ECLI:NL:GHSHE:2024:3938 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Aansprakelijkheid bestuurder en aandeelhouder bij overhev...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.318.702/01

arrest van 10 december 2024

in de zaak van

[appellant],

[woonplaats] ,

appellant in principaal hoger beroep,

advocaat: mr. D.H.D. Hannema te Amsterdam,

tegen

[geïntimeerde] ,

[woonplaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

advocaat: mr. H.M.J. Simonis te Breda,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 19 maart 2024 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaaknummer C/02/390190 / HA ZA 21-569 gewezen vonnis van 13 juli 2022.

5.Het verloop van de procedure

5.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 19 maart 2024;
de akte van [appellant] met bijlage;
de antwoordakte van [geïntimeerde] .

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

5.2.

Bij brief van 27 mei 2024 heeft [geïntimeerde] bezwaar gemaakt tegen de akte van [appellant] omdat volgens [geïntimeerde] (1) de inhoud in strijd is met de in het tussenarrest gegeven instructie, (2) en in het verlengde daarvan in strijd is met de twee-conclusie-regel, alsook dat (3) de akte te lang is. [appellant] heeft bij brief van 30 mei 2024 daarop gereageerd.

5.3.

Het hof (de rolraadsheer) heeft de akte van [appellant] geaccepteerd. Bezwaar (3) is daarmee verworpen. Het hof zal in de beoordeling nader ingaan op de bezwaren (1) en (2).

6.De verdere beoordeling

6.1.

Bij genoemd tussenarrest heeft het hof de zaak naar de rol verwezen voor een door [appellant] te nemen akte en een door [geïntimeerde] te nemen antwoordakte. Daartoe heeft het hof in rov. 3.7.4 van het tussenarrest overwogen:

Het hof zal eerst [appellant] de gelegenheid geven om in een akte nader uiteen te zetten welke wettelijke bepalingen van toepassing zijn op de door hem gestelde omstandigheden en wat in de Duitse jurisprudentie is beslist over zaken zoals deze, met citaten en verwijzingen naar bronnen. Het is uitdrukkelijk niet de bedoeling de feitelijke grondslag aan te passen. [appellant] krijgt uitsluitend gelegenheid om de juridische grondslag toe te lichten (of toe te spitsen) aan de hand van Duits recht. Daarna zal [geïntimeerde] de gelegenheid krijgen om een antwoordakte te nemen. Ook voor hem geldt dat hij uitsluitend zijn verweer inzake de juridische grondslag dient toe te lichten naar Duits recht.

Het hof zal vervolgens beoordelen of het nodig is een deskundige in te schakelen om zich te laten voorlichten over Duits recht. In dat geval is het hof voornemens het Internationaal Juridisch Instituut (IJI) in te schakelen. Wanneer het hof dat noodzakelijk acht, dan zullen partijen eerst nog de gelegenheid krijgen zich daarover uit te laten en vragen te formuleren. Het is niet de bedoeling dat partijen daarop nu al ingaan in hun akten.

Het hof heeft deze gelegenheid geboden voor wat betreft de subsidiaire grondslag onrechtmatige daad en de meer subsidiaire grondslag ongerechtvaardigde verrijking voor wat betreft het overhevelen van gelden van [bedrijf B] naar [bedrijf C] .

6.2.

Het hof constateert dat [appellant] in strijd met de gegeven instructie toch een uiteenzetting heeft gegeven van feiten, onder het kopje ‘2 De relevante feiten’ (ongeveer tweeënhalve pagina). Het hof zal geen acht slaan op die passages in de akte. Voor wat betreft de feitelijke grondslagen zal het hof putten uit de eerder tussen partijen gewisselde processtukken.

6.3.

Voor zover [appellant] in zijn akte heeft bedoeld aan te voeren dat [geïntimeerde] ook nog op andere dan de hiervoor genoemde grondslagen privé aansprakelijk is jegens hem, gaat het hof daaraan voorbij. Het hof is van oordeel dat dit standpunt in strijd is met de twee-conclusie-regel en met de goede procesorde. [geïntimeerde] heeft daar terecht bezwaar tegen gemaakt. Het hof zal zich dus beperken tot de hiervoor genoemde twee grondslagen en de daartoe in de eerdere processtukken gestelde feiten waarover het hof gelet op de toepasselijkheid van Duits recht, nog niet kon beslissen na de mondelinge behandeling.

6.4.

[appellant] heeft als bijlage een overzicht overgelegd van Duitse wetsbepalingen. In een kolom naast deze bepalingen is een Engelse vertaling opgenomen. [geïntimeerde] heeft daartegen bezwaar gemaakt. Hij heeft twijfels geuit over de correctheid van de vertaling en aangevoerd dat de Engelse tekst niet als bron mag worden gebruikt. Het hof acht dat bezwaar gegrond. Niet valt in te zien waarom een Engelse vertaling is gegeven van Duitse wetteksten. De instructie was om een uiteenzetting te geven naar Duits recht. Wanneer [appellant] het nodig vond om een vertaling te geven dan had hij een (beëdigde) vertaling in het Nederlands dienen over te leggen. Het hof zal geen acht slaan op de vertaling in het Engels.

