Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.318.359/01
arrest van 20 februari 2024
in de zaak van
Berrycare Group D.O.O., een rechtspersoon naar buitenlands recht,
gevestigd te [vestigingsplaats] , Servië,
appellante,
hierna aan te duiden als Berrycare,
advocaat: mr. M.R. Koppenol te Amsterdam,
tegen
ABB Growers B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als ABB,
advocaat: mr. J.P. Bakkers te Venlo,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 20 december 2022 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, onder zaaknummer C/03/289012 / HA ZA 21-109 gewezen vonnis van 22 juni 2022.
5.Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 20 december 2022 waarbij het hof een mondelinge behandeling na aanbrengen heeft gelast;
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling na aanbrengen van 16 februari 2023;
- de memorie van grieven met producties;
- de memorie van antwoord met producties;
- het op 14 december 2023 (nogmaals) bij het hof binnengekomen proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg, dat ABB bij de mondelinge behandeling van 20 december 2023 bij akte ter vervanging van haar productie 23 (waarbij zij aanvankelijk het proces-verbaal van de mondelinge behandeling na aanbrengen van 16 februari 2023 had overgelegd) in het geding heeft gebracht;
- de tijdens de mondelinge behandeling van 20 december 2023 door beide partijen voorgedragen en overgelegde spreekaantekeningen.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
6.De beoordeling
6.1.
Deze zaak gaat over de koop van blauwe bessen klasse I. Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of ABB een gedeelte van de door Berrycare gefactureerde prijs onbetaald mocht laten omdat meer kilo’s zijn gefactureerd dan geleverd, omdat de bessen volgen ABB niet (volledig) klasse I bleken te zijn en omdat ABB in verband daarmee sorteerkosten heeft gemaakt.
Het hof is van oordeel dat partijen een prijs per kilo ontvangen bessen zijn overeengekomen en dat ABB de prijs voor alle ontvangen bessen dient te betalen. Voor zover de ontvangen bessen niet allemaal van klasse I zouden zijn, heeft ABB niet aan haar klachtplicht voldaan.
Het hof geeft hierop hierna (rov. 6.5.1. e.v.) een toelichting.
6.2.
In overweging 2.1 tot en met 2.6 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Deze door de rechtbank vastgestelde feiten zijn niet betwist en vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds voldoende gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten.
6.2.1.
Berrycare is een in Servië gevestigde teler van blauwe bessen.
6.2.2.
ABB is gevestigd in [vestigingsplaats] en houdt zich bezig met de import, export, bewerking en verpakking van aardappelen, groente en fruit, alsmede de handel in deze producten. Onderdeel van de activiteiten is de import en handel in blauwe bessen.
6.2.3.
In 2019 hadden Berrycare (die toen formeel nog niet bestond) en ABB contact over een mogelijke samenwerking met betrekking tot de levering van blauwe bessen. Naar aanleiding daarvan leverde Berrycare blauwe bessen aan een zusterbedrijf van ABB in Servië.
Eind 2019 is [persoon A] , CEO bij Berrycare, op bezoek geweest bij ABB (vestiging in Nederland) om zich te laten informeren over het verwerkingsproces bij ABB (de inslag, de kwaliteitscontrole en de verpakking van de bessen).
6.2.4.
Op 18 juni 2020 vond een bespreking plaats tussen onder meer [persoon B] en [persoon C] , CEO van ABB (hierna: [persoon C] ) over de levering van blauwe bessen door Berrycare aan ABB.
6.2.5.
Naar aanleiding daarvan zond [persoon C] op 19 juni 2020 de volgende e-mail:
“
Hi [persoon B] ,
Hi [persoon B] ,
Attached the company details as promised today on the phone.
Further to our agreement Yesterday you can make a contract with the following information:
1. We agreed a deal of 10 trucks of blueberries
a. Truck 1 green crates 18.000kg ETD 20-06-2020 / 25 price DDP €5.10 per/kg
b. Truck 2 blue crates 18.000kg ETD 23-06-2020 / 26 price DDP €5.10 per/kg
c. Truck 3 blue crates 18.000kg ETD 25-06-2020 / 26 price DDP €5.10 per/kg
d. Truck 4 blue crates 18.000kg ETD 27-06-2020 / 26 price DDP €5.10 per/kg
e. Truck 5 blue/green crates 18.000kg ETD 30-06-2020 / 27 price DDP €5.10 per/kg
f. Truck 6 Carton boxes 18.000kg ETD 02-07-2020 / 27 price DDP €5.10 per/kg
g. Truck 7 Carton boxes 18.000kg ETD 04-07-2020 / 27 price DDP €5.10 per/kg
h. Truck 8 Carton boxes 18.000kg ETD 07-07-2020 / 28 price DDP €5.10 per/kg
i. Truck 9 Carton boxes 18.000kg ETD 09-07-2020 / 28 price DDP €5.10 per/kg
j. Truck 10 Carton boxes 18.000kg ETD 11-07-2020 / 28 price DDP €5.10 per/kg
The first truck from 20-06-2020/ 25 is delayed for ETD 22-06-2020
AbbGrowers will pay the invoice 14 days after ETA of the fruit and accepting the goods.
