Uitspraak
GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Team familie- en jeugdrecht
Zaaknummer: 200.342.115/01
arrest van 9 juli 2024
in de zaak van
[appellante],
wonende te [woonplaats] , België,
appellante in principaal hoger beroep,
eiseres in het incident,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. R. van Coolwijk,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
en in het incident,
appellant in incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: de man,
advocaat: mr. B. du Fossé.
In zijn hoedanig als omschreven in artikel 810 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
de
Raad voor de Kinderbescherming,
Raad voor de Kinderbescherming,
hierna te noemen: de raad.
op het bij exploot van dagvaarding van 3 juni 2024 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats
’s-Hertogenbosch, van 17 mei 2024 gewezen tussen de man als eiser in conventie tevens gedaagde in reconventie, en de vrouw als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie.
Deze zaak gaat over:
- [naam] (hierna:
[de minderjarige]), geboren op [geboortedatum] 2024 te [geboorteplaats] .
[de minderjarige]), geboren op [geboortedatum] 2024 te [geboorteplaats] .
In het kort:
De vrouw is het niet eens met de door de voorzieningenrechter vastgestelde contactregeling tussen de man en [de minderjarige] . Zij heeft ook schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het bestreden vonnis gevorderd. De man heeft zijn vordering ten aanzien van de dwangsommen in hoger beroep vermeerderd.
1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/403387 / KG ZA 24/187)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2.Het geding in principaal en incidenteel hoger beroep en in het incident
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep met grieven en producties tevens houdende een incident tot schorsing ex artikel 351 Rv Pro;
- de memorie van antwoord in principaal hoger beroep en memorie van antwoord in het incident, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met producties;
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met producties;
- de bij brief van 20 juni 2024 door de advocaat van de vrouw toegezonden productie 35, die de advocaat van de vrouw bij de mondelinge behandeling bij akte in het geding heeft gebracht en waarvan akte is verleend;
- de tijdens de mondelinge behandeling door de advocaat van de vrouw overgelegde en voorgedragen spreekaantekeningen.
2.2.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 20 juni 2024. Verschenen zijn:
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
- de man, bijgestaan door zijn advocaat;
- [persoon A] namens de raad.
2.3.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. Partijen hebben afgezien van fourneren.
3.De beoordeling
In het principaal en incidenteel hoger beroep en in het incident
De feiten
3.1.
Partijen hebben vanaf 2020 een relatie gehad. Volgens de vrouw eindigde de relatie in september 2021 en volgens de man in augustus 2022.
3.2.
In juni 2023 bleek de vrouw, na geslachtsgemeenschap gehad te hebben met de man, zwanger te zijn. Partijen hebben zich toen verzoend.
3.3.
Tussen partijen staat vast dat zij gezamenlijk een DNA test hebben gedaan. Uit die test is gebleken dat de man met 99% zekerheid de biologische vader is van de ongeboren vrucht.
3.4.
De man heeft op 25 september 2023 de ongeboren vrucht met toestemming van de vrouw erkend ten overstaan van de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Valkenswaard. In de akte van erkenning is aangegeven dat de geslachtsnaam van de ongeboren vrucht [geïntimeerde] zal zijn.
3.5.
Op 26 januari 2024 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen de partijen en hun advocaten. Van het gesprek heeft de toenmalig advocaat van de vrouw een gespreksverslag opgemaakt. Het gespreksverslag heeft – voor zover van belang – de volgende inhoud:
“(...) Partijen zijn, onder begeleiding van hun advocaten bij elkaar gekomen om te spreken
over het gezamenlijk vormgeven van het ouderschap. De navolgende (werk)afspraken zijn
gemaakt:
- Partijen zijn het eens over de voornaam die de baby krijgt: [naam] .
- (...)
- [appellante] heeft de wens in het ziekenhuis in [plaats] te bevallen.
Zodra de bevalling zich aandient zal [appellante] , althans een naaste van haar, [geïntimeerde]
informeren over de aanstaande bevalling. (...)
[geïntimeerde] zal niet bij de bevalling aanwezig zijn. Indien de
bevalling voorspoedig is verlopen is [geïntimeerde] enkele uren na de bevalling, wanneer
[appellante] thuis is en zich heeft opgefrist, welkom bij [appellante] thuis om gedurende 1 à
1.5
uur (afhankelijk van borstvoeding en slaapjes) omgang te hebben met [de minderjarige] .
Indien de bevalling onverhoopt niet spoedig verloopt en/of [appellante] langer in het
ziekenhuis moet blijven, zullen partijen een afspraak maken die alsdan passend is bij
de toestand van [appellante] en [de minderjarige] .
- [geïntimeerde] zal de eerste 13 weken na de geboorte twee keer per week gedurende 1 à 1,5
uur (afhankelijk van borstvoeding en slaapjes) omgang hebben met [de minderjarige] in de
woning van [appellante] thuis. (...).
- Zeker gedurende de eerste weken is, tijdens de contactmomenten, hechting tussen
[geïntimeerde] en [de minderjarige] erg belangrijk (bijv. d.m.v. huid-op-huidcontact en het horen van de
stem), alsmede het ‘leren’ van taken van verzorging en opvoeding (o.a. van de
kraamhulp). Tegen dat doel zullen de omgangsmomenten ingevuld worden.