6.5.

Het hof brengt in herinnering dat het uitgaat van de volgende feiten (zie 3.3.5 tot en met 3.3.10 van het tussenarrest van 19 maart 2024):

- [appellant] heeft verschillende bedragen overgemaakt naar bankrekeningen van [geïntimeerde] en naar [bedrijf A] (waarvan [geïntimeerde] bestuurder en enig aandeelhouder is);

- daarna is [bedrijf B] opgericht; [geïntimeerde] was commanditaire vennoot en [bedrijf C] was beherend vennoot van [bedrijf B] ; [geïntimeerde] is bestuurder en enig aandeelhouder van [bedrijf C] ;

- het geld benodigd voor de aanschaf van de Porsche (ongeveer € 400.000,-) is bij [bedrijf B] terecht gekomen en daarvan is de Porsche betaald en op naam van [bedrijf B] gezet;

- korte tijd later hebben [appellant] en [geïntimeerde] afgesproken de Porsche te verkopen hetgeen ook is gebeurd; de opbrengst van de verkoop (€ 385.000,-) is op de bankrekening van [bedrijf B] gestort;

- op 17 december 2018 heeft [geïntimeerde] besloten tot ontbinding van [bedrijf C] per 31 december 2018 en hij heeft zichzelf benoemd tot vereffenaar van [bedrijf C] ;

- bij notariële akte van 9 januari 2019 is [bedrijf B] ontbonden en direct opgehouden te bestaan; de inleg van [geïntimeerde] is overgedragen aan [bedrijf C] ; uit de jaarrekening van [bedrijf B] blijkt dat [bedrijf C] de rechtsopvolger is geworden van [bedrijf B] ; de baten uit [bedrijf B] zijn overgeheveld naar [bedrijf C] ;

- op 21 januari 2019 is op verzoek van [appellant] door [bedrijf B] € 1.000,- overgemaakt naar een bankrekening van een op Mauritius gevestigde trustmaatschappij van [appellant] met vermelding dat het ging om terugbetaling van een lening; op 20 februari 2019 en 1 maart 2019 heeft [bedrijf C] in totaal € 150.000,- overgemaakt aan [appellant] met als omschrijving ‘loan installment from [naam bedrijf] ’.

De ontbinding van [bedrijf B]

6.6.1.

[appellant] heeft aangevoerd dat [bedrijf B] is ontbonden in strijd met Duits vennootschapsrecht (althans zo luidt het kopje nummer 3.2 van zijn akte). [appellant] heeft weliswaar aangevoerd dat uit § 148 Handelsgesetzbuch (HGB) volgt dat eerst de schuldeisers moesten worden voldaan en dat vast staat dat [bedrijf B] niet de schuld aan hem heeft voldaan, maar waarom dat (los van hetgeen hierna wordt overwogen) naar Duits recht onrechtmatig was jegens hem, heeft [appellant] niet, althans onvoldoende toegelicht. Volgens [appellant] heeft de liquidatie van [bedrijf B] tot gevolg gehad dat [bedrijf C] de rechtsopvolger is geworden van [bedrijf B] , zodat [bedrijf C] zijn schuldenaar is geworden. Het rechtsgevolg van de liquidatie is volgens [appellant] dat [bedrijf C] aansprakelijk is jegens hem op grond van § 149 HGB. [appellant] heeft hiermee geschetst wat volgens hem het rechtsgevolg is geweest van de ontbinding van [bedrijf B] . [appellant] heeft in zijn memorie van grieven aangevoerd dat [geïntimeerde] een persoonlijk ernstig verwijt moet worden gemaakt omdat hij heeft bewerkstelligd of toegelaten dat [bedrijf B] haar verplichtingen jegens [appellant] als schuldeiser van [bedrijf B] niet nakwam en ook niet meer zou kunnen nakomen. De opdracht van het hof was dat [appellant] zou toelichten hoe deze feitelijke grondslag een juridische grondslag oplevert voor aansprakelijkheid van [geïntimeerde] naar Duits recht. [appellant] heeft echter in zijn akte niet, althans onvoldoende, aangevoerd dat of waarom volgens Duits recht het feit dat [bedrijf B] niet eerst [appellant] heeft betaald voordat werd overgegaan tot ontbinding van [bedrijf B] , onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] oplevert jegens hem.

6.6.2.

