Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/383910 / HA ZA 21-168)
2.Het geding in hoger beroep
- de dagvaarding in hoger beroep;
- het tegen Solmed verleende verstek;
- de memorie van grieven met producties 1 tot en met 6.
3.De beoordeling
- a. Solmed is een Spaanse handelsonderneming in medische uitrustingen en cosmetische producten, in het bijzonder ten behoeve van ziekenhuizen en zorginstellingen. Solmed is gevestigd in [vestigingsplaats] .
- b. [appellante] , gevestigd in [vestigingsplaats] , heeft tot 1 januari 2022 onder de [handelsnaam] medische zorgproducten geïmporteerd en geëxporteerd.
- c. In maart 2020 ontstond als gevolg van de coronapandemie grote vraag naar mondmaskers.
- d. [appellante] en Solmed hebben op 27 maart 2020 contact gehad over door Solmed bij [appellante] te bestellen en door [appellante] aan Solmed te leveren mondmaskers.
- e. [appellante] heeft op 28 maart 2020 bepaalde certificaten en een testrapport ontvangen van Eosmed, een Bulgaarse leverancier van [appellante] .
- f. Solmed heeft in of omstreeks de tweede helft van april 2020 in totaal 6000 dozen met in totaal 300.000 3-laags mondmaskers van het type IIR (de mondmaskers) besteld bij [appellante] . De partijen zijn een prijs van € 19,50 per doos overeengekomen. De bestelling heeft plaatsgevonden in twee delen: 2000 dozen en 4000 dozen.
- g. Voor mondmaskers van het type IIR geldt de BS EN 14683:2019-norm (hierna: de 14683-norm), hetgeen onder meer betekent dat dergelijke mondmaskers een ‘Bacterial Filtration Efficiency’ (hierna: BFE) moeten hebben van >98%.
- h. Solmed heeft de overeengekomen prijs van in totaal (6000 x € 19,50 =) € 117.000,-- aan [appellante] voldaan door een betaling van € 39.000,-- op 24 april 2020 en twee betalingen van elk € 39.000,-- op 4 mei 2020.
- i. [appellante] heeft de 6000 dozen met mondmaskers voor Solmed klaargezet bij een magazijn te [vestigingsplaats] . Daar zijn de mondmaskers door of namens Solmed opgehaald, volgens [appellante] op 29 april 2020 en volgens Solmed op 15 mei 2020. Solmed heeft een deel van de mondmaskers rechtstreeks naar het bedrijf Veka Medical BVBA in België laten vervoeren.
- j. De door [appellante] aan Solmed geleverde mondmaskers zijn geproduceerd door DMC Medikal, gevestigd in Turkije.
- k. [appellante] heeft aan Solmed een rapport toegezonden waarin is vermeld dat Nelson Laboratories, INC, gevestigd in Salt Lake City (hierna: Nelson) ten behoeve van DMC Medikal in april 2019 vijf vergelijkbare mondmaskers heeft getest en het BFE-percentage van die mondmaskers respectievelijk 99,0%, 99,6%, 99,3%, 99,4% en 99,3% was.
- l. Solmed heeft het door [appellante] verstrekte rapport van Nelson bij e-mail van 18 mei 2020 doorgezonden naar Nelson en gevraagd of het een authentiek rapport van Nelson is. Nelson heeft daar bij e-mail van diezelfde dag onder meer het volgende op geantwoord:
“As I told you last week we tried to register the masks we bought from you with the authorities in Spain. They just came back to us with some unsettling remarks as follows:
- On the company's leaflet available on their website it says these masks filter 93% of the particles so it wouldn't comply with EU standard EN14683 and couldn't be sold in the EU.See what I got from DMC and also Nelson report
- On the other hand, the certificate you sent me says it is type IIR which contradicts their leaflet (Type IIR must filter at least 98%)
- The manufacturers certificate of compliance doesn’t mention the standard EN14683 which it should.This is what we got from DMC
- On the company's website it says the product is Type IIR (which it is not)See what DMC provided us
- By law, the box or leaflet inside should mention the name of the importer into Europe (DH Care) which it doesn't.We are not official importer of DMC we buy them from Eos medical in Bulgaria.
Please send me a test report or any evidence ASAP that proves the authorities wrong. If the product is not suitable I have no choice but to send them back to you.”
