Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.313.640/01
arrest van 28 februari 2023
in de zaak van
[de B.V.],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als [de B.V.] ,
advocaat: mr. E. van der Maal te Eindhoven,
tegen
[geïntimeerde] tevens handelend onder de naam [x] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [x] ,
advocaat: mr. M.M. de Jong te Tilburg,
op het bij exploot van dagvaarding van 15 juli 2022 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 23 juni 2022, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, gewezen tussen [de B.V.] als gedaagde en [x] als eiseres.
1. Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/396371 / KG ZA 22-141)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de spoedappel dagvaarding in hoger beroep met grieven en producties;
- de memorie van antwoord met producties;
- de mondelinge behandeling van 9 januari 2023, waarbij beide partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd;
- de bij H3-formulier van 30 december 2022 door [x] toegezonden productie en de bij H12- formulier van 4 januari 2023 door [de B.V.] toegezonden productie, die bij de mondelinge behandeling in het geding zijn gebracht.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De beoordeling
De kern van het geschil
3.1.
[de B.V.] drijft een onderneming die (onder meer) handelt in artikelen op het gebied van nagelverzorging. Vanaf 2015 is [x] opgetreden als distribiteur van [de B.V.] . In de laatstelijk op 7 januari 2022 gesloten distributieovereenkomst is ten behoeve van [x] een gebiedsbescherming overeengekomen indien door [x] wordt voldaan aan de voorwaarden van, wat in de overeenkomst wordt genoemd, een Full Concept Store. Volgens [x] voldoet zij aan die voorwaarden. Om die reden is [x] van mening dat [de B.V.] in strijd handelt met de overeenkomst doordat zij op 26 januari 2022 de onderneming [de onderneming] te [plaats 1] , welke binnen 30 minuten rijden van [x] is gevestigd, eveneens tot distribiteur heeft aangesteld. [de B.V.] betwist dat [x] voldoet aan de voorwaarden van een Full Concept Store, zodat [x] geen aanspraak heeft op gebiedsbescherming en [de B.V.] dus ook geen wanprestatie heeft gepleegd door [de onderneming] tot distributeur aan te stellen.
De feiten
3.2.
In overwegingen 2.1. tot en met 2.10 van het vonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten.
( a) [de B.V.] exploiteert een onderneming die zich bezighoudt met het verkopen en leveren van cosmetica, waaronder een breed scala aan artikelen voor de verzorging van nagels. Daarnaast organiseert zij workshops en opleidingen op het gebied van nagelverzorging.
( b) [x] exploiteert een onderneming die zich richt op de verkoop van nagelproducten alsmede op het organiseren van creatieve workshops en schoonheidsverzorging.
( c) [x] is een eenmanszaak die wordt gedreven door [geïntimeerde] (ook genaamd [geïntimeerde] ) [geïntimeerde] (hierna: [geïntimeerde] ). De onderneming is gevestigd te [locatie] in [plaats 2] .
( d) Sinds 2015 is [x] distribiteur van [de B.V.] . In 2017 zijn partijen overeengekomen dat [x] ‘Head Office Netherlands’ voor [de B.V.] werd, hetgeen betekende dat zij de hoofddistributeur werd voor de producten en diensten van [de B.V.] in Nederland.
( e) Op 1 augustus 2018 is [x] een samenwerking aangegaan met [de onderneming] Groothandel en Opleidingen te [plaats 1] (hierna: [de onderneming] ). De samenwerking hield onder meer in dat [de onderneming] op basis van consignatie voor [x] producten van [de B.V.] in haar winkel zou etaleren en verkopen en dat in de winkel van [de onderneming] trainingen en workshops zouden worden gegeven.
( f) Op 7 januari 2022 heeft [x] de Distributeurs Voorwaarden 2022 van [de B.V.] ondertekend (inleidende dagvaarding, productie 2). In deze Distribiteurs Voorwaarden 2022 (hierna: de distributieovereenkomst) is onder meer het volgende opgenomen:
“Gebiedsbescherming
Tussen 2 distributeurs dient 30 minuten reisafstand te zitten, gemeten via Google Maps, reizen met de auto. Dit geldt enkel voot Full Concept Stores. Multi groothandels (groothandels met meerdere merken) genieten geen* gebiedsbescherming.
*het hoofdkantoor kan hiervan afwijken, mits voldoende omzet gerealiseerd wordt.
Bijproducten afgenomen van [de B.V.] (bijvoorbeeld Moyra, Staleks, Swarovski en anderen) tellen mee in de omzet, maar vallen niet onder de gebiedsbescherming).
Full Concept Store
Definitie van een Full Concept Store: heeft het volledige gamma van [de B.V.] in huis en volgt steeds met de nieuwste producten en trends. Is als het ware een kopie van [de B.V.] [vestigingsplaats] qua producten. Wij verwachten van een FCS (full concept store) dat ze alle actuele producten van [de B.V.] minimaal 3 op voorraad hebben. (…)”
( g) In een door [de B.V.] opgesteld overzicht betreffende de omzet van [x] over 2019 en 2020 (memorie van antwoord, productie 39) is door [de B.V.] vermeld:
“Gebieds bescherming 30 minuten”
( h) Met ingang van 22 januari 2022 was [x] niet langer de hoofddistributeur van [de B.V.] in Nederland. Ter compensatie daarvan hebben partijen een samenwerkingsovereenkomst voor onbepaalde duur gesloten (inleidende dagvaarding, productie 3) op basis waarvan [x] gedurende acht uur per week werkzaamheden voor [de B.V.] zou gaan verrichten tegen een tarief van € 50,00 per uur. In artikel 2 van Pro de samenwerkingsovereenkomst is onder meer het volgende bepaald:
“Deze overeenkomst neemt een aanvang op 03/01/2022, en is afgesloten voor onbepaalde duur. Beide partijen kunnen deze te allen tijde per aangetekend schrijven opzeggen, mits naleving van een opzegtermijn van 3 maanden. (…)”
( i) Op 8 februari 2022 heeft [de onderneming] de samenwerking met [x] per Whatsapp-bericht beëindigd. Diezelfde avond heeft [de onderneming] de door haar voor [x] in consignatie gehouden goederen bij [x] op de stoep gezet.
