ECLI:NL:GHSHE:2024:118 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Bekrachtiging faillissementsverklaring wegens toestand va...

Uitspraak

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

Uitspraak : 18 januari 2024

Zaaknummer : 200.335.941/01

Zaaknummer EA : C/01/399180 / FT RK 23/657

Insolventienummer : [insolventienummer]

in de zaak in hoger beroep van:

[B.V. 1] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna ook te noemen: [appellante] ,

advocaat: mr. G.A. Krol te Rotterdam,

tegen

de vennootschap naar buitenlands recht [s.r.o.] s.r.o.,

gevestigd in Tsjechië,

verweerster,

hierna ook te noemen: [verweerster] ,

advocaat: mr. Ph. Ekering te Rotterdam.

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 19 december 2023, waarbij appellante in staat van faillissement is verklaard, met aanstelling van mr. M.J.W. van Ingen tot curator (hierna: de curator).

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie op 21 december 2023, heeft [appellante] het hof verzocht voornoemd vonnis van 19 december 2023 te vernietigen.

2.2.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 10 januari 2024. Bij die gelegenheid zijn gehoord:

de heer [betrokkene] (hierna: [betrokkene] ) namens [appellante] , bijgestaan door mr. Krol en
de curator.

2.3.

Bij brief van 8 januari 2024, ingekomen ter griffie van dit hof op diezelfde datum, heeft mr. Ekering het hof medegedeeld dat [verweerster] – gezien de toezegging van mr. [advocaat] (de advocaat van [bedrijf] ) omtrent de betaling van de vordering van [verweerster] na opheffing van het faillissement – geen bezwaar heeft tegen opheffing van het faillissement. Verder vermeldt de brief dat [verweerster] gezien deze mededeling geen noodzaak ziet om de zitting bij te wonen en dat [verweerster] derhalve niet aanwezig zal zijn en dat desgewenst mr. Ekering telefonisch bereikbaar zal zijn.

2.4.

Het hof heeft verder kennisgenomen van de inhoud van:

de brief van de curator van 9 januari 2024 met bijlagen (nr. 1 t/m 4), ingekomen ter griffie van dit hof op diezelfde datum en
de pleitnotitie van mr. Krol met bijbehorende producties, op voorhand ingekomen ter griffie van dit hof op 9 januari 2024.

3.De beoordeling

3.1.

De rechtbank Oost-Brabant heeft het verzoek van [verweerster] om [appellante] in staat van faillissement te verklaren, toegewezen bij vonnis van 19 december 2023. De rechtbank heeft geoordeeld dat summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van [verweerster] op [appellante] en van feiten en omstandigheden die aantonen dat [appellante] verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen.

3.2.

[appellante] heeft in haar beroepschrift de volgende gronden aangevoerd:

1. [appellante] verkeert niet in een toestand waarin zij is opgehouden te betalen.

2. Er is geen sprake van pluraliteit van schuldeisers.

3. De lopende verplichtingen worden door [appellante] voldaan.

4. Alhoewel de vordering van [verweerster] wordt betwist, zal [appellante] deze vordering en de steunvordering integraal voldoen, met toesturing van de betalingsbewijzen aan het hof.

[appellante] heeft zich het recht voorbehouden om op een later tijdstip in de procedure de gronden, feiten en omstandigheden nader aan te vullen.

3.2.1.

Ter zitting in hoger beroep is namens [appellante] in de pleitnotitie het volgende aangevoerd. Zowel [verweerster] (€ 14.261,76) als [crediteur] , de crediteur van de steunvordering (€ 4.770,20) zijn akkoord met de vernietiging van het faillissement als zij daarna worden betaald (zie de overgelegde producties bij de pleitnotitie). Deze betaling zal plaatsvinden uit het hierna te noemen bedrag van € 100.000,=. Hieruit kunnen ook de kosten van de curator worden voldaan.

