod uit artikel 188 lid 2 Rv Pro. [appellant] heeft in het beroepschrift onvoldoende argumenten aangedragen en bewezen om het appelverbod te kunnen doorbreken. Er is geen doorbrekingsgrond aanwezig. Art. 186 Rv Pro is door de rechtbank niet met verzuim van essentiële vormen toegepast, of ten onrechte buiten toepassing gelaten. Het verzoek van [geïntimeerde 1] is tijdens de mondelinge behandeling niet of niet essentieel gewijzigd. [appellant] had zich hierop voor kunnen bereiden en heeft verweer gevoerd. Er is in de verzoekschriftprocedure in eerste aanleg daarom geen sprake van schending van fundamentele procesrechtelijke beginselen (zoals het recht op wederhoor) of misbruik van procesrecht. Er is concluderend geen wettelijke grondslag voor de behandeling van dit hoger beroep.

Het verzoekschrift (tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor) voldoet aan alle wettelijke vereisten. Er is geen afwijzingsgrond van toepassing. [geïntimeerde 1] heeft voldoende belang bij het getuigenverhoor. De toewijsbaarheid van een mogelijke vordering staat niet aan de toewijzing van het verzoek in de weg. Er zijn voldoende aanleidingen dat een mogelijke toekomstige vordering zal bestaan. Het voorlopig getuigenverhoor is gericht op het ophelderen van feiten om in te schatten of het starten van een procedure zinvol is en op het vinden van een oplossing voor het geschil.

3.4.

Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep is - zakelijk weergegeven - namens [geïntimeerde 1] nog het navolgende aangevoerd. [geïntimeerde 1] is zowel psychisch, zakelijk, emotioneel als privé geraakt door de aantijgingen. En die zijn ook niet uitsluitend in het geheime domein gedaan, [appellant] heeft ze ook besproken met de burgemeester en met zijn fractie. Er is mede daardoor thans sprake van reputatieschade. [geïntimeerde 1] heeft er dus ook alle belang bij om [appellant] onder ede te horen en daarbij naar de identiteit van de melders te vragen. Zo deze melders al zouden bestaan, want [appellant] heeft bij de politie immers geen namen genoemd. Het zou zelfs een valse aangifte geweest kunnen zijn en dat is een onrechtmatige daad. Over de slagingskans kan nu nog niets worden gezegd, een voorlopig getuigenverhoor is er juist voor bedoeld om de slagingskans beter in te kunnen schatten.

3.5.

Het hof overweegt het volgende.

3.5.1.

Het hof dient allereerst (ambtshalve) na te gaan of hoger beroep in deze zaak mogelijk is. Tegen een beschikking waarbij een verzoek tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor wordt gehonoreerd staat op grond van artikel 188 lid 2 Rv Pro immers geen hogere voorzieningen open. [appellant] beroept zich echter op een tweetal doorbrekingsgronden. Gelet daarop is hij in zoverre ontvankelijk in zijn hoger beroep.

Vervolgens dient het hof te beoordelen of [appellant] zich terecht op de doorbrekingsgrond(en) beroept. [appellant] voert daarbij aan dat de rechtbank, door het eerst ter zitting gedane verzoek van [geïntimeerde 1] om [appellant] inzake de identiteit van de zogenoemde melders te mogen bevragen een tweetal fundamentele rechtsbeginselen zou hebben geschonden. Zo zou [geïntimeerde 1] misbruik van procesrecht gemaakt hebben door dit verzoek dat niet in het verzoekschrift was opgenomen eerst ter zitting naar voren te brengen. [appellant] stelt zich daardoor niet terdege op deze fundamentele verzoekwijziging te hebben kunnen voorbereiden en hierdoor ook niet in staat te zijn geweest om daarop ter plekke een adequate reactie te formuleren. Daarmee heeft de rechtbank het fundamentele recht van [appellant] op wederhoor geschonden. Gelet hierop is [appellant] in beginsel ontvankelijk in zijn hoger beroep.

3.5.2.

Indien het hof van oordeel zou zijn dat deze doorbrekingsgrond niet zou slagen dient volgens [appellant] in dat geval zijn tweede grief niet als een inhoudelijke grief te worden gezien, maar eveneens als een doorbrekingsgrond te worden beschouwd. Deze tweede grief ziet - kortgezegd - op de voorvraag of [geïntimeerde 1] wel vorderingsrecht jegens [appellant] heeft. Deze mogelijkheid ligt volgens [appellant] immers niet in de gestelde feiten besloten en dus heeft de rechtbank 186 Rv ten onrechte toegepast.

3.5.3. .

Het hof is van oordeel dat [appellant] zich niet terecht op de doorbrekingsgronden beroept en overweegt daartoe als volgt.

3.5.4.

In zijn verzoekschrift heeft [geïntimeerde 1] onder andere het navolgende geschreven:

“De beschuldigingen van [appellant] blijven vooralsnog vaag en ononderbouwd. Thans liggen er enkel beweringen die [appellant] niet concreet onderbouwt. [appellant] verwijst naar vijf 'anonieme getuigen' en overlegt een korte opsomming van wat deze vijf anonieme getuigen zouden hebben aangegeven aan [appellant] , zijn collega's en/of kennissen.”

En:

“Aan de hand van een voorlopig getuigenverhoor wenst [geïntimeerde 1] bewijs te vergaren alle feiten en omstandigheden met betrekking tot de beschuldigingen die [appellant] jegens hem en de Stichting [stichting] heeft gemaakt. In dat kader wenst [geïntimeerde 1] derhalve diverse personen als getuigen te horen.”