( j) In een brief van 16 maart 2022 (inleidende dagvaarding, productie 12) heeft de gemachtigde van [de B.V.] aan [x] medegedeeld dat [de onderneming] de distributievoorwaarden van [de B.V.] heeft ondertekend en derhalve, evenals [x] , distributeur is van [de B.V.] .
( k) In haar brief aan [x] d.d. 16 maart 2022 (inleidende dagvaarding, productie 13) schreef [de B.V.] onder meer het volgende:
“We verwijzen naar onze samenwerkingsovereenkomst d.d. 07.01.2022 aangaande redactionele en administratieve werkzaamheden.
We wensen deze samenwerkingsovereenkomst officieel op te zeggen met ingang van 21.03.2022.
Conform artikel 2 van Pro de samenwerkingsovereenkomst wordt een opzeggingstermijn van drie maanden in acht genomen. (…)”
( l) In haar brief van 25 maart 2022 heeft (de gemachtigde van) [x] onder meer het volgende aan (de gemachtigde van) [de B.V.] geschreven (inleidende dagvaarding, productie 14):
“(…) Gelet op bovengenoemde, wordt [de B.V.] bij dezen formeel in gebreke gesteld ten aanzien van de nakoming van haar verplichtingen voortvloeiend uit de distributieovereenkomst. Voorts wordt [de B.V.] gesommeerd om met onmiddellijke ingang iedere levering aan [de onderneming] Verhuur te stoppen en reeds gedane leveringen ongedaan te maken, alsmede de blijkens uw brief met [de onderneming] Verhuur gesloten distributieovereenkomst te beëindigen en beëindigd te houden. Immers, de rechtsverhouding tussen [de B.V.] en [de onderneming] Verhuur is onrechtmatig, nu cliënte wordt beschermd op basis van de distributieovereenkomst. (…)”
( m) In een brief van 15 april 2022 schrijft de gemachtigde van [de B.V.] aan de gemachtigde van [x] onder meer (inleidende dagvaarding, productie 15):
“(…) [de onderneming] Verhuur heeft de distributievoorwaarden van cliente op 26.01.2022 getekend (…)”.
3.3.1.
In de onderhavige procedure heeft [x] in eerste aanleg gevorderd dat de Voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [de B.V.] veroordeelt om:
primair:
( a) [de B.V.] te veroordelen de distributieovereenkomst met [x] in alle omvang gestand te doen, haar te betrekken bij haar activiteiten als leverancier en in het bijzonder de leveranties aan [x] van al haar producten te continueren en te blijven continueren;
( b) [de B.V.] te verbieden haar producten aan de vennootschap [de onderneming] Handelsonderneming te [plaats 1] te leveren, de distributieovereenkomst met [de onderneming] te beëindigen en beëindigd te houden;
( c) [de B.V.] te gebieden geen andere distribiteur van haar producten en diensten dan [x] aan te stellen binnen een reistijd van 30 minuten te rekenen van [locatie] ;
( d) [de B.V.] te verbieden relaties en/of klanten van [x] te contracteren en/of een contract met relaties en/of klanten van [x] te onderhouden, althans deze relaties en/of klanten van eiseres te benaderen ten einde een contract te sluiten voor de levering van producten en diensten van [de B.V.] , het demoteam van [x] daaronder begrepen;
( e) het voorgaande op straffe van een dwangsom van € 2.500 per dag met een maximum van € 250.000,-- voor zover gedaagde zich niet binnen twee dagen na betekening van het vonnis aan de veroordeling houdt;
subsidiair:
( f) [de B.V.] te gebieden om binnen 14 dagen na het wijzen van het vonnis de volledige voorraad van [x] (1) primair tegen de verkoopprijs terug te nemen en (2) subsidiair tegen de verkoopprijs minus 20% marge terug te nemen en [de B.V.] (het hof begrijpt: [x] ) binnen 14 dagen na het wijzen van het vonnis hiervoor een vergoeding te betalen;
( g) met veroordeling van [de B.V.] in de kosten van de procedure.
3.3.2.
Aan deze vordering heeft [x] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. [x] voldoet aan de voorwaarden van een Full Concept Store, zoals bedoeld in de distributieovereenkomst. Om die reden heeft [x] recht op de gebiedsbescherming die in de distributieovereenkomst aan een Full Concept Store wordt geboden. Door rechtstreeks met [de onderneming] een distributieovereenkomst te sluiten, heeft [de B.V.] haar verplichtingen jegens [x] ter zake van de gebiedsbescherming geschonden, aangezien [de onderneming] binnen een reisafstand van 30 minuten rijden met de auto van Tinkerbellsboxis gevestigd.
3.3.3.
[de B.V.] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
3.3.4.
In het vonnis van 23 juni 2022 heeft de rechtbank de primaire vorderingen van [x] toegewezen en heeft zij [de B.V.] in de proceskosten veroordeeld. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
3.4.
[de B.V.] heeft in hoger beroep zes grieven aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis, tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [x] en tot veroordeling van [x] in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep.
Rechtsmacht
3.5.