- (...)”
3.6.
Bij e-mail van 8 februari 2024 aan de toenmalig advocaat van de vrouw heeft de advocaat van de man – voor zover van belang – als volgt gereageerd op het hierboven weergegeven gespreksverslag:
“(…)
Wat betreft uw verslag heeft u opgenomen dat de afgesproken contacten van 2x per week
van 1 tot 1,5 uur voor de duur van 13 weken zouden gelden. Deze termijn is niet afgesproken. Gesproken is over de eerste weken c.q. maximaal twee maanden. Cliënt maakt
uitdrukkelijk bezwaar tegen de duur van 13 weken. (...).
Ik mis in het verslag de volgende afspraken:
De familie van cliënt wordt ook in de gelegenheid gesteld om de baby te zien. (...)
Als cliënt de baby bezoekt, zal uw cliënte geen ander bezoek uitnodigen.
(...)”
3.7.
[de minderjarige] is op [geboortedatum] 2024 geboren in het ziekenhuis te [plaats] . Op [geboortedatum] 2024 is digitaal aangifte gedaan van de geboorte van [de minderjarige] bij de gemeente Geldrop-Mierlo. Op de geboorteakte staat de vrouw als enige ouder vermeld. Bij de geslachtsnaam van [de minderjarige] staat de geslachtsnaam van de vrouw vermeld.
3.8.
De advocaat van de man heeft op 25 april 2024 de gemeente Geldrop-Mierlo namens de man verzocht om de geboorteakte van [de minderjarige] aan te passen overeenkomstig de akte van erkenning. De vrouw heeft niet meegewerkt aan de aanpassing van de geboorteakte. Op 27 mei 2024 heeft de gemeente een verzoek ingediend bij de rechtbank tot aanpassing van de geboorteakte.
3.9.
Op 17 april 2024 heeft de vrouw zichzelf en [de minderjarige] , met ingang van 16 april 2024, uitgeschreven bij [plaats]. De gemeente Pelt, België, heeft op 29 april 2024 een voorlopig document ter staving van het duurzaam verblijf van de vrouw in België afgegeven.
De procedure in eerste aanleg
3.10.
3.10.1.
In eerste aanleg heeft de man gevorderd de vrouw te veroordelen om de afgesproken contactmomenten tussen de man en [de minderjarige] van tweemaal per week van maximaal 1,5 uur bij de vrouw in huis na te komen, vast te stellen dat deze contacten wekelijks zullen plaatsvinden op woensdag vanaf 17.00 uur tot 18.30 uur en op vrijdag vanaf 17.00 uur tot 18.30 uur, zulks onder verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag voor iedere dag dat de vrouw in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen. Tevens vordert de man de contacten vanaf 26 juni 2024 (13 weken na de geboorte van [de minderjarige] ) uit te breiden, in die zin dat het wekelijks contact op woensdag plaatsvindt vanaf 17.00 uur tot 19.00 uur bij de man thuis en op vrijdag vanaf 15.30 uur tot 18.30 uur bij de man thuis. Althans een zodanige contactregeling tussen de man en [de minderjarige] vast te stellen als de voorzieningenrechter juist acht.
3.10.2.
De vrouw heeft de vordering van de man gemotiveerd weersproken. Zij concludeert tot onbevoegdheid van de voorzieningenrechter en voor zover de voorzieningenrechter zich bevoegd acht kennis te nemen van het gevorderde, tot niet-ontvankelijkheid van de man, dan wel tot afwijzing van de vordering van de man, met compensatie van proceskosten.
3.10.3.
In reconventie heeft de vrouw gevorderd dat de man voorlopig, totdat in een bodemprocedure gedegen onderzoek is gedaan, het recht op contact met [de minderjarige] wordt ontzegd.
3.10.4.
Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter in conventie:
- bepaald dat de man tweemaal per week gedurende 1,5 uur bij de vrouw thuis contact heeft met [de minderjarige] , welke contactmomenten zullen plaatsvinden op woensdag en vrijdag van 17.00 uur tot 18.30 uur.
- de vrouw veroordeeld haar onvoorwaardelijke medewerking te verlenen aan de uitvoering van de bepaalde contactregeling, op verbeurte van een dwangsom van
€ 500,00 voor iedere dag dat zij niet aan deze veroordeling voldoet;
- bepaald dat de contactmomenten tussen de man en [de minderjarige] vanaf 26 juni 2024 wekelijk plaats zullen vinden op woensdag van 17.00 uur tot 19.00 uur en op vrijdag van 15.30 tot 18.30 uur bij hem thuis.
In reconventie zijn de vorderingen van de vrouw afgewezen. Ten slotte heeft de voorzieningenrechter in conventie en reconventie de kosten van de procedure tussen partijen gecompenseerd, zodat iedere partij de eigen kosten draagt.
De procedure in principaal en incidenteel hoger beroep en in het incident
3.10.5.