Het hof betrekt bij dat oordeel dat ook moeilijk valt in te zien wat er onrechtmatig was van [geïntimeerde] jegens [appellant] met betrekking tot de ontbinding van [bedrijf B] . [geïntimeerde] heeft immers aangevoerd dat [appellant] daarvan volledig op de hoogte was en dat zij hierover overleg hebben gehad. [appellant] heeft dat niet, althans onvoldoende betwist. De juistheid van dat verweer van [geïntimeerde] blijkt uit de als productie 20 (bij memorie van antwoord) in het geding gebrachte whatsapp conversatie van 7 februari 2019 en 12 februari 2019. Uit die correspondentie lijkt te volgen dat het niet lukte om het geld vanuit [bedrijf B] over te maken naar [appellant] en dat om die reden de activa werden ‘overgeheveld’ naar [bedrijf C] . Uit die correspondentie volgt dat het idee was dat het overboeken van geld aan [appellant] na de ‘overheveling naar [bedrijf C] ’ wel zou moeten lukken, omdat [bedrijf C] de ‘persoonlijke’ vennootschap was van [geïntimeerde] en bij een ‘opheffing’ van [bedrijf C] geld vrij zou komen en kon worden overgemaakt naar [appellant] . Feitelijk is dat ook deels zo uitgevoerd. [bedrijf C] heeft immers € 150.000,- overgemaakt naar [appellant] .

Gang van zaken met betrekking tot [bedrijf C]

6.7.

[geïntimeerde] heeft in zijn bezwaar tegen de akte van [appellant] (onder andere) aangevoerd dat in rov. 3.7.1 alleen iets wordt vermeld over [bedrijf B] en niet over [bedrijf C] , zodat alle standpunten van [geïntimeerde] die betrekking hebben op [bedrijf C] , in strijd zijn met de twee-conclusie-regel. Deze standpunten kunnen volgens [geïntimeerde] om die reden niet door het hof in de beoordeling betrokken worden. Het hof verwerpt dat verweer. Het hof heeft in rov. 3.7.1 het standpunt van [appellant] samengevat weergegeven en is er daarbij vanuit gegaan dat dit het belangrijkste standpunt was van [appellant] . Uit de memorie van grieven blijkt echter dat [appellant] ook de gang van zaken rondom [bedrijf C] (in samenhang met de ontbinding van [bedrijf B] ) als feitelijke grondslag heeft opgevoerd voor zijn standpunt dat sprake is van een onrechtmatige daad van [geïntimeerde] . Het hof verwijst naar randnummers 37 en 64 tot en met 66 van de memorie van grieven.

Aansprakelijkheid in hoedanigheid van bestuurder naar aanleiding van de gang van zaken met betrekking tot [bedrijf C]

6.8.1.

Op de balans van [bedrijf B] was vermeld dat er per 31 december 2018 € 408.789,02 aan banktegoed was en € 405.501,02 aan schulden. Op de balans is (uiteraard) niet vermeld wie de schuldeiser was van [bedrijf B] en waarom, maar partijen zijn het erover eens dat [bedrijf B] voor niets anders is gebruikt dan de aan- en verkoop van de Porsche. Uit de hele gang van zaken (zoals het hof heeft geschetst in het tussenarrest) blijkt dat (los van het geschil tussen partijen over gemaakte kosten en de daarmee gemoeide bedragen) de schuld van [bedrijf B] betrekking had op de verkoopopbrengst van de Porsche. Partijen zijn het er op zich over eens dat die verkoopopbrengst (eventueel verminderd met kosten) aan [appellant] toekomt. Los van de vraag hoe dit in de jaarstukken van [bedrijf B] en [bedrijf C] is omschreven, zijn partijen het er daarmee dus over eens dat het de bedoeling was en is dat het geld aan [appellant] toekomt. Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of het feit dat de (na aftrek van kosten resterende) gelden nog altijd niet aan [appellant] zijn uitgekeerd een gevolg is van verwijtbaar handelen of nalaten van [geïntimeerde] , met als gevolg dat hij persoonlijk aansprakelijk is, of van een gebrek aan medewerking aan de afwikkeling van [bedrijf C] door [appellant] .

6.8.2.

Op de beginbalans van liquidatie van 1 januari 2019 van [bedrijf C] staan aan de actiefzijde dezelfde bedragen als op die van [bedrijf B] van 31 december 2018. Aan de passiefzijde staat vermeld:

“Verbindlichkeiten 313.817,29

davon Verbindlichkeiten gegenüber Gesellschaftern 313.817,29

davon mit Restlaufzeit bis 1 Jahr 382.841,62”.

Deze omschrijving betekent volgens [appellant] dat [geïntimeerde] dit bedrag als schuld aan zichzelf heeft geadministreerd. [appellant] heeft erop gewezen dat [geïntimeerde] de enige aandeelhouder is van [bedrijf C] en dat uitsluitend [geïntimeerde] gelet op de omschrijving op de balans gerechtigd is tot de banktegoeden van [bedrijf C] , terwijl die feitelijk bestaan uit de verkoopopbrengst van de Porsche. Zodoende is volgens [appellant] de schuld die [bedrijf B] aan hem had, ‘verdwenen’ bij de overgang naar [bedrijf C] en is er nu geen schuld meer aan [appellant] , maar aan [geïntimeerde] .