In eerste aanleg heeft [de B.V.] het verweer gevoerd dat op grond van de Verordening (EU) nr. 1215/2012 (Brussel I-bis) de Nederlandse rechter onbevoegd is om van het geschil kennis te nemen, omdat [de B.V.] gevestigd is in België. Door [de B.V.] is geen grief aangevoerd tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de Nederlandse rechter op grond van artikel 7 lid 1 onder Pro a van de Verordening (EU) nr. 1215/2012 bevoegd is om van het geschil kennis te nemen, omdat de verbintenis die aan de eis van [x] ten grondslag ligt in Nederland moet worden uitgevoerd. Op dezelfde gronden als de rechtbank met de aanvulling artikel 7 lid 1 onder Pro b van die verordening oordeelt het hof dat de Nederlandse rechter bevoegd is om van het geschil kennis te nemen.
Spoedeisend belang
3.6.
[de B.V.] heeft als verweer gevoerd dat [x] geen spoedeisend belang heeft, zoals bedoeld in artikel 254 van Pro het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (hierna: Rv.), bij het verkrijgen van de door haar gevorderde onmiddellijke voorziening. Grief 1 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat een zodanig spoedeisend belang wel aanwezig is.
3.7.
Volgens [x] heeft zij een spoedeisend belang bij de door haar verzochte onmiddellijke voorzieningen, omdat:
- haar omzet is gedaald doordat [de B.V.] een distributieovereenkomst met [de onderneming] heeft gesloten, terwijl [geïntimeerde] voor haar levensonderhoud deels afhankelijk is van de verkoop via [x] van producten van [de B.V.] ;
- [x] door de dalende omzet met een grote voorraad dreigt te blijven zitten, welke deels door de te verstrijken houdbaarheidsdatum onverkoopbaar zal zijn.
3.8.
Van de zijde van [de B.V.] is betwist dat er aan de zijde van [x] sprake is van een omzetderving. Zo die omzetderving er is, dan is dat een gevolg van de beëindiging van de samenwerking door [de onderneming] , waar [de B.V.] buiten staat. Omdat [geïntimeerde] op grond van een dienstbetrekking werkzaam is voor het UWV, is zij niet financieel afhankelijk van de winst die zij met [x] behaalt. Het is onjuist, zo stelt [de B.V.] verder, dat de voorraad door een beperkte houdbaarheid onverkoopbaar wordt en daardoor in waarde daalt. De door [x] gestelde gronden voor het spoedeisend belang doen zich derhalve niet voor, aldus [de B.V.] . Voorts heeft [de B.V.] in verband met de spoedeisendheid nog gesteld dat [de onderneming] al vanaf 2018 distributeur is van [de B.V.] en dat dat ook bij [x] bekend was, omdat [x] zelf [de onderneming] tot distributeur had gemaakt. Nu [x] al die tijd niets heeft ondernomen tegen de aanstelling van [de onderneming] als distributeur, heeft zij thans geen spoedeisend belang meer bij de door haar gevorderde voorzieningen. Het hof oordeelt als volgt omtrent het spoedeisend belang.
3.9.
Door [x] is gesteld dat zij er pas door de mededeling in de brief van 15 april 2022 van de gemachtigde van [de B.V.] mee bekend is geworden dat op 26 januari 2022 een distributieovereenkomst tussen [de B.V.] en [de onderneming] is gesloten en dat zij dus voortvarend heeft gehandeld met het aanspannen van onderhavig kort geding. [x] heeft betwist dat er voordien een distributieovereenkomst bestond tussen [de onderneming] en [de B.V.] . De verkoop van producten van [de B.V.] door [de onderneming] vond volgens [x] uitsluitend plaats op basis van de consignatieovereenkomst die [x] met [de onderneming] had gesloten. [x] heeft [de onderneming] nimmer, zo stelt zij, zelf tot distributeur aangesteld.
3.10.
Ter zitting bij het hof heeft [de B.V.] desgevraagd verklaard dat [x] niet de bevoegdheid had om [de onderneming] tot distributeur aan te stellen. Het hof gaat er dan ook vanuit dat [x] [de onderneming] niet als distributeur heeft aangesteld en dat de samenwerking tussen [x] en [de onderneming] plaatsvond in het kader van een consignatieovereenkomst die zij volgens [x] waren aangegaan. Dit sluit op zich niet uit dat [de onderneming] op enig moment voor 2022 door [de B.V.] zelf tot distributeur is aangesteld, zoals door [de B.V.] is gesteld. Maar ook indien het hof er veronderstellenderwijs met [de B.V.] vanuit gaat dat [de onderneming] al voor 2022 tot distributeur van [de B.V.] was aangesteld, dan volgt uit hetgeen [de B.V.] op dit punt heeft gesteld nog niet dat [x] daar reeds voor 15 april 2022 bekend mee was geworden. Voor zover [de B.V.] van oordeel zou zijn dat [x] met het distributeurschap van [de onderneming] bekend had kunnen zijn, omdat [de onderneming] al geruime tijd artikelen van [de B.V.] verkocht en in reclame-uitingen als distributeur werd genoemd, volgt het hof [de B.V.] daarin niet. [x] heeft gesteld dat de verkopen door [de onderneming] en de aanduiding van [de onderneming] als verkooppunt van producten van [de B.V.] plaatsvonden in het kader van de consignatieovereenkomst die er tussen [x] en [de onderneming] bestond. Zonder nadere toelichting, die door [de B.V.] niet is gegeven, is niet duidelijk op welke gronden [x] had behoren te begrijpen dat die verkopen en de aanduiding van [de onderneming] als verkooppunt plaatsvonden op grond van een distributieovereenkomst die zonder medewerking van [x] door [de B.V.] met [de onderneming] was aangegaan. Het hof acht het voorshands dan ook onvoldoende betwist dat [x] voor het eerst door de mededeling in de brief van 15 april 2022 bekend is geworden met het bestaan van een distributieovereenkomst tussen [de B.V.] en [de onderneming] . Derhalve kan niet geoordeeld worden dat [x] te lang heeft gewacht met het instellen van onderhavig kort geding en mitsdien geen spoedeisend belang zou hebben.