You can invoice abbGrowers BV directly and NOT the Serbian company.
The fruit needs to be class, specification below:
(…)
Please let me know if you have any questions(…)”
6.2.6.
Op 22 juni 2020 heeft [persoon A] een tekstvoorstel voor de overeenkomst aan ABB gezonden. Daarin staat onder meer:
“(…)
SUBJECT
Article 1.
6.2.
The subject of this contract is the purchase and sale of FRESH BLUEBERRY class I
products.
PRICES, CONDITIONS AND METHOD OF PAYMENT
Article 2
2.1.
The contract price is 5.10 euro / kg at parity DAP PV [vestigingsplaats] , NETHERLANDS
2.2.
The buyer will pay for the delivered goods within 14 days from the date of receipt.
2.3.
The buyer undertakes to purchase the entire quantity of goods at the price referred to
in paragraph 2.1. of this article which the seller ships and exports until 11.07.2020.
2.4.
The seller undertakes to deliver the goods within two days from the moment of when
make a purchase or provide a quantity of 16-18 tons.
DELIVERY
Article 3
3.1
The buyer is obliged to deliver his packaging to the buyer on parity FCA Slepcevic in a
timely manner with logistic instructions for packing no later than two days from a written
request from the seller.
Otherwise, the buyer bears the costs of purchasing replacement packaging at the choice of
the seller without the right to object.
3.2
The seller delivers the goods at parity DAP PV [vestigingsplaats] , NETHERLANDS, and the buyer bears all costs of import customs clearance in the country of import.
QUANTITATIVE AND QUALITATIVE RECEIPT OF GOODS
Article 4
4.1.
Upon delivery and collection of the Subject of delivery, the Buyer will be provided with
complete export documentation containing the appropriate elements prescribed by law.
4.2.
The Buyer may make a possible complaint about the quality and quantity of the goods
during loading at the Seller’s address through his authorized representative in Serbia, about
which a record is made.
(…)
6.4.
The contracting parties jointly state that the correspondence via emails is considered
valid for the implementation of this agreement in all its elements. Accepted email addresses
are: [e-mailadres 1] and[e-mailadres 2]
(…)”
6.2.7.
Dezelfde dag stuurde [persoon C] deze tekst met een gewijzigd artikel 2.4 terug met het verzoek om te laten weten of dat akkoord is. De gewijzigde tekst luidt:
“
2.4. The seller undertakes to deliver the goods within two days from the moment they
2.4. The seller undertakes to deliver the goods within two days from the moment they
complete a truckload. We agreed a deal of 10 trucks of blueberries
a. Truck 1 green crates 18.00Okg ETD 20-06-2020 / 25
b. Truck 2 blue crates 18.00Okg ETD 23-06-2020 / 26
c. Truck 3 blue crates 18.000kg ETD 25-06-2020 / 26
d. Truck 4 blue crates 18.00Okg ETD 27-06-2020 / 26
e. Truck 5 blue/green crates 18.00Okg ETD 30-06-2020 / 27
f. Truck 6 Carton boxes 18.00Okg ETD 02-07-2020 / 27
g. Truck 7 Carton boxes 18.00Okg ETD 04-07-2020 / 27
h. Truck 8 Carton boxes 18.00Okg ETD 07-07-2020 / 28
i. Truck 9 Carton boxes 18.00Okg ETD 09-07-2020 / 28
j. Truck 10 Carton boxes 18.00Okg ETD 11-07-2020 / 28
The first truck from 20-06-2020 / 25 is delayed for ETD 22-06-2020
The second truck from from 23-06-2020 / 26 is delayed and will be send ASAP”
6.2.8.
Op 2 juli 2020 heeft Berrycare het contract met deze wijziging getekend per e-mail retour gezonden aan ABB.
6.2.9.
In de periode van 24 juni 2020 tot en met 29 juli 2020 leverde Berrycare aan ABB tien leveringen blauwe bessen en stuurde naar aanleiding van de leveringen één en drie tot en met tien, facturen voor een bedrag van uiteindelijk in totaal € 896.095,37. ABB betaalde een gedeelte van deze facturen en liet een bedrag van uiteindelijk € 152.900,45 onbetaald.