6.8.3.

Volgens [appellant] kwalificeert dit handelen van [geïntimeerde] als bestuurder van [bedrijf C] als onbehoorlijk bestuur, omdat de bestuurder verplicht is om de belangen van een vennootschap te behartigen als redelijk handelend bestuurder op grond van § 43 para 2 Gesetz betreffende die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbHG). Het hof volgt [appellant] hierin niet omdat hij niet, althans onvoldoende heeft toegelicht waarom [geïntimeerde] in strijd handelt met het belang van [bedrijf C] om in de jaarrekening te vermelden dat [bedrijf C] schulden heeft aan [geïntimeerde] . Die enkele vermelding kwalificeert zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet als een “onttrekking”, zie hierna ook rov. 6.8.7. Die vermelding kan wel nadelig zijn voor [appellant] , maar waarom dat moet kwalificeren als in strijd met het belang van [bedrijf C] , is niet duidelijk. En waarom het niet behartigen van het belang van [bedrijf C] naar Duits recht als onrechtmatig moet kwalificeren jegens [appellant] , is evenmin voldoende duidelijk toegelicht. De verwijzing in dit verband naar Duits burgerlijk procesrecht, acht het hof niet relevant. Het gaat om de vraag of [appellant] een vordering heeft op [geïntimeerde] , niet hoe hij dat naar Duits procesrecht geldend kan maken.

6.8.4.

Volgens [appellant] is [geïntimeerde] aansprakelijk op grond van § 826 en/of § 823 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB). Daartoe heeft hij aangevoerd dat [geïntimeerde] de nakoming door [bedrijf C] frustreert doordat hij [bedrijf B] heeft ontbonden en hij vervolgens [bedrijf C] is gaan liquideren zonder de beschikbare liquiditeiten aan [appellant] uit te keren. Daardoor heeft [geïntimeerde] hem opzettelijk benadeeld, aldus [appellant] . Volgens [appellant] wordt dat opzetvereiste ruim uitgelegd en is voldoende dat de bestuurder de benadeling van crediteuren als voorzienbaar gevolg van de onttrekking op de koop toe heeft genomen (‘Eventualdolus’).

6.8.5.

Het hof constateert dat in § 823 en § 826 BGB in het algemeen is bepaald wanneer sprake is van onrechtmatig handelen en dat in dat geval een verplichting bestaat om schade te vergoeden. Daarin wordt niets vermeld over de specifieke situatie van bestuurdersaansprakelijkheid. Uit de door [appellant] overgelegde bepalingen uit GmbHG, met name § 13, lijkt te volgen dat [geïntimeerde] als bestuurder van [bedrijf C] , in beginsel niet jegens een derde aansprakelijk kan zijn voor verplichtingen van [bedrijf C] . Waarom dit ondanks deze bepaling dan toch volgt uit § 823 en § 826 BGB en hoe die bepalingen zich verhouden tot § 13 GmbHG, heeft [appellant] niet voldoende toegelicht. Hij heeft niet, althans onvoldoende, uiteengezet aan welke voorwaarden naar Duits recht moet zijn voldaan en vervolgens de gestelde feiten in dat beoordelingskader geplaatst, om ondanks het uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk kan zijn, [geïntimeerde] toch aansprakelijk te oordelen. Een enkele verwijzing in een voetnoot naar twee uitspraken, zonder duiding daarvan en met de enkele vermelding dat ‘Eventualdolus’ voldoende is, acht het hof een niet toereikende toelichting. Daar komt bij dat voor het hof nog helemaal niet vast staat dat [bedrijf C] niet zal kunnen nakomen. [geïntimeerde] heeft er herhaaldelijk – en al in de memorie van antwoord – op gewezen dat de liquidatie van [bedrijf C] nog gaande is en dat voor het betalen van de in deze vennootschap aanwezige gelden (na aftrek van kosten) aan [appellant] nodig is dat hij zijn medewerking daaraan verleent, hetgeen tot op heden is uitgebleven. [appellant] heeft dat niet weersproken. Hij stelt wel dat [geïntimeerde] als bestuurder van [bedrijf C] weigert de schuld te voldoen, maar nergens uit blijkt dat [appellant] [bedrijf C] op enig moment (tevergeefs) op betaling heeft aangesproken. Daarmee ontbreekt de feitelijke grondslag aan de stelling dat sprake is van betalingsonwil.

6.8.6.