De vrouw heeft in principaal hoger beroep zeven grieven aangevoerd. Zij vordert vernietiging van het bestreden vonnis en dat het hof zich (naar het hof begrijpt: alsnog) onbevoegd verklaard kennis te nemen van de vorderingen van de man, althans de vorderingen van de man af te wijzen, dan wel de vordering van de man ten aanzien van de dwangsommen af te wijzen, dan wel de dwangsommen te matigen c.q. te maximeren en de reconventionele vordering van de vrouw in eerste aanleg toe te wijzen althans een zodanige beslissing te nemen die het hof juist acht. Zij vordert in het incident de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van het bestreden vonnis te schorsen voor de duur van de beroepsprocedure.
3.10.6.
De man heeft in principaal hoger beroep de grieven van de vrouw weersproken en geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring c.q. afwijzing van de vordering van de vrouw om de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het bestreden vonnis te schorsen en de vorderingen van de vrouw in principaal hoger beroep af te wijzen.
De man heeft in incidenteel hoger beroep twee grieven aangevoerd. Hij vordert:
I. ten aanzien van de dwangsommen:
- het bestreden vonnis aan te vullen en de vrouw te veroordelen haar onvoorwaardelijke medewerking te verlenen aan de uitvoering van de in het bestreden vonnis vastgestelde contactregeling die vanaf 26 juni 2024 is gaan gelden, inhoudende dat het contact tussen de man en [de minderjarige] wekelijks plaats zal vinden op woensdag vanaf 17.00 uur tot 19.00 uur bij de man thuis en op vrijdag van 15.30 tot 18.30 bij de man thuis, en de vrouw te veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 500,00 voor iedere dag dat zij niet aan deze vastgestelde contactregeling voldoet;
II. ten aanzien van de proceskosten
- de vrouw te veroordelen in de kosten van de procedure in eerste aanleg en het hoger beroep.
3.10.7.
De vrouw heeft de grieven in het incidenteel hoger beroep weersproken.
De standpunten in het principaal en incidenteel hoger beroep en in het incident
3.10.8.
De vrouw voert – samengevat – het volgende aan. De rechtbank heeft zich ten onrechte bevoegd verklaard. De gewone verblijfplaats van [de minderjarige] was ten tijde van betekening van de dagvaarding in kort geding in België en niet in Nederland. Zij verbleven ten tijde van de betekening feitelijk al enkele weken in België, en [de minderjarige] heeft daarmee in haar jonge leven langer in België verbleven dan in Nederland. Bovendien waren de vrouw en [de minderjarige] op dat moment uitgeschreven in Nederland. Voorts is de binding tussen een baby en haar moeder dermate groot, dat ook daaruit volgt dat waar de vrouw verblijft, de baby de gewone verblijfplaats heeft. Voor zover de Nederlandse rechter wel absolute rechtsmacht had, was niet de rechtbank Oost-Brabant, maar de rechtbank Den Haag relatief bevoegd nu de vrouw ten tijde van betekening van de dagvaarding geen vaste woon- of verblijfplaats in Nederland had. Verder is er in het bestreden vonnis ten onrechte vanuit gegaan dat de man juridisch vader is van [de minderjarige] en het gezag heeft over haar. De akte van erkenning is immers niet aangehecht aan de geboorteakte en derhalve staat er geen vader gemeld op de geboorteakte. De inhoud van de geboorteakte is leidend en levert dwingend bewijs op. De inhoud van de akte is tot op heden nog niet gewijzigd. De vraag is of de akte überhaupt gewijzigd gaat worden en wat voor invloed dat op onderhavige procedure heeft. De man had zich als niet-juridisch ouder moeten beroepen op het bepaalde in artikel 1:377a lid 2 BW om ontvankelijk te zijn. De man heeft dit nagelaten en bovendien is van een nauwe persoonlijke band tussen de man en [de minderjarige] geen sprake. Daarnaast is ten onrechte aangenomen dat er geen ontzeggingsgronden aanwezig zijn. Tijdens de relatie is de vrouw mishandeld door de man. Ook speelde het alcoholgebruik van de man een groot onderwerp van discussie tussen partijen. [de minderjarige] is afhankelijk van de vrouw, mede omdat zij nog borstvoeding krijgt van de vrouw. De stress en spanningen die de vrouw als gevolg van de rechtszaak ervaart, hebben hun weerslag op [de minderjarige] .
Inmiddels is de contactregeling zoals door de voorzieningenrechter vastgesteld, gestart. De vrouw heeft zorgen over hoe het contact bij de man in zijn woning zal gaan. Deze zorgen zijn versterkt door de contactmomenten. De man is vroeg weggegaan, heeft niets tegen [de minderjarige] gezegd en niet gevraagd of hij haar vast mocht houden. Voor zover het hof beslist dat er wel een contactregeling dient te komen, is de vrouw van mening dat een regeling waarbij er één keer per week op zaterdag van 20.00 tot 21.30 uur bij de vrouw thuis contact is tussen de man en [de minderjarige] in het bijzijn van de ouders van de vrouw, in het belang van [de minderjarige] is. Pas wanneer het vertrouwen van de vrouw in de man is gegroeid en zijn gedrag naar de vrouw aantoonbaar is veranderd, zou dit kunnen worden uitgebreid naar een frequentie tweemaal per week, te weten op woensdag en zaterdag. De rechtbank heeft ten onrechte een dwangsom gekoppeld aan de nakoming van de contactregeling. De vrouw heeft niet de financiële middelen om de hoge dwangsommen te betalen.