6.2.10.
Berrycare heeft ABB vervolgens diverse malen, waaronder op 8 augustus 2020, op 24 augustus 2020 en op 20 januari 2021 schriftelijk aangemaand om het restant van de facturen te betalen. ABB voldeed niet aan dat verzoek, waarna Berrycare ABB in rechte heeft betrokken.
De procedure bij de rechtbank
6.3.1.
In eerste aanleg vorderde Berrycare ABB bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis te veroordelen:
- tot betaling van €152.900,45, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf 11 augustus 2020 tot aan de algehele voldoening;
- tot betaling van € 2.304,-, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf de dag van dagvaarding (3 februari 2021) tot aan de algehele voldoening;
- Berrycare te veroordelen in de proceskosten inclusief nakosten en te vermeerderen met rente.
6.3.2.
De rechtbank heeft deze vorderingen in het besteden vonnis afgewezen en Berrycare in de proceskosten veroordeeld. Daartoe oordeelde de rechtbank samengevat het volgende.
Berrycare vordert nakoming van de betalingsverplichting van ABB gebaseerd op het gewicht
dat de blauwe bessen hadden ten tijde van verzending daarvan zoals vermeld op de paklijsten. Berrycare heeft deze afspraak onvoldoende onderbouwd. Inherent aan blauwe bessen is dat zij gedurende het transport gewicht verliezen (door indroging). Dat betekent per definitie dat het gewicht van de blauwe bessen bij verzending niet gelijk is aan het gewicht van de blauwe bessen bij ontvangst door ABB. Gelet op het gewichtsverlies weegt ABB de bessen bij aankomst direct en maakt daarvan een weegrapportage op, die qua kilo's het uitgangspunt is voor de te betalen prijs. Deze werkwijze, die volgens ABB gebruikelijk is in de branche, is ook bekend bij [persoon A] .
Berrycare heeft onvoldoende onderbouwd enkel klasse I blauwe bessen te hebben geleverd. Uit de rapportages die ABB heeft opgemaakt blijkt nauwkeurig welke kwaliteit de geleverde bessen volgens ABB hadden. Berrycare geeft als reactie daarop aan dat ABB die rapportages kan saboteren en verwijst daarvoor alleen naar een verklaring van [persoon A] . Het had in dat geval op de weg van Berrycare gelegen om duidelijk en expliciet af te spreken hoe de kwaliteit zou worden bepaald.
Berrycare heeft geen bezwaar gemaakt tegen de kwaliteitsvaststelling door ABB en het had op haar weg gelegen om bij ABB te informeren naar een inlogcode voor het Quality Control Report omdat zij wist dat ABB op deze manier te werk ging.
ABB heeft toegelicht dat naast de e-mails en het Quality Control Report telefonisch contact heeft plaatsgevonden waarbij partijen overeenkwamen dat ABB de bessen die geen klasse 1 zijn desondanks af zou nemen, voor een prijs zoals die op dat moment voor bessen van een lagere kwaliteit gold in de markt. Berrycare heeft onvoldoende gemotiveerd betwist dat tijdig is geklaagd. Het verweer van Berrycare dat Berrycare de gelegenheid had moeten krijgen tot herstel en bijvoorbeeld de bessen terug te halen, is onvoldoende en ook niet aannemelijk. Dit zou erin resulteren dat de bessen - die al een lagere kwaliteitsklasse hadden - weer teruggestuurd zouden moeten worden, met alle gevolgen voor de kwaliteit en bruikbaarheid van de bessen van dien, aldus nog steeds de rechtbank.
De procedure in hoger beroep
6.4.1.
Berrycare heeft in hoger beroep samengevat geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest alsnog toewijzen van haar vorderingen met veroordeling van ABB in de proceskosten in beide instanties inclusief nakosten en te vermeerderen met rente.
6.4.2.
ABB heeft geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het hoger beroep met veroordeling van Berrycare in de proceskosten te vermeerderen met rente.
6.4.3.
Berrycare heeft in hoger beroep zeven grieven aangevoerd. Met grief 1 betoogt Berrycare dat het door haar getekende contract de gemaakte afspraken weergeeft en dat over de inhoud wilsovereenstemming bestond. Grief 2 richt zicht tegen het oordeel van de rechtbank dat betaald moet worden op basis van ontvangen kilo’s in plaats van verzonden kilo’s. Met grief 3 maakt Berrycare bezwaar tegen het feit dat de rechtbank eerst heeft beoordeeld of het geleverde aan de overeenkomst voldeed en daarna pas is ingegaan op de klachtplicht. Grief 4 richt zich tegen het oordeel dat tijdig is geklaagd. Grief 5 richt zich tegen het oordeel dat partijen naar aanleiding van een zending met niet enkel klasse I bessen nieuwe (prijs)afspraken zouden hebben gemaakt. Grief 6 richt zich tegen de (onderbouwing van de) hoogte van de ingehouden bedragen omdat het laagste bedrag is ingehouden voor de lading die volgens de rapportage van ABB het slechtst was. Grief 7 richt zich tegen de proceskostenveroordeling.