Volgens [appellant] is [bedrijf C] kennelijk insolvent geworden en is niet voldaan aan de wettelijke voorschriften voor een faillissementsaanvraag. Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] in strijd gehandeld met § 15a para. 1 InsO omdat een bestuurder op grond van die bepaling het faillissement moet aanvragen zodra sprake is van illiquiditeit of insolvabiliteit. Het nalaten levert een onrechtmatige daad op jegens [appellant] als schuldeiser op grond van § 15a para. 1 InsO jo § 823 para. 2 BGB.

Het hof is van oordeel dat dit een nieuwe feitelijke grondslag is. Het hof gaat dus voorbij aan dit standpunt, zie rov. 6.3.

Los daarvan is het hof van oordeel dat [appellant] onvoldoende heeft toegelicht dat het niet aanvragen van een faillissement leidt tot een onrechtmatige daad van [geïntimeerde] als bestuurder van [bedrijf C] . De enkele verwijzing naar de hiervoor genoemde bepalingen, zonder verdere verwijzing naar rechtspraak of literatuur over dit onderwerp, volstaat daartoe niet. In het bijzonder had van [appellant] mogen worden verwacht hoe dit zich verhoudt tot de ontbinding en de vereffening van [bedrijf C] . Daar komt bij dat [appellant] niet toereikend heeft toegelicht hoe het aanvragen van het faillissement zijn gestelde schade geheel of gedeeltelijk had kunnen voorkomen.

Ook op feitelijke gronden kan het hof [appellant] niet volgen in zijn redenering. De vordering van [appellant] bedraagt (in hoofdsom) € 249.000,-. [appellant] heeft zelf aangevoerd dat was geadministreerd dat er € 313.817,29 aan activa was. Dat was dus voldoende. Alleen wanneer daarnaast wordt uitgegaan van de in de jaarrekening genoemde schuld aan de aandeelhouder, dan was er inderdaad te weinig aan activa om de schulden te kunnen voldoen, maar het hof is van oordeel dat die omschrijving in de jaarrekening niet doorslaggevend is (zie hierna in 6.8.7). Dan is er dus geen sprake van illiquiditeit of insolvabiliteit.

6.8.7.

De feitelijke grondslag van de vordering houdt (onder andere) in dat [geïntimeerde] [bedrijf B] heeft opgeheven en dat [geïntimeerde] de schuld aan [appellant] heeft laten ‘verdwijnen’ door in de jaarrekening van [bedrijf C] alleen te vermelden dat [bedrijf C] schulden heeft aan de aandeelhouders, terwijl alleen [geïntimeerde] en niet ook [appellant] aandeelhouder is. Zodoende heeft [geïntimeerde] gefrustreerd dat [appellant] de schuld bij [bedrijf C] kan innen, aldus [appellant] . Het hof constateert echter dat die vermelding in de jaarrekening er [bedrijf C] niet van heeft weerhouden om op 20 februari 2019 en 1 maart 2019 in totaal € 150.000,- over te maken aan [appellant] . Klaarblijkelijk is die onjuiste vermelding dus geen belemmering geweest om de schuld aan [appellant] (deels) te voldoen. Ook valt op dat in de jaarrekening staat vermeld ‘Gesellschafter
n’ (dus in meervoud), terwijl [geïntimeerde] enig aandeelhouder is. Gelet op de feitelijke gedragingen van partijen ligt het voor de hand dat [geïntimeerde] hiermee ook (en misschien zelfs vooral) het oog heeft gehad op [appellant] , zoals blijkt uit de hiervoor al genoemde whatsapp conversatie tussen partijen van 7 februari 2019 en 12 februari 2019. Niet valt in te zien waarom [geïntimeerde] al die informatie met [appellant] heeft gedeeld als hij van plan was om de betaling aan [appellant] te frustreren door [bedrijf B] op te heffen, het geld over te hevelen naar [bedrijf C] en in de jaarrekening de schuld te vermelden als een schuld aan de aandeelhouders. In lijn daarmee heeft [geïntimeerde] zelf aangevoerd dat [appellant] de beoogde aandeelhouder was en hij heeft in rechte erkend dat de bedragen die na liquidatie van [bedrijf C] resteren toekomen aan [appellant] . Het hof herhaalt dat onvoldoende is komen vast te staan dat [geïntimeerde] [bedrijf C] op deze manier in een positie heeft gebracht dat zij [appellant] niet meer
kanbetalen.

Aansprakelijkheid in hoedanigheid van aandeelhouder naar aanleiding van de gang van zaken met betrekking tot [bedrijf C]

6.9.1.

Hoewel het standpunt van [appellant] in de memorie van grieven niet uitblinkt in duidelijkheid, heeft hij ook aangevoerd dat [geïntimeerde] in zijn hoedanigheid van aandeelhouder van [bedrijf C] onrechtmatig heeft gehandeld tegenover [appellant] (randnummer 66 memorie van grieven). Voor zover [geïntimeerde] wat dit onderdeel betreft een beroep heeft gedaan op de twee-conclusie-regel, verwerpt het hof dat verweer om deze reden.