3.11.
Met betrekking tot de door [x] gestelde omzetderving en de schade die zij daardoor lijdt, geldt het volgende. [de B.V.] heeft de door [x] gestelde omzetdaling (zoals weergegeven in productie 26 bij de inleidende dagvaarding) onvoldoende betwist. Nu de omzet van [x] direct is gerelateerd aan de bestellingen die zij bij [de B.V.] als haar leverancier doet, had van [de B.V.] mogen worden verwacht dat zij haar stelling dat er geen sprake is van een omzetdaling, had onderbouwd met gegevens uit haar eigen administratie waaruit blijkt dat van een afname van de inkoop geen sprake is geweest. Voor zover [de B.V.] gegevens uit haar eigen administratie heeft overgelegd (productie 10 bij dagvaarding in hoger beroep), lijken deze de stelling van [x] dat er na januari 2022 een aanzienlijke omzetdaling heeft plaatsgevonden, veeleer te bevestigen. Het hof acht het dan ook voorshands voldoende aannemelijk dat [x] na januari 2022 met een omzetdaling te maken heeft gehad. Voorts staat tussen partijen vast dat [de B.V.] op 26 januari 2022 een distributieovereenkomst met [de onderneming] heeft gesloten en dat [de onderneming] kort daarop, op 8 februari 2022, de samenwerkingsovereenkomst met [x] - op grond waarvan [de onderneming] producten van [de B.V.] onder consignatie van [x] verkocht - heeft beëindigd. Het hof acht het daarmee voorshands voldoende aannemelijk dat de omzet van [x] is gedaald door het aanstellen van [de onderneming] als distributeur in de nabije omgeving van [x] . Tevens acht het hof het aannemelijk dat [x] respectievelijk [geïntimeerde] daardoor schade lijdt. Dat [geïntimeerde] een dienstbetrekking heeft bij het UWV doet daaraan niet af.
3.12.
Door [de B.V.] is onvoldoende betwist dat [x] , omdat zij tot januari 2022 hoofddistributeur voor [de B.V.] in Nederland was, een grote voorraad aan producten van [de B.V.] aanhield. Het hof acht het voorshands voldoende aannemelijk geworden dat de voorraad door het verstrijken van houdbaarheidsdata op korte termijn minder waard wordt, zoals door [x] is gesteld. Weliswaar heeft [de B.V.] deze stelling in algemene bewoordingen betwist, maar zij heeft niet de stelling van [x] weersproken dat uit mededelingen van de zijde van [de B.V.] in Whatsappgesprekken (memorie van antwoord, productie 44) volgt dat in de visie van [de B.V.] veel producten beperkt houdbaar zijn. Gezien de inhoud van deze Whatsappgesprekken had van [de B.V.] , ter onderbouwing van haar verweer dat de voorraad van [x] niet minder waard wordt door het verstrijken van de houdbaarheidsdatum, mogen worden verwacht dat zij gemotiveerd had gesteld waarom de producten die [x] in voorraad heeft niet beperkt houdbaar zijn, dan wel waarom die beperkte houdbaarheid niet nadelig is voor de verkoopmogelijkheden. De stelling van [de B.V.] dat aan het verstrijken van de houdbaarheidsdatum geen gezondheidsrisico is verbonden, is in ieder geval onvoldoende om te concluderen dat de beperkte houdbaarheid geen nadelig effect heeft op de verkoopmogelijkheden respectievelijk de waarde van de voorraad. Uit die stelling volgt immers niet dat de betreffende producten in geval van het verstrijken van de houdbaarheidsdatum niet aan kwaliteit inboeten.
3.13.
Nu voorshands voldoende aannemelijk is geworden dat [x] door het aanstellen van [de onderneming] als distributeur te maken heeft met een dalende omzet, terwijl (i) [geïntimeerde] voor haar levensonderhoud deels afhankelijk is van de verkoop via [x] van producten van [de B.V.] en terwijl (ii) door de lagere omzetsnelheid de waarde van de voorraad zal gaan dalen door de onverkoopbaarheid ervan, is het hof van oordeel dat [x] een spoedeisend belang heeft bij de door haar gevraagde voorzieningen.
Full concept store
3.14.
Met de grieven 2 en 3 bestrijdt [de B.V.] het oordeel van de rechtbank dat [x] dient te worden gekwalificeerd als een Full Concept Store en dat [x] om die reden aanspraak kan maken op de gebiedsbescherming die [de B.V.] aan een Full Concept Store biedt. Het hof oordeelt hierover als volgt.
3.15.
Tussen partijen staat vast dat [de B.V.] in haar brief van 16 maart 2022 slechts de samenwerkingsovereenkomst met [x] heeft opgezegd en niet (mede) de distributieovereenkomst van 7 januari 2022. Volgens [x] is [de B.V.] met de aanstelling van [de onderneming] als distributeur tekort geschoten in de nakoming van de uit de distributieovereenkomst voortvloeiende verplichting tot gebiedsbescherming door het aangaan van de distributieovereenkomst d.d. 26 januari 2022 met [de onderneming] . De in dit kort geding ingestelde vorderingen zijn gericht op nakoming van de distributieovereenkomst.
3.16.