Ten aanzien van het incidenteel hoger beroep van de man voert de vrouw het volgende aan. De man heeft in eerste aanleg niet gevorderd dat er een dwangsom wordt verbonden aan de nakoming van de contactregeling die is gaan gelden vanaf 26 juni 2024 en het is niet mogelijk om dat in hoger beroep alsnog te doen. Daarbij is het niet de vrouw, maar de man die de vastgestelde regeling niet nakomt en enkel op de eerste drie contactmomenten is verschenen.
Ook ziet de vrouw in hetgeen de man heeft aangevoerd ten aanzien van de proceskosten geen aanleiding om af te wijken van het uitgangspunt dat in familierechtelijke kwesties de kosten worden gecompenseerd.
Ten slotte dient de uitvoerbaarheid bij voorraad van het bestreden vonnis geschorst te worden. Er is sprake van een kennelijke juridische misslag. Allereerst had de Nederlandse rechter zich nooit bevoegd mogen verklaren, nu de Belgische rechter bevoegd was, en bovendien had de man niet aangemerkt kunnen worden als juridisch ouder waardoor een andere toets is gaan gelden. Voorts is tijdens de mondelinge behandeling een nieuwe DNA test overgelegd waaruit blijkt dat [de minderjarige] een andere biologische vader heeft. Vanwege dit novum dient de uitvoerbaarheid bij voorraad van het bestreden vonnis te worden geschorst tot er uitsluitsel is over de vraag wie de biologische vader is van [de minderjarige] middels een officiële test van Verilabs.
3.10.9.
De man voert – samengevat – het volgende aan. De Nederlandse rechter heeft rechtsmacht. De vrouw woonde/verbleef op het moment dat de mededeling van de behandeling van het kort geding werd gedaan, te weten op 15 april 2024, nog in Nederland. De concept-dagvaarding in eerste aanleg was al enkele dagen daarvoor aan haar advocaat toegezonden. Bovendien moet het centrum van haar leven in Nederland geacht worden te zijn. Dat zij tussentijds van woonplaats is gewijzigd, heeft geen invloed op de bevoegdheid van de Nederlandse rechter. Op grond van artikel 9 Verordening Pro (EU) 2019/1111 van 25 juni 2019 (hierna: Brussel II-ter) blijft, wanneer een kind ongeoorloofd wordt overgebracht naar een andere lidstaat, de rechter waar het kind vóór de ongeoorloofde overbrenging zijn gewone verblijfplaats had, bevoegd. Ook kan op grond van artikel 8 Brussel Pro II-ter de bevoegdheid van de Nederlandse rechter worden aangenomen. Deze twee uitzonderingen hebben voorrang op de hoofdregel uit artikel 7 Brussel Pro II-ter.
De erkenning van [de minderjarige] is rechtsgeldig tot stand gekomen. De man is derhalve juridisch ouder van [de minderjarige] en hij oefent (gezamenlijk met de vrouw) het gezag over [de minderjarige] uit. Ook is er sprake van (intended) family life waardoor de man op grond van artikel 1:377a BW recht heeft op contact met zijn dochter. De beschuldigingen van de vrouw aan het adres van de man ter onderbouwing van haar vordering tot ontzegging van het contact maakt, betwist de man uitdrukkelijk.
Het is niet in het belang van [de minderjarige] om geen contact te hebben met haar vader. Het is niet wenselijk dat de bezoeken bij de vrouw thuis nog langer worden voortgezet. Er is voor de man tijdens die bezoeken geen of nauwelijks ruimte om contact te maken met [de minderjarige] . Op deze wijze kan geen band opgebouwd worden. In de omgeving van de man kan er beter gewerkt worden aan hechting tussen hem en zijn dochter.
Op grond van de gedragingen van de vrouw tot op heden valt niet te verwachten dat zij zal meewerken aan de opgelegde contactregeling. De oplegging van een dwangsom is dan ook noodzakelijk om haar te stimuleren om de regeling na te komen. Voor zover zij stelt dat zij geen middelen heeft om de dwangsom te betalen, hetgeen de man uitdrukkelijk betwist, merkt de man op dat zij ook geen dwangsommen hoeft te verbeuren als zij meewerkt aan de opgelegde regeling.
Om te voorkomen dat er in het geval van executie van de dwangsommen discussie ontstaat over de vraag of de opgelegde dwangsommen ook zijn gekoppeld aan de door de voorzieningenrechter vastgestelde regeling die vanaf 26 juni 2024 is gaan gelden, vordert de man in het incidenteel hoger beroep dat de dwangsom alsnog expliciet wordt gekoppeld aan deze contactregeling bij hem thuis. Verder wordt in het incidenteel hoger beroep verzocht de vrouw te veroordelen in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep nu zij [de minderjarige] heeft ontvoerd en bewust een onjuiste geboorteakte heeft laten opmaken en op deze wijze tracht de man uit het leven van [de minderjarige] te weren.