[appellante] heeft twee binnenvaartschepen varen, zijnde de [binnenvaartschip 1] en de [binnenvaartschip 2] en deze binnenvaartschepen vervoeren vracht voor [bedrijf] . Nu de [binnenvaartschip 1] al onderweg was en diesel nodig had, is [bedrijf] volgens [appellante] met een kantoorgenoot van de curator overeengekomen dat de vrachtkosten van € 100.000,= (betreft de bruto-omzet van de vrachten) zouden worden betaald op de derdengeldrekening van de advocaat van [bedrijf] , zijnde mr. [advocaat] . De dieselkosten van € 15.000,= zouden daarvan worden betaald. De kosten, zoals het personeel, moeten daar ook nog van betaald worden. Ondanks de eerdere toezegging, was de curator volgens [appellante] niet bereid om de dieselkosten van de [binnenvaartschip 1] van € 15.000,= vanuit dit bedrag te laten voldoen waardoor de [binnenvaartschip 1] nog steeds stilligt. Volgens [appellante] is het zaak dat het faillissement zo snel mogelijk wordt vernietigd, zodat de [binnenvaartschip 1] getankt kan worden en verder kan met haar vracht.

[appellante] heeft zes personeelsleden in dienst en rond de tien zzp’ers. Het personeel (incl. de zzp’ers) is volgens [appellante] betaald na de datum van het faillissement door [betrokkene] zelf.

Volgens [appellante] verzet de curator zich (voor zover thans bekend) tegen de vernietiging van het faillissement nu er aanzienlijke rekening-courantvorderingen tussen de besloten vennootschappen van de groep van vennootschappen van [betrokkene] over en weer zijn gegaan, echter die verrekenen van rechtswege in rekening-courant. Volgens de accountant van de onderneming klopt het dat er in de administratie een rekening-courantvordering op de directie is van € 395.300, maar volgens [appellante] behoort daar het salaris/de managementfee van [betrokkene] nog mee verrekend te worden vanaf 2019 tot en met december 2022 en is er daarna nagenoeg geen rekening-courantvordering meer.

Volgens [appellante] volgt uit de bijgesloten tussentijdse cijfers 2023 een winst van € 208.245,25 van [appellante] .

De conclusie van [appellante] is dan ook dat [appellante] niet is opgehouden te betalen en dat de pluraliteit ontbreekt zodat het faillissement behoort te worden vernietigd. Dit geldt des te meer nu de binnenvaartschepen op 15 februari 2024 worden verkocht en per die datum zelfs alle lopende verplichtingen in één keer kunnen worden betaald, zo ook de Belastingdienst, aldus [appellante] .

Hieraan is nog het volgende – kort weergegeven – toegevoegd. De vorderingen van de Belastingdienst, zoals door de curator zijn gesteld, heeft [appellante] betwist. [appellante] heeft aangegeven de aanslagen niet te hebben ontvangen. Desgevraagd heeft [appellante] verklaard dat zij circa € 400.000,= belastingschuld heeft, waaronder schulden ter zake van de NOW-regeling. De Belastingdienst zou hebben aangegeven dat er een betalingsregeling kan worden getroffen, mits het faillissement wordt vernietigd. [appellante] betwist dat ‘de tent is leeggehaald’. Volgens [appellante] is er één rekening voor twee bedrijven en van die rekening worden de facturen betaald. Dit verklaart volgens haar de mutaties tussen de verschillende groepsvennootschappen.

3.3.

De curator heeft het hof in de brief van 9 januari 2024 als volgt geïnformeerd.

Na de eerste gesprekken met [betrokkene] en zijn advocaat en na bestudering van het beroepschrift heeft de curator bij brief van 3 januari 2024 een kort relaas van de feiten en omstandigheden uiteengezet, waarbij de curator heeft benadrukt dat de door hem gevraagde informatie nog niet door [betrokkene] was verschaft (bijlage 1).