Voor de beantwoording van de vraag of [x] aanspraak kon maken op gebiedsbescherming, is naar het oordeel van het hof beslissend of [x] op 26 januari 2022 (het tijdstip waarop [de B.V.] de schriftelijke distributieovereenkomst met [de onderneming] is aangegaan) voldeed aan de criteria die worden gesteld aan een Full Concept Store. Weliswaar heeft [de B.V.] gesteld dat er al eerder een distributieovereenkomst met [de onderneming] was aangegaan, maar nu [de B.V.] niet concreet en gemotiveerd heeft gesteld op welke datum die overeenkomst zou zijn gesloten, ziet het hof geen aanleiding om bij de beantwoording van de vraag of [x] voldeed aan de criteria van een Full Concept Store aan te sluiten bij een eedere datum. Voor zover [de B.V.] met haar stellingen dat [x] na 26 januari 2022 niet langer voldeed aan die voorwaarden, omdat zij voor het laatst op 28 april 2022 artikelen heeft besteld bij [de B.V.] en sindsdien tal van nieuwe artikelen door [de B.V.] zijn gelanceerd, heeft willen betogen dat [x] voor toewijzing van de vorderingen tot nakoming ook thans nog moet voldoen aan de voorwaarden die worden gesteld aan een Full Concept Store, kan zij daarin niet worden gevolgd. Indien in dit kort geding voorshands aannemelijk wordt dat [x] als Full Concept Store op 26 januari 2022 aanspraak kon maken op gebiedsbescherming en dat [de B.V.] door de aanstelling van [de onderneming] als distributeur op dat moment tekort is geschoten in de nakoming van de distributieovereenkomst met [x] , dan leidt de ingebrekestelling van [de B.V.] door [x] in de brief van 25 maart 2022 ertoe dat [de B.V.] vanaf die datum in verzuim verkeerde. In geval van verzuim van [de B.V.] kan zij zich er ter afwering van het beroep van [x] op gebiedsbescherming niet op kan beroepen dat [x] niet langer aan de voorwaarden van een Full Concept Store voldoet, daar dat dan aan het verzuim van [de B.V.] is te wijten.
3.17.
In de distributieovereenkomst is bepaald dat aan een distribiteur die een Full Concept Store drijft, een gebiedsbescherming wordt geboden, welke inhoudt dat er tussen de Full Concept Store en de andere distributeur een reisafstand van 30 minuten moet zijn (met de auto en gemeten via Google Maps). Die bescherming geldt blijkens de bepaling niet voor multi-groothandels die meerdere merken verkopen. Van een Full Concept Store is volgens de tekst distributieovereenkomst sprake indien de distributeur:
- het volledige programma van [de B.V.] in huis heeft;
- van alle actuele producten van [de B.V.] minimaal 3 artikelen op voorraad heeft;
- [de B.V.] steeds volgt met de nieuwste producten en trends.
3.18.
Het hof begrijpt uit de stelling in hoger beroep van [de B.V.] , zoals weergegeven in de toelichting op grief 2 (dagvaarding in hoger beroep, 37) en inhoudende dat aan deze genoemde drie voorwaarden gezamenlijk moet zijn voldaan, dat zij haar in eerste aanleg gevoerde verweer dat [x] geen Full Concept Store is omdat (i) de winkel van [x] geen kopie is van die van [de B.V.] , (ii) [x] over een magazijn van slechts 12 m2 beschikt en (iii) [x] niet beschikt over een eigen opleidingsruimte, in hoger beroep niet handhaaft.
3.19.
Partijen hebben ter zitting van het hof verklaard dat een distributeur die aan de voorwaarden voldoet automatisch wordt gekwalificeerd als een Full Concept Store zodra aan de genoemde voorwaarden is voldaan. Het verkrijgen van de kwalificatie Full Concept Store is niet mede afhankelijk gemaakt van een daartoe strekkende toestemming dan wel verklaring van [de B.V.] .
3.20.
Volgens [x] voldeed zij begin 2022 aan de criteria van een Full Concept Store. [de B.V.] heeft dat betwist. Daartoe heeft zij aangevoerd dat [x] :
- niet van alle producten van [de B.V.] minimaal drie artikelen in voorraad had;
- niet steeds is gevolgd met de nieuwste producten en trends;
- bij andere leveranciers producten inkocht.
3.21.
Ter onderbouwing van haar stelling dat zij een Full Concept Store was, heeft [x] er onder meer op gewezen dat [de B.V.] in een overzicht met betrekking tot de omzet over de eerste drie kwartalen van 2020 heeft opgenomen dat [x] op dat moment een gebiedsbescherming genoot van 30 minuten (hiervoor onder 3.2 g). Uit het toekennen van de gebiedsbescherming volgt zonder meer, aldus [x] , dat zij voldeed aan de criteria van een Full Concept Store en dat dit ook door [de B.V.] werd erkend. [de B.V.] heeft hieromtrent ter zitting bij het hof desgevraagd opgemerkt dat alle distributeurs destijds een gebiedsbescherming van 30 minuten werd toegekend en dat dit niet afhankelijk werd gesteld van de vraag of daadwerkelijk werd voldaan aan de criteria van een Full Concept Store. In het licht van de betwisting van deze laatste stelling van [de B.V.] door [x] , had van [de B.V.] mogen worden verwacht dat zij haar stelling dat het toekennen van gebiedsbescherming aan distributeurs in 2020 niet afhankelijk was van de vraag of een distributeur voldeed aan alle criteria van een Full Concept Store nader had onderbouwd. Dit had zij kunnen doen door voldoende gemotiveerd te stellen (i) aan welke distributeurs door haar gebiedsbescherming was toegekend, terwijl (ii) deze distributeurs op dat moment niet voldeden aan de criteria voor een Full Concept Store. Door dit niet te doen heeft [de B.V.] de stelling van [x] , inhoudende dat uit het in 2020 toekennen van gebiedsbescherming aan haar volgt dat door haar aan de criteria van een Full Concept Store werd voldaan, onvoldoende weersproken. Het hof acht het daarmee voorshands voldoende aannemelijk dat [x] in 2020 aan de criteria voldeed. Dat betekent echter niet, anders dan [x] lijkt te stellen, dat daaruit volgt dat [x] in januari 2022 nog steeds aan de criteria voldeed. Volgens [de B.V.] was dat niet het geval wegens de in nummer 3.20 genoemde redenen, die het hof hierna achtereenvolgens zal bespreken.