Ten slotte betoogt de man in het incident dat de vordering tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad verklaring moet worden afgewezen. Allereerst heeft de vrouw geen belang bij het verzoek tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraad verklaring van het bestreden vonnis nu de hoofdvordering tegelijk met het incident wordt behandeld. Daarnaast zijn er ook geen gronden om de uitvoerbaarheid van het vonnis te schorsen. Van een juridische misslag is geen sprake noch zijn er nieuwe feiten of omstandigheden naar voren gebracht die zich pas na het vonnis in eerste aanleg hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat de tenuitvoerlegging wordt geschorst. Dit wordt niet anders door de enkele pagina uit het DNA-onderzoek die door de vrouw is overlegd en waaruit zou moeten blijken dat [de minderjarige] een andere biologische vader heeft. Deze test is zonder weten van de man uitgevoerd en hij heeft zijn twijfels bij de betrouwbaarheid van deze test. De man gaat er nog steeds vanuit dat hij de biologische vader van [de minderjarige] is en wil zo snel mogelijk een hechtingsrelatie met haar opbouwen.
Het advies van de raad
3.10.10.
De raad heeft tijdens de mondelinge behandeling als volgt geadviseerd. Gezien de toenemende spanningen bij de overdrachten tussen de man enerzijds en de vrouw en de ouders van de vrouw anderzijds, zal de regeling die is opgelegd moeilijk uitvoerbaar zijn. De spanningen zouden weggenomen kunnen worden door middel van de betrokkenheid van een professionele derde. Het is van belang dat het contact plaatsvindt in een ontspannen omgeving. Daarbij is het wenselijk dat het contact bij de man thuis en bij voorkeur onder begeleiding van een professional plaatsvindt. Gezien het feit dat de vrouw inmiddels in België woont, kan de uitvoerbaarheid van zo’n begeleide regeling lastig zijn. Wellicht kan, als tijdelijke oplossing, iemand uit het netwerk van de man bij de overdracht aanwezig zijn. Het is van belang dat [de minderjarige] een onbelast contact heeft met beide ouders. Hoewel de kans aanwezig is dat uiteindelijk wordt vastgesteld dat de man niet de biologische vader van [de minderjarige] is, verzet haar belang zich op dit moment niet tegen contact met de man.
De beoordeling in principaal en incidenteel hoger beroep
3.10.11.
Gelet op het feit dat de vrouw in hoger beroep komt van een vonnis van de kort gedingrechter van de arrondissementsrechtbank Oost-Brabant is het hof ook in zoverre bevoegd van het hoger beroep tegen dit vonnis kennis te nemen.
3.11.1.
Het hof dient, ambtshalve, vast te stellen of in hoger beroep sprake is van een spoedeisend belang bij de verzochte voorziening. Daarbij wordt voorop gesteld dat in hoger beroep niet beslissend is of in eerste aanleg al dan niet terecht een spoedeisend belang is aangenomen. Het gaat erom of ten tijde van de uitspraak in hoger beroep een spoedeisend belang aanwezig is (Zie HR 31 mei 2002, LJN AE3437, NJ 2003/343 m.nt. H.J. Snijders).
Het spoedeisend belang, zowel in eerste aanleg alsook nog steeds in hoger beroep, vloeit voort uit de aard van de vorderingen.
3.11.2.
Het hof dient vervolgens te beoordelen of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft ten aanzien van de vorderingen van de man.
3.11.3.
Voorop gesteld wordt dat de vorderingen van de man zien op het vaststellen van een voorlopige zorgregeling. Op grond van de hoofdregel van artikel 7 Brussel Pro II-ter zijn in zaken van ouderlijke verantwoordelijkheid, waar het omgangsrecht onder valt, bevoegd de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waar het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig is gemaakt.
3.11.4.
Het begrip ‘gewone verblijfplaats’ genoemd in de bepalingen van Brussel II-ter dient volgens vaste rechtspraak (ontwikkeld in het kader van Brussel II-bis, maar tevens van toepassing op het begrip ‘gewone verblijfplaats’ in het kader van Brussel II-ter) aldus te worden uitgelegd dat deze verblijfplaats de plaats is die een zekere integratie van het kind in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. De rechter dient bij het invullen van het begrip ‘gewone verblijfplaats’ rekening te houden met alle feitelijke omstandigheden van de concrete situatie. Daartoe moet onder meer rekening worden gehouden met de duur, de regelmatigheid, de omstandigheden en de redenen van het verblijf op het grondgebied van een lidstaat en van de verhuizing van het gezin naar die staat, de nationaliteit van het kind, de plaats waar en de omstandigheden waaronder het naar school gaat, de talenkennis en de familiale en sociale banden van het kind in die staat.
3.11.5.
Tussen partijen is op de eerste plaats in geschil op welk moment onderhavige zaak bij de rechtbank aanhangig is gemaakt, te weten 19 april 2024 zijnde de dag van betekening van de dagvaarding in eerste aanleg, dan wel 15 april 2024 zijnde de uiterlijke dag waarop de vrouw bekend is geworden met het feit dat deze procedure zou worden gestart en behandeld.
