ECLI:NL:GHSHE:2023:4221 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Hoger beroep medeplegen witwassen opbrengsten Whatsappfraude

Uitspraak

Parketnummer : 20-002463-22

Uitspraak : 15 september 2023

TEGENSPRAAK (ex art. 279 Sv Pro)

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

's-Hertogenbosch

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van 27 oktober 2022, in de strafzaak met parketnummer 01-020100-21 tegen:

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1998,

wonende te [adres] .

Hoger beroep

Bij vonnis waarvan beroep is de verdachte vrijgesproken van het onder 2 tenlastegelegde en ter zake van het onder 1 tenlastegelegde, gekwalificeerd als ‘witwassen’ veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 1 maand voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren.

Tevens heeft de politierechter het niet inbeslaggenomen voorwerp te weten: een geldbedrag van €5.338,42 verbeurdverklaard.

Namens de verdachte is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Ontvankelijkheid van het hoger beroep

Blijkens de akte instellen hoger beroep d.d. 2 november 2022 is het hoger beroep namens de verdachte beperkt ingesteld namelijk enkel ten aanzien van de beslissing tot verbeurdverklaring van het niet inbeslaggenomen geld. Dit is gelet op artikel 407 van Pro het Wetboek van Strafvordering een ongeoorloofde beperking van het hoger beroep. De raadsman heeft dit gebrek ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 1 september 2023 hersteld en kenbaar gemaakt het hoger beroep zonder de ten onterechte in de appelakte aangebrachte beperking te willen doorzetten.

Blijkens hetgeen de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 1 september 2023 naar voren heeft gebracht, is het hoger beroep namens de verdachte onbeperkt ingesteld. De politierechter heeft de verdachte vrijgesproken van feit 2. Het hof is van oordeel dat deze vrijspraak een beschermde vrijspraak betreft.

Gelet op het bepaalde in artikel 404, vijfde lid, van het Wetboek van Strafvordering staat voor een verdachte geen hoger beroep open tegen een vrijspraak. Het hof zal de verdachte daarom niet-ontvankelijk verklaren in zijn hoger beroep voor zover dit hiertegen is gericht.

Al hetgeen hierna wordt overwogen en beslist heeft uitsluitend betrekking op dat gedeelte van het beroepen vonnis dat nog aan het oordeel van het hof is onderworpen.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep en in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bevestigen.

De raadsman van de verdachte heeft een strafmaatverweer gevoerd in die zin dat is verzocht om de vordering tot verbeurdverklaring van het niet inbeslaggenomen geldbedrag van €5.338,42 af te wijzen.

Vonnis waarvan beroep

Het beroepen vonnis – voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen – zal worden vernietigd omdat het hof tot een andere bewezenverklaring komt dan de politierechter.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

1.
hij op of omstreeks 31 maart 2020, te 's-Gravenhage, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen,

- van (een) voorwerp(en), te weten een of meer geldbedragen tot een totaalbedrag van € 5.338,42, althans een totaalbedrag van € 5.330,-, de werkelijke aard en/of de herkomst en/of de vindplaats en/of de vervreemding en/of de verplaatsing heeft verborgen en/of heeft verhuld, althans heeft verborgen en/of verhuld wie de rechthebbende(n) op dat /die voorwerp(en) was/waren, en/of dat/die voorwerp(en) voorhanden heeft/hebben gehad, terwijl hij, verdachte, en/of zijn mededader(s) wist(en), althans redelijkerwijs moest(en) vermoeden, dat dat/die voorwerp(en) -onmiddellijk of middellijk- afkomstig was/waren uit enig misdrijf, en/of

- ( een) voorwerp(en), te weten een of meer geldbedragen tot een totaalbedrag van € 5.338,42, althans een totaalbedrag van € 5.330,-, heeft verworven en/of voorhanden heeft gehad en/of heeft overgedragen en/of heeft omgezet, althans van voormeld(e) voorwerp(en) gebruik heeft gemaakt terwijl hij, verdachte, en/of zijn mededader(s) wist(en), althans redelijkerwijs moest(en) vermoeden, dat dat/die voorwerp(en) - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was/waren uit enig misdrijf;

De in de tenlastelegging voorkomende taal- en/of schrijffouten of omissies zijn verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

1.
hij op 31 maart 2020 te 's-Gravenhage, tezamen en in vereniging met een of meer anderen,

een voorwerp, te weten een geldbedrag tot een totaalbedrag van € 5.330,-, heeft omgezet, terwijl hij, verdachte, en zijn mededader(s) wisten dat dat voorwerp - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was uit enig misdrijf.

Het hof acht niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders ten laste is gelegd dan hierboven bewezen is verklaard, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken.

Bewijsmiddelen

Indien tegen dit verkorte arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het arrest. Deze aanvulling wordt dan aan dit arrest gehecht.

Bewijsoverwegingen

De beslissing dat het bewezenverklaarde door de verdachte is begaan, berust op de

feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen in onderlinge samenhang beschouwd.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Het onder 1 bewezenverklaarde wordt gekwalificeerd als:

medeplegen van witwassen.

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezenverklaarde uitsluiten. Het feit is strafbaar.

Strafbaarheid van de verdachte

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten. De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezenverklaarde.