- drie artikelen per product in voorraad
3.22.
Volgens [de B.V.] volgt uit de door [x] bij inleidende dagvaarding overgelegde voorraadlijst (inleidende dagvaarding, productie 18) dat [x] niet van alle producten van [de B.V.] drie items in voorraad had. Op die lijst zijn slechts 287 producten opgenomen, terwijl de actuele hoeveelheid producten van [de B.V.] 4660 bedraagt, aldus [de B.V.] . [de B.V.] heeft verwezen naar een eigen overzicht waaruit volgens haar volgt dat [x] niet van ieder product van [de B.V.] drie items in voorraad had (dagvaarding in hoger beroep, productie 18).
3.23.
Door [x] is gemotiveerd betwist dat uit de voorraadlijst van [de B.V.] volgt dat [x] op 26 januari 2022 niet van alle producten drie items in voorraad zou hebben gehad. Daartoe heeft zij aangevoerd dat [x] tot januari 2022 de hoofddistributeur van [de B.V.] in Nederland was en dat dit alleen al meebracht dat zij, zoals ook in 2020 het geval was, van alle lopende producten minimaal drie items in voorraad moest hebben. In werkelijkheid bedroeg die voorraad, aldus [x] , minimaal 5 items van niet hard lopende producten en 25 items van de wel hard lopende producten. De voorraadlijst van [de B.V.] is opgemaakt maanden nadat [de onderneming] tot distributeur was gemaakt, terwijl [x] na de contractbreuk door [de B.V.] de voorraad niet meer heeft aangevuld. Zij geeft daarmee volgens [x] geen juist beeld van de voorraad op 26 januari 2022. Met betrekking tot de inhoud van de voorraadlijst van [de B.V.] heeft [x] voorts aangevoerd dat voor 21 producten geldt dat deze in voorraad werden gehouden door [de onderneming] als consignatiehouder van [x] . Verder waren er 12 producten in bestelling bij [de B.V.] , 5 producten waren bij [de B.V.] zelf niet in voorraad, 9 producten betrof een beperkte collectie (‘limited editions’) en 3 producten zouden uit de collectie worden gehaald. Daarnaast geldt dat [de B.V.] in haar lijst per product iedere kleur afzonderlijk heeft opgenomen, terwijl [x] in haar lijst de kleuren bij elkaar heeft genomen. Ook zijn er op de voorraadlijst producten opgenomen die niet tot de af te nemen producten behoren, omdat - zo begrijpt het hof uit de toelichting in productie 41 bij memorie van antwoord - deze producten van andere merken zijn die niet onder [de B.V.] vallen.
3.24.
Door [de B.V.] is niet weersproken dat de door haar overgelegde voorraadlijst een weergave is van de voorraad die [x] aanhield een aantal maanden nadat [de onderneming] al tot distributeur was gemaakt. Het hof gaat daar dan ook vanuit. Voor de beantwoording van de vraag of [de B.V.] heeft gehandeld in strijd met de distributieovereenkomst is echter beslissend of [x] op 26 januari 2022, op het moment dat [de B.V.] de schriftelijke distributieovereenkomst met [de onderneming] sloot, gold als een Full Concept Store en of zij dus op dat moment de daarvoor vereiste voorraad aanhield. Met het overleggen van een lijst die de voorraad van een aantal maanden later weergeeft, heeft [de B.V.] dan ook onvoldoende de stelling van [x] betwist dat zij op 26 januari 2022 voldoende voorraad aanhield om te worden gekwalificeerd als Full Concept Store. Daar komt bij dat [de B.V.] ook de inhoudelijke betwisting van de lijst (zoals hiervoor weergegeven in nummer 3.23) niet heeft weersproken, zodat het hof het voorshands aannemelijk acht dat die lijst geen accuraat overzicht geeft van de voorraad die [x] aanhield en in bestelling had op het moment dat deze lijst werd opgemaakt.
3.25.
Mede in het licht van het feit dat het voorshands aannemelijk is geworden dat [x] als hoofddistributeur van [de B.V.] voor Nederland in 2020 voldeed aan de criteria om als Full Concept Store te worden aangemerkt, terwijl daarnaast vaststaat dat [x] tot januari 2022 hoofddistributeur voor Nederland is gebleven, had van [de B.V.] mogen worden verwacht dat zij haar verweer dat [x] onvoldoende voorraad aanhield om als Full Concept Store te kunnen worden gekwalificeerd, had onderbouwd door bijvoorbeeld het overleggen van (i) een accurate lijst die (ii) de omvang van de voorraad weergaf op 26 januari 2022. Dit heeft [de B.V.] blijkens het voorgaande niet gedaan. Daarmee heeft [de B.V.] de stelling van [x] dat zij op 26 januari 2022 voldeed aan de vereisten voor een Full Concept Store onvoldoende gemotiveerd betwist. Het hof acht daarmee voorshands voldoende aannemelijk geworden dat [x] , toen door [de B.V.] op 26 januari 2022 de distributieovereenkomst met [de onderneming] werd gesloten, voldeed aan het vereiste dat zij van ieder product 3 items in voorraad had.