Ook indien het standpunt van de vrouw wordt gevolgd en moet worden uitgegaan van 19 april 2024 als het moment waarop de zaak aanhangig is gemaakt, is voldoende aannemelijk dat [de minderjarige] op dat moment haar gewone verblijfplaats in [plaats] , derhalve Nederland had.
Derhalve heeft de voorzieningenrechter zich terecht en op goede gronden bevoegd geacht van de vorderingen van de man in eerste aanleg (en overigens ook van de vordering van de vrouw in eerste aanleg) kennis te nemen.
Derhalve heeft de voorzieningenrechter zich terecht en op goede gronden bevoegd geacht van de vorderingen van de man in eerste aanleg (en overigens ook van de vordering van de vrouw in eerste aanleg) kennis te nemen.
Daartoe wordt in aanmerking genomen dat de vrouw, die de Nederlandse nationaliteit heeft, ten tijde van de geboorte van [de minderjarige] in Nederland woonachtig was in een door haar gebouwde eigen koopwoning. Tevens was de vrouw werkzaam in Nederland in het kinderdagverblijf van haar moeder (Nederlandse nationaliteit) dat eveneens is gevestigd in Nederland, te weten [plaats] . Zij is bevallen van [de minderjarige] in een ziekenhuis te [plaats] . Ook [de minderjarige] heeft de Nederlandse nationaliteit. Tijdens de zwangerschap hebben de vrouw en de man, die ook de Nederlandse nationaliteit heeft en in [plaats] woonachtig is, overleg gevoerd en, zo staat voldoende vast, afspraken gemaakt over het door hen in te vullen ouderschap ten aanzien van [de minderjarige] . Op geen enkele manier is daarbij kennelijk aan de orde geweest dat de moeder na de bevalling naar België zou verhuizen. Ook nadien heeft de vrouw hierover aan de man geen mededeling gedaan. Tot op dit moment is de vrouw werkzaam in het kinderdagverblijf van haar moeder te Nederland. Inmiddels gaat [de minderjarige] enkele dagen per week naar dat kinderdagverblijf. Gelet op al die feitelijke omstandigheden in onderlinge samenhang bezien is voldoende aannemelijk dat [de minderjarige] ten tijde van het aanhangig maken van deze zaak haar gewone verblijfplaats in [plaats] , althans Nederland had. De vrouw stelt wel dat zij met [de minderjarige] op 3 april 2024 feitelijk naar [plaats] is verhuisd, maar dit blijkt naar voorlopig oordeel van het hof niet. Zij heeft zichzelf en [de minderjarige] pas op 17 april 2024 uitgeschreven uit [plaats] . Gelet op de inschrijving in België, Pelt per 29 april 2024 hadden zij en [de minderjarige] daarmee in ieder geval op 19 april 2024 geen bekende woon- of verblijfplaats. De omstandigheid dat zij eveneens op 17 april 2024 kennelijk een opdracht heeft gegeven aan een makelaar tot bemiddeling bij de verkoop van haar koopwoning te Valkenswaard is evenmin voldoende om aan te nemen dat [de minderjarige] op 19 april 2024 haar gewone verblijfplaats in België had. Ook het feit dat de ouders van de vrouw in België wonen, de vrouw enige tijd zelf in België heeft gewoond en gestudeerd doen aan vorenstaande conclusie niet af.
3.11.6.
Voor zover de vrouw in hoger beroep opkomt tegen de relatieve bevoegdheid van de rechtbank, wordt hieraan voorbij gegaan. De vrouw is in eerste aanleg in de procedure verschenen, zij heeft de relatieve bevoegdheid in eerste aanleg niet weersproken en heeft de relatieve bevoegdheid daarmee geaccepteerd.
Ten overvloede wordt overwogen dat, nu de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] ten tijde van de procesinleiding in het arrondissement van de rechtbank Oost-Brabant lag, die rechtbank relatief bevoegd was.
3.11.7.
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis Nederlands recht toegepast. Daartegen zijn geen grieven gericht, zodat ook het hof Nederlands recht zal toepassen.
3.11.8.
Tussen partijen is in geschil, kort gezegd, of de vrouw de tussen partijen gemaakte afspraken over omgang tussen de man en [de minderjarige] dient na te komen al dan niet op straffe van verbeurte van een dwangsom.
3.11.9.
3.11.10.
Op grond van lid 2 van artikel 1:203 lid 2 heeft Pro de erkenning gevolg vanaf het tijdstip waarop zij is gedaan. De erkenning kan op basis van art. 1:2 BW Pro reeds voor de geboorte van het kind plaatsvinden. Indien dat is geschied, doet de erkenning op het moment van de geboorte de familierechtelijke betrekking tussen de erkenner en kind ontstaan.
3.11.11.
Uit de overgelegde door de ambtenaar van de burgerlijke stand opgemaakte akte van erkenning blijkt dat de man met toestemming van de vrouw de ongeboren vrucht heeft erkend. Gelet op het bepaalde in de artikelen 1:199 BW in verband met artikel 1:203 BW Pro volgt hier uit naar voorlopig oordeel dat de man vanaf de geboorte juridische vader van [de minderjarige] is.