6.9.2.

Volgens [appellant] blijkt uit het KBV arrest en het Trihotel arrest van het Bundesgerichtshof (BGH) dat een aandeelhouder van een GmbH aansprakelijk is jegens schuldeisers op grond van § 826 BGB als schuldeisers bewust worden benadeeld ten opzichte van andere schuldeisers.

6.9.3.

Het hof leest in het door [appellant] aangehaalde citaat uit het Trihotel arrest (BGH 16 juli 2007, II ZR 3/04) wel de aansprakelijkheid van een aandeelhouder, maar uit die uitspraak lijkt ook te volgen dat het uitgangspunt is een interne aansprakelijkheid jegens de vennootschap. Het hof ziet dat het BGH ervan uitgaat dat de mogelijkheid bestaat dat aansprakelijkheid wordt aangenomen van de aandeelhouder jegens een schuldeiser op grond van § 826 BGB, maar alleen in speciale gevallen. Van [appellant] werd verwacht dat hij in zijn akte had uitgelegd wanneer naar Duits recht sprake is van die speciale gevallen, juist ook gelet op het feit dat [bedrijf C] in staat van liquidatie verkeert. Daarbij is van belang dat niet voldoende vast staat dat [bedrijf C] niet zal kunnen nakomen en het hof al heeft geoordeeld dat de gang van zaken met betrekking tot de afwikkeling van [bedrijf B] en het overhevelen van de gelden naar [bedrijf C] in samenspraak met [appellant] heeft plaatsgevonden (rov. 6.6.2 hiervoor). Die uitleg ontbreekt, althans is onvoldoende gegeven.

Aansprakelijkheid in hoedanigheid van vereffenaar naar aanleiding van de gang van zaken met betrekking tot [bedrijf C]

6.10.1.

[appellant] heeft in zijn grieven (randnummer 68) aangevoerd dat [geïntimeerde] als vereffenaar van [bedrijf C] als enige kan bepalen of een vordering wel of niet wordt voldaan, en dat sprake is van betalingsonwil omdat [appellant] , ook na meerdere jaren van vereffening, nog steeds niet betaald heeft gekregen. Volgens [appellant] kan [geïntimeerde] daarvan persoonlijk een ernstig verwijt worden gemaakt. Anders dan [geïntimeerde] heeft aangevoerd, komt dus ook dit standpunt in de akte van [appellant] niet in strijd met de twee-conclusie-regel.

6.10.2.

Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] § 73 para. 1 GmbHG geschonden, zodat hij op grond van § 73 para. 3 GmbHG als vereffenaar aansprakelijk is, omdat hij activa onrechtmatig heeft verdeeld. Het hof begrijpt dat het bij § 73 GmbHG gaat over de uitdeling. Dat is nog niet aan de orde. Volgens [geïntimeerde] is de liquidatie nog gaande en [appellant] heeft dat erkend. Volgens [appellant] is hij op grond van § 268 para. 2 en § 93 para. 5 Aktiengesetz (AktG) als schuldeiser gerechtigd om de vordering van de vennootschap op de vereffenaar over te nemen. Het hof leest dat die mogelijkheid bestaat, maar leest ook dat daarvoor geldt dat (vrij vertaald) sprake moet zijn schending van paragraaf 3 of van ernstige schending van zorgplichten. [appellant] heeft niet, althans onvoldoende toegelicht hoe in de Duitse rechtspraak daarmee wordt omgegaan en hoe de gestelde feiten passen in dat kader. [appellant] heeft weliswaar verwezen naar twee uitspraken, maar hij heeft niet vermeld op welke dagen die uitspraken zijn gedaan. Hij heeft een vindplaats opgegeven van een niet openbaar toegankelijke bron. Hij heeft die uitspraken ook niet bijgevoegd en evenmin voldoende toegelicht. [appellant] heeft zodoende onvoldoende verduidelijkt op welke uitspraken hij doelt. Daarbij komt dat ook in dit verband geldt dat de liquidatie nog gaande is, zodat er geen sprake is van dat
“Gesellschaftsvermögen verteilt wird”in strijd met de wet (§ 93 para. 5 AktG), en nog niet vast staat dat [bedrijf C] geen verhaal biedt.

6.10.3.

[appellant] heeft onder verwijzing naar § 71 en § 82 GmbHG en 331 no. 1. HGB in combinatie met § 823 para 2. BGB aangevoerd dat [geïntimeerde] aansprakelijk is als vereffenaar wegens onjuist opgemaakte jaarrekeningen.

Het hof is van oordeel dat dit een nieuwe feitelijke grondslag is. Het hof gaat dus voorbij aan dit standpunt, zie rov. 6.3.