De curator had slechts enkele stukken van [betrokkene] ontvangen, welke vragen bij hem opriepen. Zoals de bankmutaties met zustervennootschap [B.V. 2] B.V. Van 18-12-2021 t/m 18-12-2022 werd volgens de curator aan deze vennootschap € 134.237,15 voldaan en in de periode van 19-12-2022 t/m 18-12-2023 nog een bedrag van € 954.260,=. De betalingen lijken slechts in een enkel geval te duiden op een factuur/bon. De bedragen geven aanleiding te veronderstellen dat er geen, laat staan een zakelijke, grondslag is voor die betalingen, aldus de curator.

Verder heeft de curator medegedeeld dat de Belastingdienst een vordering ter verificatie heeft ingediend van € 739.540,-. Sinds begin 2020 tot en met in ieder geval augustus 2023 is er volgens de curator geen belasting door de gefailleerde betaald. Nadat [betrokkene] aan de kantoorgenoot van de curator, zijnde mr. [kantoorgenoot] , had aangegeven dat er een betalingsregeling met de Belastingdienst was, is met de Belastingdienst contact opgenomen. De Belastingdienst heeft volgens de curator telefonisch ontkend dat er van een dergelijke regeling sprake is.

Ten aanzien van de ontvangen jaarrekeningen heeft de curator opgemerkt dat deze incompleet waren. Op basis van de beschikbare jaarrekeningen en administratie van gefailleerde heeft de curator vastgesteld dat [betrokkene] , als DGA van [appellante]
[appellante] en de gelieerde vennootschappen, een bedrag van € 2.100.000,- aan [appellante] heeft onttrokken.

Op 5 januari 2024 heeft de curator de winst- en verliesrekening 2023 ontvangen (bijlage 4) en heeft mr. Krol de curator medegedeeld dat het onjuist is dat [appellante] is leeggehaald. Volgens de stukken is [appellante] een bedrag van € 395.300,= aan de directie en een bedrag van € 209.100,= aan [Holding B.V.] Holding B.V. verschuldigd. [appellante] heeft volgens de tussentijdse jaarstukken per eind september 2023 een winst van EUR 200.000,= gemaakt (feitelijk zelfs EUR 400.000,- wegens een afschrijving op de post huur schip).

De curator heeft als volgt – kort weergegeven – gereageerd op het beroepschrift.

Allereerst heeft de curator geconstateerd dat de vordering van [verweerster] niet wordt betwist en de curator ook geen reden ziet om de vordering van [verweerster] te betwisten.

Blijkens het toetsingskader uit HR 5 juni 2015, NJ 2015/320 (HSK/Bosma) dient volledige toetsing ex nunc plaats te vinden. De omstandigheid dat [verweerster] c.q. hun advocaten hebben medegedeeld akkoord te zijn met de vernietiging van het faillissement als de vorderingen daarna vanuit het depot bedrag direct worden betaald, laat volgens de curator onverlet dat de vorderingsrechten nog steeds bestaan. De curator refereert zich echter aan het oordeel van het hof.

In het verlengde daarvan is de stelling dat er geen pluraliteit van schuldeisers is dan ook -evident- onjuist. Tot heden hebben een viertal crediteuren een vordering ter verificatie ingediend. De schuldenlast bedraagt in ieder geval € 760.571,96, waarvan een bedrag van € 739.540,= aan preferente belastingschulden. Sinds begin 2020 is er geen belasting betaald, in ieder geval tot en met augustus 2023.

Blijkens de eigen administratie van [appellante] zijn er bovendien 13 crediteuren voor een totaalbedrag ad € 79.937,15. Voorts heeft [betrokkene] zich nog op het standpunt gesteld dat er substantiële rekening-courantvorderingen op de directie (€ 395.300,=) en [appellante] Holding (€ 209.100,-) zijn. De pluraliteit aan schuldeisers is volgens de curator hiermee gegeven.