De rechtbank overwoog mede naar aanleiding hiervan in r.o. 3.3:

“ Uit de stellingen van [geïntimeerde 1] c.s. is immers voldoende gebleken dat zij door middel van het voorlopig getuigenverhoor wensen te onderzoeken in hoeverre het instellen van een procedure tot vergoeding van schade op grond van onrechtmatige daad zinvol is. In dat kader ligt het ook voor de hand, nu de aangifte van [appellant] naar zijn zeggen uitsluitend is gestoeld op verklaringen van derden (…) die anoniem wensen te blijven, dat [geïntimeerde 1] c.s. deze personen als getuigen wensen te horen”.

De rechtbank heeft aldus de stellingen, zoals die reeds aan het oorspronkelijk verzoek ten grondslag lagen, uitgelegd. Van een wijziging van het verzoek ter zitting is dan ook geen sprake. Bij gebrek aan een gewijzigd verzoek dat eerst ter zitting naar voren is gebracht is er dus ook geen sprake van misbruik van procesrecht. Deze door [appellant] opgevoerde doorbrekingsgrond wordt verworpen.

Het hof is verder van oordeel dat [appellant] reeds op grond van het verzoekschrift zich er rekenschap van had kunnen geven dat op enig moment de identiteit van de personen, die zich volgens de aangifte bij [appellant] dan wel bij een van zijn collega’s of kennissen hebben gemeld met de mededeling dat [geïntimeerde 1] stemmen zou ronselen, onderwerp van debat zou worden. Dat zulks voor [appellant] bij gelegenheid van de mondelinge behandeling van het verzoek van [geïntimeerde 1] volslagen uit de lucht kwam vallen acht het hof dan ook niet reëel.

Daarbij komt dat blijkens het proces-verbaal van die zitting (waarvan de juistheid door [appellant] niet weersproken is) [appellant] wel degelijk door de rechtbank in staat is gesteld om hierop te reageren. Dat heeft [appellant] ook gedaan, maar hij heeft zich daarbij in zijn reactie beperkt tot de stelling dat er, nu in het verzoekschrift niet expliciet vermeld is dat [geïntimeerde 1] de identiteit van de vijf personen die zich bij [appellant] gemeld hebben wil achterhalen en deze personen mogelijk ook onder ede wil horen, sprake is van een dusdanig fundamentele wijziging van het verzoek dat [geïntimeerde 1] een nieuw verzoekschrift dient op te stellen en in te dienen. [appellant] stelde echter niet dat hij zich door deze verzoekwijziging dermate “overvallen” voelt dat hij hierop niet terstond een (inhoudelijke) reactie weet te formuleren en dat daarmee zijn fundamentele recht op wederhoor geschonden zou zijn. Ook heeft [appellant] niet verzocht om een aanhouding van de behandeling, dan wel om een termijn om bijvoorbeeld bij akte op de door hem gestelde (ingrijpende) verzoekwijziging zijdens [geïntimeerde 1] te mogen reageren. Het hof is dan ook van oordeel dat er bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in eerste aanleg wel degelijk sprake is geweest van een juiste toepassing van het hoor en wederhoor principe door de rechtbank en dat [appellant] geenszins in dit recht geschaad is. Deze eerste grief/doorbrekingsgrond faalt.

3.5.5.

Nu deze eerste doorbrekingsgrond niet slaagt dient ook de tweede grief van [appellant] op diens uitdrukkelijk verzoek als een doorbrekingsgrond te worden beschouwd. Het hof is echter van oordeel dat hier sprake is van een puur inhoudelijke grief, hetgeen ook door [appellant] wordt onderschreven: Indien zijn eerste doorbrekingsgrond zou zijn geslaagd zou de tweede grief op verzoek van [appellant] door het hof immers ook als een puur inhoudelijke grief moeten worden bezien. De vraag of [geïntimeerde 1] wel een vorderingsrecht jegens [appellant] heeft is naar het oordeel van het hof een vraag die [geïntimeerde 1] middels een voorlopig getuigenverhoor mogelijk zou kunnen beantwoorden. Een voorlopig getuigenverhoor strekt er immers juist toe om vooraf opheldering te verkrijgen omtrent de feiten, teneinde een verzoeker in staat te stellen zijn positie beter te beoordelen, met name ook ten aanzien van de vraag tegen wie het geding moet worden aangespannen en welk probandum het betreft. Het hof komt niet toe aan een inhoudelijke behandeling en beoordeling van deze tweede grief, zoals hierna onder 3.6 nader wordt toegelicht.

3.6.

Gelet op het vorengaande komt het hof tot de slotsom dat [appellant] alsnog niet-ontvankelijk is in zijn hoger beroep nu de doorbrekingsgronden falen. Aan een inhoudelijke beoordeling van de beschikking waarvan beroep kan het hof gelet hierop niet toekomen.

Het hof zal voorts [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van dit hoger beroep conform het gebruikelijk gehanteerde liquidatietarief. Daarbij zal het hof de proceskostenveroordeling, conform het verzoek van [geïntimeerde 1] , uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

4.De beslissing

Het hof:

verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep;

veroordeelt [appellant] in de proceskosten van dit hoger beroep, en begroot die kosten overeenkomstig het liquidatietarief tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde 1] op € 343,00 voor griffierecht en € 2.366,00 voor salaris advocaat;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, A.P. Zweers-van Vollenhoven en C.M. Molhuysen en is in het openbaar uitgesproken op 14 december 2023.