3.11.12.
Dat de geboorteakte de erkenning van [de minderjarige] door de man niet vermeldt doet hier niet aan af. Daarbij merkt het hof ten overvloede nog op dat, volgens de vermelding op de geboorteakte alsook uit de verklaringen van de ambtenaar van de burgerlijke stand, de vrouw zelf elektronisch aangifte heeft gedaan van de geboorte van [de minderjarige] bij de gemeente Geldrop-Mierlo en kennelijk heeft nagelaten om te vermelden dat er een eerdere erkenning had plaatsgevonden, ondanks dat zij aan die erkenning zelf haar toestemming en medewerking heeft verleend. De akte van erkenning is voor de vaststelling of sprake is van juridisch vaderschap leidend en niet de geboorteakte: de toevoeging van een latere vermelding van erkenning aan de geboorteakte moet worden gezien als de registratie van het rechtsfeit dat reeds met de erkenning heeft plaatsgevonden.
3.11.13.
Het door erkenning ontstane juridisch vaderschap van de man heeft op grond van artikel 1:251b BW naar voorlopig oordeel tot gevolg dat de man en de vrouw gezamenlijk het gezag over [de minderjarige] uitoefenen. Er is immers bij de akte van erkenning geen separate verklaring ex artikel 1:251b lid 2 aanhef en sub a BW gevoegd waaruit blijkt dat de vrouw en de man hebben verklaard dat het gezag over [de minderjarige] alleen door de vrouw wordt uitgeoefend.
3.11.14.
Ook indien na een hernieuwd DNA-onderzoek zou komen vast te staan dat de man niet de biologische vader is van [de minderjarige] , zal dit naar voorlopig oordeel van het hof niets afdoen aan de juridisch afstammingsrelatie en gezamenlijk gezag, aangezien biologisch vaderschap daarvoor geen vereiste is.
3.11.15.
Uit het voorgaande volgt dat de man terecht in zijn verzoek om (nakoming van een) omgangsregeling is ontvangen, noch daargelaten het feit dat naar voorlopig oordeel uit de vastgestelde feiten in onderlinge samenhang bezien bovendien voldoende blijkt dat sprake is van intended family life op grond waarvan de man in zijn vordering zou kunnen worden ontvangen.
3.11.16.
Het uitgangspunt is dat er contact dient te zijn tussen ouder en kind, tenzij er concrete contra-indicaties aanwezig zijn. De stellingen van de vrouw over de gewelddadigheid en het drinkgedrag van de man heeft zij tegenover de gemotiveerde betwisting door de man onvoldoende concreet onderbouwd. Andere contra-indicaties zijn gesteld noch gebleken. Het is derhalve niet aannemelijk geworden dat het contact ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van [de minderjarige] .
Voorts heeft de man [de minderjarige] in haar jonge leven pas een aantal keer gezien, telkens in het bijzijn van de vrouw en haar ouders. Op basis van deze korte contactmomenten kan niet geconcludeerd worden dat de man kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot contact. Daarbij merkt het hof op dat de vrouw tijdens haar zwangerschap kennelijk wel een rol zag voor de man in het leven van [de minderjarige] , nu zij samen naar de gemeente zijn gegaan voor de erkenning en afspraken hebben gemaakt over hoe zij het (sociale) ouderschap van de man zouden gaan invullen.
Voorts zijn er geen andere zwaarwegende belangen van [de minderjarige] gebleken die zich verzetten tegen contact met de man. Het feit dat het biologisch ouderschap van de man niet vast staat, hoeft niet tot de conclusie te leiden dat er geen contact kan zijn tussen de man en [de minderjarige] . Het belang van [de minderjarige] verzet zich immers niet tegen contact met iemand die misschien niet haar biologische vader is. In het geval dat de man wel de biologische vader is, is het schadelijker voor de ontwikkeling van [de minderjarige] wanneer haar nu niet vanaf een jonge leeftijd de gelegenheid wordt geboden een gehechtheidsrelatie tussen haar en de man aan te gaan.
Het hof acht het in het belang van de [de minderjarige] wenselijk dat zij contact heeft met de man. Wel deelt het hof met de raad zorgen over de spanningsvolle overdracht die mede wordt veroorzaakt door het netwerk van de vrouw. Gebleken is dat er een spanningsvolle relatie is tussen de man enerzijds en de vrouw en de ouders van de vrouw anderzijds. Om de spanningen te beperken is het van belang dat er in beginsel niemand aanwezig is bij de overdracht. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de vrouw zorgen geuit over het alleen zijn met de man. Als het de spanningen voor de vrouw en [de minderjarige] weg kan nemen, kan zij iemand uit het netwerk van de man aanwijzen die bij de overdracht aanwezig kan zijn. De man en de vrouw kunnen dit in onderling overleg afspreken. Dit is echter geen voorwaarde verbonden aan het contact, zoals juist de afwezigheid van het netwerk van de vrouw bij de overdracht dat wel is.