Volgens de curator is het onjuist dat de lopende verplichtingen door [appellante] worden voldaan. Zoals blijkt uit de stukken zou de [binnenvaartschip 1] zonder diesel voor anker liggen. Voor het overige geldt dat de curator, aangezien hij tot op heden niet alle benodigde informatie heeft ontvangen, slechts kan oordelen op basis van de voor hem beperkt beschikbare informatie. De rechten en verplichtingen van gefailleerde kunnen immers thans niet worden gekend.

De curator kan wel vaststellen dat de Belastingdienst sinds 2020 niet is betaald en evenmin is gebleken dat er sprake is van een betalingsregeling. Aangezien uit de administratie van gefailleerde en uit de correspondentie met [betrokkene] c.q. mr. Krol blijkt dat er nog substantiële (rekening-courant)vorderingen zijn, veronderstelt de curator dat de lopende verplichtingen niet door gefailleerde worden voldaan.

De boedel is op dit moment nihil. Er is geen noemenswaardig vrij actief behoudens een banksaldo van € 56,42 op de door gefailleerde aangehouden bankrekening. Het bedrag van € 100.000,= dat in depot staat op de derdengeldenrekening van de advocaat van [bedrijf] staat niet ter vrije beschikking van de boedel. In ieder geval is voornoemd bedrag onvoldoende om de boedelkosten en alle crediteuren te voldoen.

3.3.1.

Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de curator – kort weergegeven – aangegeven dat de schepen niet zijn verkocht. Verder heeft de curator het hof bericht dat hij gisteren de mededeling heeft ontvangen dat er een procedure bij de rechtbank loopt wegens een onterecht verleend ontslag op staande voet, waarin de werknemer loon vordert van [appellante] . Volgens de curator staan de twee vorderingen van de Belastingdienst inzake TVL en NOW niet op zijn crediteurenlijst. Of het loon van het personeel is betaald, heeft de curator niet kunnen verifiëren.

Op basis van zijn bevindingen meent de curator dat de beroepsgronden niet slagen. Zoals door de curator reeds kenbaar gemaakt was heeft hij zich echter aan het oordeel van het hof gerefereerd ingeval het hof anders mocht oordelen.

3.4.

Het hof overweegt het volgende.

3.4.1.

De Nederlandse rechter is gelet op het bepaalde in artikel 3 lid 1 van Pro de Verordening (EU) 2015/848 van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 2015 betreffende insolventieprocedures (herschikking) bevoegd deze insolventieprocedure te openen nu het centrum van de voornaamste belangen van [appellante] in Nederland, en wel in het arrondissement van de rechtbank en thans het ressort van het hof, ligt.

3.4.2.

Het hof stelt het volgende voorop. Ingevolge artikel 6 lid 3 Fw Pro dient een verzoek tot faillietverklaring te worden afgewezen, indien niet summierlijk blijkt van het bestaan van feiten of omstandigheden, welke aantonen, dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, en, zo een schuldeiser het verzoek doet, ook van het vorderingsrecht van deze. Het betreft hier een summiere toets. Summierlijk blijken betekent dat dit na een kort, eenvoudig onderzoek moet blijken. Er bestaat derhalve geen ruimte voor uitvoerige debatten en over de posities van de betrokkenen en de genoemde toestand moet (betrekkelijk) snel helderheid kunnen worden verkregen.

3.4.3.

Het hof is van oordeel dat de vordering van [verweerster] (summierlijk) aannemelijk is. Dat [verweerster] een vordering heeft op [appellante] wordt door [appellante] ook niet onderbouwd betwist. Daarnaast heeft de curator het hof bericht dat er zijns inziens geen reden is om deze vordering te betwisten. Het hof is dan ook van oordeel dat het bestaan van de vordering van [verweerster] op [appellante] (summierlijk) aannemelijk is.

3.4.4.