Op te leggen sanctie

Het hof heeft bij de bepaling van de op te leggen straf gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen. Daarnaast is gelet op de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komende in de hierop gestelde wettelijke strafmaxima en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd.

De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het medeplegen van witwassen van de opbrengsten van zogenaamde Whatsappfraude. Met zijn handelen heeft verdachte deze geraffineerde vorm van fraude, waarbij ernstig misbruik wordt gemaakt van het vertrouwen en de behulpzaamheid van anderen, lonend gemaakt. Daarnaast heeft de verdachte ervoor gezorgd dat de opbrengst van de Whatsappfraude aan het zicht werd onttrokken en niet meer kon worden teruggehaald. Witwassen tast in zijn algemeenheid de integriteit van het financiële en economische verkeer aan. Het hof rekent dit verdachte ernstig aan.

Bij het bepalen van de strafmaat ziet het hof verder als strafverzwarende omstandigheid dat de verdachte blijkens het dossier geen kleine speler was in de keten van de Whatsappfraude. Verdachte stelde niet alleen zijn rekening beschikbaar voor bedragen uit Whatsappfraude maar was ook betrokken bij de contante opnames daarvan. Hij werkte daarbij nauw samen met anderen. Daarbij had de verdachte naar het oordeel van het hof bepaald geen ondergeschikte rol.

Het hof heeft bij de strafoplegging ten nadele van de verdachte acht geslagen op de inhoud van het uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 5 juli 2023, betreffende het justitieel verleden van de verdachte. Hieruit blijkt dat hij eerder onherroepelijk is veroordeeld ter zake van strafbare feiten.

In het bijzonder gelet op de aard en ernst van het strafbare feit en de rol die de verdachte daarbij heeft gehad, kan naar het oordeel van het hof niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die een onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming met zich brengt. De door de eerste rechter opgelegde en door de advocaat-generaal gevorderde geheel voorwaardelijke gevangenisstraf doet in geen enkel opzicht recht aan de aard en ernst van het bewezenverklaarde. Bovendien is het hof van oordeel dat het plegen van Whatsappfraude in generaal en speciaal preventieve zin moet worden ontmoedigd met een straf waarvan een voldoende afschrikwekkende werking uitgaat. Het hof acht, alles afwegende, een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden passend en geboden en zal deze aan de verdachte opleggen.

De vordering tot verbeurdverklaring van €5.338,42

De advocaat-generaal heeft de verbeurdverklaring gevorderd van het geldbedrag van €5.338,42 dat de verdachte op enig moment voorhanden heeft gehad bij het plegen van feit 1. Dit betreft geld dat door het Openbaar Ministerie niet op grond van artikel 94 van Pro het Wetboek van Strafvordering (Sv) in beslag is genomen.

De raadsman van de verdachte heeft aangevoerd dat de door de advocaat-generaal gevorderde verbeurdverklaring ziet op een bedrag dat niet in beslag is genomen en ook niet aanwezig is bij de verdachte. Verdachte is namelijk meteen nadat hij het geldbedrag voorhanden had daarvan beroofd. Het geld behoort dus niet aan de verdachte toe. Tevens heeft de raadsman aandacht gevraagd voor de omstandigheid dat er door de officier van justitie terechtzitting in eerste aanleg een ontnemingsprocedure is aangekondigd. Het Openbaar Ministerie probeert derhalve op twee manieren geld terug te vorderen van de verdachte. De ontnemingsprocedure zou daarvoor in dit geval de meest geëigende weg moeten zijn. De raadsman heeft het hof daarom verzocht om de vordering tot verbeurdverklaring van het geldbedrag €5.338,42 afwijzen.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Uit de wet en jurisprudentie volgt dat verbeurdverklaring slechts mogelijk is ten aanzien van een voorwerp waarop beslag ex artikel 94 Sv Pro rust of een voorwerp waarop geen beslag rust indien dat door de verdachte kan worden uitgeleverd (art. 34, tweede lid, Sr). Kort gezegd: het voorwerp moet ‘fysiek’ nog aanwezig zijn. Voor de gevallen waarin dat niet het geval is en uitlevering dus niet mogelijk is – bijvoorbeeld omdat een voorwerp is vervreemd of omdat geld is uitgegeven – heeft de wetgever de ontnemingsprocedure in het leven geroepen.

Met de verdediging is het hof in dit geval van oordeel dat er sterke aanwijzingen zijn dat de verdachte niet over het betreffende geld beschikt, zodat de uitlevering daarvan als bedoeld in artikel 34 Sv Pro niet mogelijk is. Het hof zal daarom niet overgaan tot de door de advocaat-generaal gevorderde verbeurdverklaring van het niet-inbeslaggenomen geldbedrag.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De beslissing is gegrond op de artikelen 47, 63 en 420bis van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze ten tijde van het bewezenverklaarde rechtens golden dan wel ten tijde van het wijzen van dit arrest rechtens gelden.

BESLISSING

Het hof:

Verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissing ter zake van het onder 2 tenlastegelegde.

Vernietigt het vonnis waarvan beroep – voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen – en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 tenlastegelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 1 bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
3 (drie) maanden.

Aldus gewezen door:

mr. F. van Es, voorzitter,

mr. C.P.J. Scheele en mr. R.G.A. Beaujean, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. C.M. Jutte, griffier,

en op 15 september 2023 ter openbare terechtzitting uitgesproken.