Voor zover de vrouw zich op het standpunt heeft gesteld dat een begeleide contactregeling bij haar thuis meer in het belang van [de minderjarige] is, ziet het hof in hetgeen zij heeft aangevoerd geen enkele aanleiding voor begeleid contact in de omgeving van de vrouw.
3.11.17.
Het hof overweegt tot slot uitdrukkelijk dat de huidige contactregeling van voorlopige aard is en dat de rechtbank in de bodemprocedure een definitieve beslissing zal nemen over het contact tussen de man en [de minderjarige] .
3.11.18.
Het hof ziet in hetgeen de vrouw heeft aangevoerd geen aanleiding om de vordering tot het opleggen van een dwangsom alsnog af te wijzen, dan wel de dwangsommen te matigen. Het is niet aannemelijk geworden dat de vrouw onvoldoende financiële middelen heeft waardoor het niet passend zou zijn om een dwangsom op te leggen. Dit is slechts een blote stelling die door haar niet concreet is gemaakt en gemotiveerd is betwist door de man. Tot nu toe is gebleken dat de dwangsom die is opgelegd bij het bestreden vonnis voldoende prikkel vormt voor de vrouw om de contactregeling die in dat vonnis is vastgelegd, na te komen. Het hof heeft gelet op de houding en de verklaringen van de vrouw er geen vertrouwen in dat zij de regeling zonder deze financiële prikkel ook na zal komen. Deze grief van de vrouw faalt.
De man heeft in incidenteel hoger beroep gevorderd om een dwangsom te verbinden aan de nakoming van de bij het bestreden vonnis vastgestelde contactregeling die vanaf 26 juni 2024 is gaan gelden. Dit is een vermeerdering dan wel verduidelijking van zijn vordering in eerste aanleg en dat is in hoger beroep toegestaan. De man kan in die vordering derhalve worden ontvangen. Zoals eerder overwogen heeft het hof er geen vertrouwen in dat de vrouw de regeling zonder financiële prikkel na zal komen. Dit geldt des te meer voor de regeling die vanaf 26 juni 2024 is gaan gelden, omdat het contact dan bij de man thuis plaatsvindt. Om die reden wordt het opleggen van een dwangsom ook ten aanzien van de ‘nieuwe’ regeling noodzakelijk geacht. Voor zover de vrouw heeft gesteld dat een dwangsom niet passend is omdat de man de regeling regelmatig zelf niet nakomt, staat dit los van de noodzaak om de vrouw door middel van dwangsommen ertoe te bewegen dat zij haar medewerking aan de regeling verleent. Bovendien is de man om hem moverende redenen, die het hof niet onbegrijpelijk acht, de regeling bij de vrouw thuis niet meer nagekomen, welke redenen door de vrouw ook onvoldoende zijn betwist.
De vordering van de man wordt toegewezen.
Uit het voorgaande volgt dat de vordering van de vrouw tot ontzegging eveneens terecht en op goede gronden is afgewezen.
Proceskosten
3.12.
Artikel 237 lid 1 Rv Pro bepaalt als hoofdregel dat de partij die in het ongelijk wordt gesteld in de proceskosten wordt veroordeeld. Het hof ziet in de familierechtelijke aard van de procedure echter aanleiding om met toepassing van artikel 237 jo Pro. artikel 353 Rv Pro de proceskosten te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Daarbij weegt het hof mee dat er weliswaar sprake is van een zorgelijke ontwikkeling in de veranderde houding van de vrouw naar de man maar dat vormt op dit moment nog onvoldoende aanleiding om de vrouw in eerste aanleg of in hoger beroep in de proceskosten te veroordelen. Dit brengt mee dat het hof de vordering van de man in incidenteel hoger beroep op dit punt zal afwijzen.
Conclusie
3.13.
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, zal het hof het bestreden vonnis bekrachtigen.
In het incident ex artikel 351 Rv Pro:
3.14.
Nu het hof in dit arrest beslist in de hoofdzaak heeft de vrouw geen belang meer bij een inhoudelijke beoordeling van haar vordering in het incident. Dit brengt met zich dat haar incidentele vordering zal worden afgewezen.
4.De beslissing
In het principaal en incidenteel hoger beroep
4.1.
bekrachtigt het bestreden vonnis van 17 mei 2024 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant;
4.2.
en in aanvulling daarop:
veroordeelt de vrouw haar onvoorwaardelijke medewerking te verlenen aan de door de voorzieningenrechter van Oost-Brabant vastgestelde contactregeling die vanaf 26 juni 2024 is gaan gelden, inhoudende dat het contact tussen de man en [de minderjarige] wekelijks zal plaatsvinden op woensdag vanaf 17.00 uur tot 19.00 uur bij de man thuis en op vrijdag van 15.30 tot 18.30 bij de man thuis;
4.3.
veroordeelt de vrouw tot betaling van een dwangsom aan de man van € 500,00 voor iedere dag dat zij niet aan de onder 4.2 uitgesproken veroordeling voldoet;
4.4.
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
In het principaal en incidenteel hoger beroep en in het incident:
4.5.
compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
4.6.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.N.M. Antens, E.P. de Beij en F. Dunki Jacobs en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 juli 2024.