Het hof is daarnaast van oordeel dat sprake is van meerdere schuldeisers en dat dus ook voldaan is aan het pluraliteitsvereiste. Naast de vorderingen van [verweerster] en de steunvordering van [crediteur] – die immers nog niet betaald zijn (voorwaardelijke toezegging) –, heeft [appellante] nog andere schuldeisers. Volgens de curator hebben vier crediteuren een vordering ter verificatie ingediend en bedraagt de schuldenlast in ieder geval € 760.571,96 waarvan een bedrag van € 739.540,= aan preferente schulden. [appellante] heeft de vordering van [verweerster] en de steunvordering in ieder geval niet (onderbouwd) betwist. Volgens de eigen administratie van [appellante] zijn er bovendien 13 crediteuren met een totale schuldenlast € 79.937,15. Uit hetgeen door en namens [appellante] ter zitting is verklaard, volgt dat [appellante] hier zelf ook van uit gaat. Bovendien heeft [appellante] ter zitting in hoger beroep erkend dat de Belastingdienst een vordering op haar heeft van circa € 400.000,=. Er is dus (nog steeds) sprake van meerdere schuldeisers die een onbetaalde vordering hebben op [appellante] en daarmee staat de pluraliteit naar het oordeel van het hof vast.

Het feit dat er een bedrag van € 100.000,- op de derdenrekening van de advocaat van [bedrijf] staat waarmee de vordering van [verweerster] , de steunvordering en de curatorkosten
nade opheffing van het faillissement betaald kunnen worden, doet hier niet aan af. Dit bedrag is immers niet voldoende om alle crediteuren te kunnen betalen en bovendien betekent de enkele toezegging dat vorderingen na de opheffing van het faillissement zullen worden betaald, niet dat deze thans niet meer bestaan (vgl. Hoge Raad 25 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:774
)

3.4.5.

Verder is het hof van oordeel dat [appellante] op dit moment nog steeds in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen.

Uit hetgeen hiervoor in rov. 3.4.4. is overwogen, volgt dat het bedrag van € 100.000,= op de derdenrekening van de advocaat van [bedrijf] onvoldoende is om de openstaande vordering van [verweerster] , de steunvordering, de curatorkosten, de dieselkosten van € 15.000,= en de overige schuldeisers – binnen redelijke termijn – te voldoen. Dat [appellante] de beschikking heeft over aanvullende financiële middelen om aan haar verplichtingen te voldoen of dat zij betalingsregelingen heeft getroffen met alle crediteuren, is niet gebleken.

Voorts is van belang dat [appellante] sinds 2020 geen belasting heeft betaald.

Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep is namens [appellante] aangegeven dat de Belastingdienst een betalingsregeling wil overeenkomen. Desgevraagd is echter verklaard dat de Belastingdienst pas een regeling wil overeenkomen nadat het faillissement is opgeheven. Een toezegging voor een betalingsregeling na faillissement is echter niet voldoende.

Het hof acht ten slotte van belang dat uit het verzoekschrift tot faillietverklaring in eerste aanleg blijkt dat de vordering van [verweerster] ondanks meerdere sommaties niet is betaald en dat [verweerster] al eerder het faillissement van [appellante] heeft aangevraagd. Naar aanleiding hiervan heeft [appellante] eenmalig € 2.000,00 betaald als gevolg waarvan het rekest is ingetrokken. Volgens [verweerster] werden echter verder toegezegde betalingen niet verricht, ondanks een veelheid van nadere verzoeken daartoe.

Dit alles maakt dat naar het oordeel van het hof, [appellante] , ondanks het bedrag van € 100.000,= op de derdenrekening van de advocaat van [bedrijf] en de toezegging dat daaruit [verweerster] , [crediteur] en de curator zullen worden betaald, thans verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen.

3.5.

Het hof concludeert dat de vordering van de aanvrager – derhalve [verweerster] – (summierlijk) aannemelijk is, dat voldaan is aan het pluraliteitsvereiste en dat [appellante] in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen. Het hoger beroep slaagt daarom niet. Het hof zal het vonnis waarvan beroep dan ook bekrachtigen.

4.De beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep.

Dit arrest is gewezen door mrs. N.W.M. van den Heuvel, A.P. Zweers-van Vollenhoven en T. van der Valk en is in het openbaar uitgesproken op 18 januari 2024.