- o. Solmed heeft in juni 2020 een onderzoek laten uitvoeren door AITEX textile research institute (hierna: AITEX), gevestigd in Spanje naar onder meer het BFE-percentage van door Solmed aan AITEX verstrekte mondmaskers afkomstig van DMC Medikal. Het door AITEX hiervan opgestelde rapport bevat een foto van een doos van mondmaskers van DMC Medikal. Als referentie is vermeld
- p. Bij brief van 30 juli 2020 heeft de advocaat van Solmed aan [appellante] onder meer geschreven dat de geleverde mondmaskers niet voldoen aan de koopovereenkomst en dat Solmed overweegt om de overeenkomsten buitengerechtelijk te ontbinden. In de brief wordt aan [appellante] verzocht om binnen 14 dagen mee te delen of en zo ja, hoe [appellante] de ontstane situatie wilt oplossen.
- q. In opdracht van [appellante] heeft Kiwa Nederland B.V. (Kiwa), gevestigd in Nederland, onderzoek gedaan naar het BFE-percentage van door [appellante] ten behoeve van het onderzoek aan Kiwa verstrekte mondmaskers. In het door Kiwa van dit onderzoek opgestelde rapport van 25 augustus 2020 is vermeld dat de vijf geteste mondmaskers een BFE-percentage hadden van respectievelijk 98,1%, 98,7%, 98,5%, 98,5% en 99,2%, en dat het gemiddelde BFE-percentage van de geteste mondmaskers 98,6% bedraagt.
- r. Bij e-mail van 4 september 2020 heeft de advocaat van [appellante] aan Solmed onder meer het medegedeeld:
“Bijgaand (*) treft u aan een door het KIWA uitgevoerd rapport terzake de door cliënte geleverde mondkapjes. Daaruit blijkt klip en klaar dat de mondkapjes voldoen aan de norm zoals door uw cliënte verlangt. Dat houdt in dat van non-conformiteit geen sprake is en derhalve de grond voor eventuele ontbinding op die grond komt te vervallen.”
- De Nederlandse rechter is bevoegd om van het geschil kennis te nemen (rov. 4.1).
- Op de koopovereenkomsten is het Weens Koopverdrag van toepassing (rov. 4.2).
- De algemene voorwaarden van [appellante] zijn niet op de overeenkomsten van toepassing, zodat bij de beoordeling van de geschilpunten geen acht moet worden geslagen op die algemene voorwaarden (rov. 4.8).
- Ontbinding van de koopovereenkomsten is op grond van artikel 49 lid 1 sub a Weens Pro Koopverdrag mogelijk bij een wezenlijke tekortkoming in de nakoming (rov. 4.9).
- Overeengekomen is dat [appellante] mondmaskers zou leveren van het type “IIR”, die zouden voldoen aan de daarvoor geldende 14683-norm, hetgeen onder meer inhoudt dat de mondmaskers een BFE hebben van meer dan 98% (rov. 4.12).
- De bewijslast van de door Solmed gestelde non-conformiteit rust op Solmed. De rechtbank acht een deskundigenbericht noodzakelijk (rov. 4.13).
- De rechtbank zal partijen in de gelegenheid stellen om zich uit te laten over het voorgenomen deskundigenbericht (rov. 4.18).
- Als komt vast te staan dat de mondmaskers niet voldoen aan de 14683-norm voor type IIR-mondmaskers, is sprake van een wezenlijke tekortkoming in de nakoming die in beginsel ontbinding van de overeenkomsten rechtvaardigt (rov. 4.23 tot en met 4.25).
- Op grond van artikel 49 lid 2 Weens Pro Koopverdrag verliest Solmed het recht om de overeenkomst ontbonden te verklaren indien [appellante] de zaken al heeft afgeleverd, tenzij Solmed dat doet binnen een redelijke termijn. Solmed heeft binnen een redelijke termijn geklaagd over de kwaliteit van de mondmaskers en zich binnen redelijke termijn beroepen op ontbinding (rov. 4.27 en 4.28).
- Solmed heeft voorts de klachtplicht van artikel 39 Weens Pro Koopverdrag niet geschonden (rov. 4.29).
- Solmed vordert gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomsten, namelijk ten aanzien van 5.679 dozen mondmaskers. Als [appellante] geen type IIR-mondmaskers heeft geleverd die voldoen aan de 14683-norm, is de vordering tot ontbinding in zoverre toewijsbaar (rov. 4.30 en 4.31).