- nieuwe producten en trends
3.26.
Ter onderbouwing van haar stelling dat [x] niet kon worden aangemerkt als een Full Concept Store omdat [x] niet steeds de nieuwste producten en trends volgde, heeft [de B.V.] aangevoerd dat [x] op 28 april 2022 voor het laatst artikelen heeft besteld bij [de B.V.] en dat er sedertdien nog tal van nieuwe artikelen zijn gelanceerd. Met deze onderbouwing heeft [de B.V.] onvoldoende betwist dat [x] op 26 januari 2022 wel voldeed aan de voorwaarde dat zij de nieuwste producten en trends volgde. Zoals hiervoor in nummer 3.16 is overwogen kan de eventuele omstandigheid dat [x] op een later tijdstip niet langer aan dit criterium voldeed, niet aan toewijzing van de vorderingen in de weg staan.
- inkoop van producten bij andere leveranciers
3.27.
Volgens [de B.V.] is de omstandigheid dat [x] ook van andere leveranciers producten betrok, een indicatie dat zij geen Full Concept Store is. Ter onderbouwing van haar stelling dat [x] goederen bij andere leveranciers inkocht, heeft [de B.V.] gesteld dat [x] artikelen van Dadi Oil, Dadi Lotion en Gorge Nails (allen vallend onder het label Famous Names) extern heeft ingekocht, alsmede eigen Zeeuwse Nailart en artikelen van [naam] (leverancier van cosmetische vloeistoffen). Ten aanzien van de artikelen van [naam] heeft [de B.V.] nog gesteld dat zij deze zelf inkoopt en vervolgens onder de vlag van [de B.V.] op de markt brengt. Voorts verkoopt [x] producten van Swarovski, terwijl die zich bevinden in het assortiment van [de B.V.] . [x] heeft ter betwisting van de stelling dat zij producten van derden verkocht, aangevoerd dat zij slechts producten van [de B.V.] verkocht en geen andere producten. Ter onderbouwing van dit verweer heeft zij gesteld dat [de B.V.] de betreffende producten met een andere merknaam ook zelf verkoopt en dat de enkele omstandigheid dat [x] deze artikelen voert, niet meebrengt dat zij geen Full Concept Store zou zijn. Voorts heeft [x] gesteld dat zij met toestemming van [de B.V.] lokale producten verkocht om aldus de producten van [de B.V.] te verfraaien. Dit mag achteraf niet tegen haar worden gebruikt.
3.28.
Het hof oordeelt op dit punt als volgt. In de definitie van het begrip Full Concept Store in de distributieovereenkomst is niet als voorwaarde opgenomen dat een distributeur producten uitsluitend bij [de B.V.] moet betrekken en dat de distribiteur geen producten bij andere leveranciers mag afnemen. Van de zijde van [de B.V.] zijn geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat die voorwaarden wel tussen partijen zou zijn overeengekomen. In zoverre slaagt dus het verweer van [x] dat de enkele omstandigheid dat zij de door [de B.V.] gestelde producten van andere merken voert, niet meebrengt dat zij geen Full Concept Store is. Wel is in de distributieovereenkomst opgenomen dat ‘multi groothandels’ (groothandels met meerdere merken) geen gebiedsbescherming genieten. Het hof begrijpt de stelling van [de B.V.] dat [x] producten bij derden inkocht, mede op grond van hetgeen [de B.V.] op dit punt in haar conclusie van antwoord onder nummer 21 heeft gesteld, dan ook aldus dat zij van oordeel is dat [x] heeft te gelden als een multi groothandel die, ook al is zij een Full Concept Store, van gebiedsbescherming is uitgesloten.
3.29.
Op grond van hetgeen door [de B.V.] op dit punt is gesteld, is echter voorshands onvoldoende aannemelijk geworden dat [x] als Full Concept Store op grond van deze bepaling geen gebiedsbescherming zou genieten. [de B.V.] heeft niet betwist dat zij de producten die behoren tot het label Famous Names alsmede producten van Swarovski ook zelf verkoopt. Zij behoren daarmee tot het eigen assortiment van [de B.V.] , zodat [x] door het opnemen van deze merken in haar assortiment geen andere merken voert dan [de B.V.] zelf. Van [de B.V.] had mogen worden verwacht dat zij gemotiveerd had gesteld waarom de eventuele omstandigheid dat [x] door [de B.V.] gevoerde artikelen van andere merken rechtstreeks bij een derde heeft ingekocht, meebrengt dat zij moet worden aangemerkt als een multi groothandel als omschreven en bedoeld in de distributieovereenkomst. Gezien het verweer van [x] dat zij geen producten verkocht die niet door [de B.V.] worden verkocht, kan zonder bewijslevering (waarvoor in het kader van dit kort geding geen plaats is) voorshands evenmin worden aangenomen dat [x] goederen heeft ingekocht bij de firma [naam] en deze onder die naam heeft verkocht. Het voorgaande leidt dan ook tot het oordeel dat voorshands onvoldoende aannemelijk is geworden dat [x] op de door [de B.V.] genoemde gronden heeft te gelden als een multi groothandel en om die reden van gebiedsbescherming is uitgesloten.
3.30.
De conclusie van het voorgaande is dat voorshands voldoende aannemelijk is geworden dat [x] op 26 januari 2022 voldeed aan de voorwaarden die worden gesteld aan een Full Concept Store en dat zij als Full Concept Store op grond van de distributieovereenkomst gebiedsbescherming genoot. [de B.V.] heeft dan ook in strijd met de distributieovereenkomst gehandeld door met [de onderneming] een distributieovereenkomst te sluiten. De grieven 2 en 3 falen.