Los daarvan verwerpt het hof dit standpunt omdat [appellant] ook deze grondslag onvoldoende heeft toegelicht. Hij heeft immers verwezen naar dezelfde uitspraken, die het hof echter vanwege de hiervoor genoemde redenen niet in de beoordeling kan betrekken.

Ongerechtvaardigde verrijking

6.11.1.

Voor het beroep op ongerechtvaardigde verrijking heeft [appellant] verwezen naar § 812 lid 1 BGB. Deze bepaling komt er, vrij vertaald, op neer dat wie iets zonder rechtsgrond verkrijgt door een prestatie van een ander, verplicht is dat af te staan.

6.11.2.

[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat niet hij, maar [bedrijf C] , het geld heeft, zodat niet valt in te zien waarom hij in persoon iets zou moeten afstaan aan [appellant] . Het hof volgt [geïntimeerde] daarin niet, althans niet volledig, om de volgende redenen.

* Door de feitelijke gang van zaken (die het hof heeft beschreven in rov. 3.6.5 en 3.6.6 van het tussenarrest van 19 maart 2024) is het vermogen van [bedrijf C] , via [bedrijf B] , afkomstig van [appellant] .

* Het was eigenlijk de bedoeling dat [appellant] aandeelhouder zou worden van [bedrijf B] , zodat hij dat vermogen weer tot zijn beschikking zou hebben, maar dat plan is niet uitgevoerd. [geïntimeerde] heeft als reden gegeven om [bedrijf B] te ontbinden dat op die manier het geld aan [appellant] kon worden overgemaakt. Een andere reden was er niet en dit was de enige bedoeling van de ontbinding van [bedrijf B] en de liquidatie van [bedrijf C] .

* Het is voor [appellant] uitermate moeilijk, zo niet onmogelijk, om langs juridische weg [bedrijf C] te dwingen tot betaling aan hem, dit vanwege de uiterst merkwaardige en vraagtekens oproepende constructie die partijen samen hebben bedacht en uitgevoerd.

* Tussen partijen staat vast dat ook [geïntimeerde] er steeds vanuit is gegaan, en er ook nog steeds vanuit gaat, dat het vermogen (althans het resterende vermogen) in [bedrijf C] moet toekomen aan [appellant] . [geïntimeerde] heeft zich meermaals in deze zin uitgelaten en hij heeft dat ook in rechte erkend (zie zijn verklaring tijdens de mondelinge behandeling bij de rechtbank:

“Deze procedure is onnodig. Het is duidelijk dat het geld dat [appellant] in de GmbH heeft gestopt van hem is. Probleem is echter dat het op dit moment niet mogelijk is om hem dit geld te geven. Dit kost tijd. De opgezette structuur met daarbij de GmbH en [geïntimeerde] [bedrijf C] GmbH moet eerst worden afgesloten. Wat dan vervolgens resteert, waarbij de benodigde kosten in rekening genomen moeten worden, is van [appellant] .”

* [geïntimeerde] is enig directeur en enig aandeelhouder van [bedrijf C] . Dat betekent dat niet valt uit te sluiten dat hij geld aan [bedrijf C] heeft onttrokken of kan onttrekken.

6.11.3.

Als [geïntimeerde] geen geld aan [bedrijf C] heeft onttrokken en/of heeft aangewend voor andere zaken dan die betrekking hebben op [bedrijf C] , en het er eenvoudigweg op neerkomt dat het niet lukt om geld over te boeken vanuit [bedrijf C] naar [appellant] omdat de bank en/of de accountant dat niet toestaan (zoals [geïntimeerde] heeft aangevoerd) en/of daarvoor de medewerking van [appellant] nodig is, dan ziet het hof geen reden om [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant] te veroordelen.

Wanneer dat echter anders blijkt te zijn en [geïntimeerde] geld heeft onttrokken aan [bedrijf C] zonder vervolgens dat geld aan [appellant] af te staan, of wanneer [geïntimeerde] geld van [bedrijf C] heeft gebruikt of gaat gebruiken voor zijn privé belangen, dan zou dat gelet op de hiervoor in 6.11.2 genoemde omstandigheden, in onderling verband bezien, naar het oordeel van het hof een verrijking op kunnen leveren van [geïntimeerde] die ongerechtvaardigd is en ten koste gaat van [appellant] .

6.11.4.

De vermoedens van [appellant] dat [geïntimeerde] geld aan [bedrijf C] heeft onttrokken om eigen problemen op te lossen, zijn niet van iedere grond ontbloot, zo blijkt uit hetgeen [geïntimeerde] via whatsapp aan [appellant] heeft laten weten:

24 december 2019:

“The Germans got upset over the VAT and argued it’s private, but the Dutch will be a bigger problem, they will argue I was avoiding NL registration tax on top of avoiding VAT. It’s not only the cash that is annoying, it’s even more a problem having those khnuts looking into my biz set ups.”