- 1. Wat is het type (I, II of IIR) mondmaskers en wat zijn de zichtbare kenmerken (grootte, kleur, neusclip) van de mondmaskers)
- 2. Voldoen de mondmaskers aan de EN 14683-norm voor type IIR-mondmaskers?
- 3. Zijn er nog andere punten die u naar voren wilt brengen waarvan de rechter volgens u kennis dient te nemen bij de verdere beoordeling?
- De rechtbank volgt de deskundige in zijn oordeel dat de geteste mondmaskers niet aan de norm voldeden (rov. 2.6).
- [appellante] heeft in haar antwoordconclusie na deskundigenbericht gesteld dat de geteste mondmaskers niet de mondmaskers zijn die door haar zijn geleverd. [appellante] heeft dit ten onrechte niet tijdens het deskundigenonderzoek naar voren gebracht. De rechtbank gaat daarom aan deze stelling voorbij en gaat ervan uit dat de geteste mondmaskers door [appellante] zijn geleverd. Er zijn ook overigens geen duidelijke aanwijzingen dat de geteste mondmaskers niet de door [appellante] geleverde mondmaskers zijn (rov. 2.7 tot en met 2.10).
- Het verweer van [appellante] dat de kwaliteit van de mondmaskers is verminderd als gevolg van de wijze waarop Solmed de mondmaskers heeft opgeslagen, slaagt niet (rov. 2.11).
- Daarom moet geconcludeerd worden dat de door [appellante] geleverde mondmaskers niet voldeden aan de EN 14683-norm voor IIR-mondmaskers en dat daarom een wezenlijke tekortkoming in de nakoming bestaat die in beginsel ontbinding van de overeenkomsten rechtvaardigt (rov. 2.12).
- Op grond van artikel 82 van Pro het Weens Koopverdrag verliest Solmed als koper het recht de overeenkomsten ontbonden te verklaren indien het haar onmogelijk is de zaken goeddeels in dezelfde zaak terug te geven als waarin zij deze heeft ontvangen. Ten aanzien van vier om-dozen, met daarin in totaal 120 dozen mondmaskers, kan Solmed de zaken niet meer in dezelfde zaak terug te geven als waarin zij deze heeft ontvangen. Uitsluitend in zoverre heeft Solmed niet meer het recht om de overeenkomsten ontbonden te laten verklaren (rov. 2.13 tot en met 2.16).
- De rechtbank zal de overeenkomsten daarom ontbinden voor het deel dat ziet op (5.679 – 120 =) 5.559 dozen mondmaskers. De overeenkomsten blijven in stand voor wat betreft (321 + 120 =) 441 dozen mondmaskers (rov. 2.17).
- De vordering van Solmed tot ongedaanmaking van de over en weer reeds ontvangen prestaties is deels toewijsbaar, in die zin dat Solmed 5.559 dozen mondmaskers moet terugleveren en [appellante] (5.559 x € 19,50 =) € 108.400,50 aan Solmed moet terugbetalen (rov. 2.18).
- Over het bedrag van € 108.400,50 is de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro toewijsbaar vanaf 28 september 2020 (rov. 2.19).
- De vordering van Solmed tot veroordeling van [appellante] tot betaling van schadevergoeding is niet toewijsbaar (rov. 2.21).
- de overeenkomsten tussen Solmed en [appellante] voor het gedeelte dat ziet op de koop van 5.559 dozen mondmaskers ontbonden;
- Solmed gelast 5.559 dozen mondmaskers terug te leveren aan [appellante] ;
- [appellante] veroordeeld om aan Solmed € 108.400,50 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf 28 september 2020;
- afwijzing van de vorderingen van Solmed;
- veroordeling van Solmed in de proceskosten van beide instanties;
- veroordeling van Solmed tot terugbetaling van al hetgeen [appellante] op grond van het vonnis aan Solmed heeft betaald, vermeerderd met wettelijke rente.
- I. een “Test Report Medical Face Mask” van 20 december 2022;
- II. een daarbij behorend “Audit Report” van de “Monster name medical face Masks bij Veka Medical BVBA” op 2 november 2022.
- A. het door Kiwa, als bij het tussenvonnis van 13 april 2022 benoemde deskundige, uitgebrachte “Test Report Medical Face Mask” van 20 december 2022;
- B. het door [appellante] bovenaan blz. 2 van de memorie van grieven onder j genoemde “deskundigenrapport 27 maart 2023”.