De distributieovereenkomst van [de B.V.] met [de onderneming]
3.31.
Met grief 4 bestrijdt [de B.V.] het oordeel van de voorzieningenrechter dat [de B.V.] de overeengekomen gebiedsbescherming dient na te leven en dat zij om die reden de met [de onderneming] aangegane distributieovereenkomst moet beëindigen.
3.32.
Bij de beoordeling van deze grief stelt het hof voorop dat [de B.V.] niet als verweer heeft gevoerd dat dit onderdeel van het gevorderde zou moeten worden afgewezen, omdat zij in de verhouding met [de onderneming] niet bevoegd zou zijn om de distributieovereenkomst te beëindigen en dat dat zij aldus niet in staat zou zijn om het gevorderde na te komen. Het hof gaat er bij de beoordeling van deze grief dan ook vanuit dat [de B.V.] de mogelijkheid heeft om de overeenkomst met [de onderneming] te beëindigen.
3.33.
Ter onderbouwing van haar stelling dat de vordering tot beëindiging van de distributieovereenkomst moet worden afgewezen heeft [de B.V.] , zakelijk weergegeven, aangevoerd dat [x] geen Full Concept Store is en dat zij om de reden geen recht kan doen gelden op gebiedsbescherming, zodat [de B.V.] jegens [x] geen wanprestatie heeft gepleegd door met [de onderneming] een distributieovereenkomst te sluiten.
3.34.
Uit hetgeen het hof hiervoor ten aanzien van de grieven 2 en 3 heeft overwogen, volgt dat [x] aanspraak kan maken op gebiedsbescherming en dat [de B.V.] jegens [x] tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst door [de onderneming] aan te stellen als distributeur. De voorzieningenrechter heeft dan ook terecht geoordeeld dat de vordering tot beëindiging van de distributieovereenkomst met [de onderneming] toewijsbaar is. Grief 4 faalt om die reden eveneens
3.35.
De stelling (verwoord in de toelichting op grief 4) dat de leden van het demoteam uit eigen beweging de samenwerking met [x] hebben beëindigd, behoeft geen bespreking. Voor zover [de B.V.] hiermee heeft willen betogen dat de voorzieningenrechter het ten onrechte aan [de B.V.] heeft verboden om een contract te sluiten met de leden van het demoteam (de vordering weergegeven in 3.3.1 onder d), heeft te gelden dat [de B.V.] niet uitdrukkelijk een grief heeft gericht tegen dit onderdeel van de veroordeling en de motivering waarop zij berust.
3.36.
Uit het falen van de grieven 1 tot en met 4 volgt dat de voorzieningenrechter de primaire vorderingen zoals weergegeven in nummer 3.3.1 onder a) tot en met g), terecht heeft toegewezen.
De uitvoerbaarheid bij voorraad
3.37.
Grief 5 is gericht tegen de beslissing van de voorzieningenrechter om het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Volgens [de B.V.] moet uitvoerbaarheid bij voorraad achterwege blijven omdat zij door de veroordeling aanzienlijk in haar bedrijfsvoering wordt beperkt en omdat haar belang om te kunnen blijven leveren aan [de onderneming] zwaarder weegt dan de belangen van [x] bij een uitvoerbaarheid bij voorraad, omdat [x] nog steeds producten van [de B.V.] kan blijven verkopen.
3.38.
Het hof volgt [de B.V.] hierin niet. Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand -zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist-, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan.
3.39.
Bij de beoordeling van het spoedeisend belang heeft het hof reeds overwogen dat voorshands aannemelijk is geworden dat [x] schade lijdt uit hoofde van omzetderving ten gevolge van de aanstelling van [de onderneming] als distributeur. De omstandigheid dat [x] producten van [de B.V.] kan blijven verkopen, ook in het geval de veroordeling in dit kort geding niet uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard, doet aan bedoelde omzetderving niet af. Ondanks de mogelijkheid om producten van [de B.V.] te blijven verkopen, wordt [x] immers weldegelijk in haar belangen geschaad zolang [de B.V.] uitvoering kan blijven geven aan de overeenkomst met [de onderneming] . Hetgeen aldus is gesteld, is dus geen reden om de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad te weigeren. Dat [de B.V.] door de veroordeling in haar bedrijfsvoering wordt beperkt is inherent aan de afspraken die partijen in de distributieovereenkomst ten aanzien van de gebiedsbescherming hebben gemaakt en waarvan [x] in dit kort geding nakoming verlangt. De beperking in de bedrijfsvoering levert daarmee geen zelfstandig belang op die het weigeren van de uitvoerbaarheid bij voorraad rechtvaardigt. Ook grief 5 faalt.
Slotsom en proceskostenveroordeling
3.40.
De conclusie van het voorgaande is dat, nu de grieven 1 tot en met 5 falen, het hof het vonnis van de voorzieningenrechter zal bekrachtigen. Omdat [de B.V.] in eerste aanleg de in het ongelijk gestelde partij is, faalt ook grief 6 welke is gericht tegen de veroordeling van [de B.V.] in de proceskosten in eerste aanleg. [de B.V.] zal voorts worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep, welke aan de zijde van [x] worden begroot op € 783,00 aan griffierecht en op € 2.366,00 aan salaris van haar advocaat. Het arrest zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
4.De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant gewezen in kort geding op 23 juni 2022;
veroordeelt [de B.V.] in de kosten van de procedure in hoger beroep, die aan de zijde van [x] worden begroot op € 783,00 aan griffierecht en op € 2.366,00 aan salaris advocaat;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Y.L.L.A.M. Delfos-Roy, J.J. Verhoeven en J. den Hoed en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 februari 2023.
griffier rolraadsheer