23 januari 2020:

“Now I am mostly concerned about not upsetting the NL tax office, don’t need them to look into my China Telco biz nor how RailRestore have been funded the last 4 years.”

4 maart 2020:

“There was 110, now NL tax office claim it’s virtual set up and I am VAT and a tax liable, if they get it their way I will be fined up to 3x the amount in dispute. (…) But bigger problem is attention to my Asia and Gib constructions. (…)

I may have to cave in to avoid provoking them to look deeper into other stuff. Won’t run the risk if that’s the case. (…)

My plan was to free up 50k from my RailRestore cash flow and send to you, then let the GmBH and NL situation quietly settling down and pay what I have to to NL tax office to avoid provoking them (…)”.

3 juni 2020:

“DE and my own NL company is in trouble with NL tax office, it’s getting messy, they claim the DE biz was virtual to avoid tax and vat. Now they have put a non substantiated claim on both companies and frozen all funds. (…)”.

20 september 2020:

“(…) As I said my tax probs are not a single one, all tied up into a very difficult prob with my constructions into NL all of them are challenged. HK/DE/GIB all challenged as tax speculation. (…)”.

6.11.5.

[geïntimeerde] heeft weliswaar aangevoerd dat alle kosten te maken hebben met belasting in verband met de Porsche en met accountantskosten en kosten van liquidatie, maar hij heeft geen documenten overgelegd waaruit dat blijkt. Het hof draagt [geïntimeerde] op om (in ieder geval) inzichtelijk en controleerbaar te maken wat inmiddels het saldo is in [bedrijf C] en welke kosten tot nu zijn gemaakt en welke uitgaven zijn gedaan. [geïntimeerde] zal (in ieder geval) een geactualiseerd overzicht in het geding moeten brengen van zijn productie 22 (overzicht van saldo en kosten) en dat moeten voorzien van documentatie waaruit de juistheid van het overzicht blijkt en waaruit ook blijkt wat het doel was van de uitgaven.

6.11.6.

Ten aanzien van het beroep op verjaring van deze vordering door [geïntimeerde] geldt dat dit pas in de antwoordakte na tussenarrest voor het eerst als verweer is aangedragen. De in artikel 347 lid 1 Rv Pro besloten twee-conclusie-regel beperkt de aan oorspronkelijk verweerder toekomende bevoegdheid tot het uitbreiden van zijn verweren, in die zin dat hij in beginsel niet later dan in zijn memorie van antwoord een nieuw verweer mag aanvoeren. Het hof ziet geen aanleiding om een uitzondering te maken op deze in beginsel strakke regel, ook omdat dit in strijd zou zijn met het beginsel van een goede procesorde. Het hof heeft weliswaar pas in het tussenarrest geoordeeld dat Duits recht van toepassing is, maar dat standpunt had [geïntimeerde] al in de memorie van antwoord ingenomen zodat niet valt in te zien om welke reden hij niet toen al dit op het Duitse recht gebaseerde verweer had kunnen voeren.

Samenvatting, voorlopige conclusie en het verdere verloop van de procedure

6.12.1.

Het hof is van oordeel dat [appellant] te weinig heeft aangevoerd om uit te gaan van bestuurdersaansprakelijkheid. De toelichting die [appellant] hierover heeft gegeven acht het hof zodanig summier dat het geen reden ziet om hierover een deskundigenoordeel te vragen.

6.12.2.

Het hof is van oordeel dat ongerechtvaardigde verrijking wel als grondslag in aanmerking kan komen voor de vordering van [appellant] , maar of de vordering geheel of deels toewijsbaar is, staat nog niet vast. Daarvoor is nader feitenonderzoek nodig.

Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] nadere informatie dient te geven.

6.12.3.

Het hof zal de zaak verwijzen naar de rol om [geïntimeerde] in de gelegenheid te stellen een akte te nemen met het in 6.11.5 genoemde doel. [appellant] zal daarna een antwoordakte mogen nemen.

6.12.4.

Het hof sluit niet uit dat het vervolgens niet mogelijk zal zijn om een eindarrest te wijzen en dat nadere proceshandelingen wellicht nodig zijn. Gelet op de met dit alles gemoeide proceskosten geeft het hof partijen opnieuw in overweging om de zaak in onderling overleg te regelen, eventueel met behulp van de Duitse accountant, en zodoende een schikking te bereiken zodat deze procedure kan worden ingetrokken.

7.De uitspraak

Het hof:

7.1.

verwijst de zaak
naar de rol van 21 januari 2025voor een akte aan de zijde van [geïntimeerde] uitsluitend met het in 6.11.5 genoemde doel, waarna [appellant] de gelegenheid zal krijgen een antwoordakte te nemen, uitsluitend met het doel om op die akte te reageren;

7.2.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. M. van Ham, J.J.M. van Lanen en H.A.W. Vermeulen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 december 2024.

griffier rolraadsheer