6.4.4.
ABB heeft de door Berrycare gefactureerde leveringen gedeeltelijk onbetaald gelaten vanwege 1) minder ontvangen kilo’s dan gefactureerd, 2) een mindere kwaliteit van de blauwe bessen dan overeengekomen en 3) sorteerkosten die in dat geval in rekening zijn gebracht. Het hof zal de grieven aan de hand van deze drie onderdelen gezamenlijk behandelen.
6.4.5.
Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht omdat Berrycare ABB in rechte heeft betrokken en ABB is gevestigd in Nederland.
Minder ontvangen kilo’s dan gefactureerd
6.5.1.
Berrycare heeft de leveringen gefactureerd op basis van de overeengekomen prijs van € 5,10 per kilo op basis van het gewicht bij verzending. Ter zitting in hoger beroep heeft Berrycare nader toegelicht in eerste instantie te factureren op basis van het gewicht bij verzending omdat op dat moment nog niet duidelijk is hoeveel gewichtsverlies er zal zijn bij ontvangst. Wanneer bij ontvangst opnieuw wordt gewogen en het gewicht bij ontvangst wordt doorgegeven aan Berrycare, dan gaat Berrycare daarmee akkoord en wordt het verschil gecrediteerd, mits het gewichtsverlies gebruikelijk is (dat betekent volgens Berrycare dat het onder de twee procent ligt).
Berrycare heeft desgevraagd nogmaals expliciet bevestigd dat wordt afgerekend op basis van het gewicht bij
ontvangst. Dat in dit geval dat verschil na ontvangst niet is gecrediteerd komt volgens Berrycare omdat bij ontvangst het gewicht niet aan haar werd doorgegeven.
ontvangst. Dat in dit geval dat verschil na ontvangst niet is gecrediteerd komt volgens Berrycare omdat bij ontvangst het gewicht niet aan haar werd doorgegeven.
6.5.2.
Het hof stelt vast dat Berrycare daarmee terugkomt op de in haar memorie van grieven ingenomen stelling dat dient te worden afgerekend op grond van het aantal
verzondenkilo’s. Dat dient te worden afgerekend op basis van het aantal ontvangen kilo’s is daarmee niet langer in geschil tussen partijen. Inmiddels kent Berrycare ook het aantal ontvangen kilo’s. Afgerekend dient te worden op basis van het aantal ontvangen kilo’s maal de overeengekomen prijs van € 5,10 per kilo.
verzondenkilo’s. Dat dient te worden afgerekend op basis van het aantal ontvangen kilo’s is daarmee niet langer in geschil tussen partijen. Inmiddels kent Berrycare ook het aantal ontvangen kilo’s. Afgerekend dient te worden op basis van het aantal ontvangen kilo’s maal de overeengekomen prijs van € 5,10 per kilo.
6.5.3.
In totaal zijn voor de negen leveringen die in deze procedure ter discussie staan 152.863,23 kilo’s ontvangen en 155.666,86 kilo’s gefactureerd:
Levering: Verzonden Ontvangen
1: 17.446,10 17.262,00
3: 14.997,70 14.659,00
4: 16.148,80 15.884,50
5: 18.258,33 17.904,60
6: 18.909,39 18.573,85
7: 18.192,92 17.762,94
8: 18.076,70 17.670,20
9: 17.209,00 16.825,30
10:
16.427,92 16.320,84
16.427,92 16.320,84
Totaal: 155.666,86 152.863,23
Dat betekent dat 2.803,63 kg te veel is gefactureerd (155.666,86 kg minus 152.863,23 kg). Dat is ongeveer 1,8 % van het totaal aantal verzonden kilo’s en dat percentage valt in elk geval binnen de volgens beide partijen gebruikelijke marge van toegestaan gewichtsverlies. Berrycare heeft dus 2.803,63 maal € 5.10 = € 14.298,51 te veel gefactureerd. Dit deel van de facturen heeft ABB terecht onbetaald gelaten.
Voor de volledigheid merkt het hof op dat de klachtplicht bij deze beoordeling geen rol speelt. Voor het te veel gefactureerde is geen betaling overeengekomen zodat de vordering van Berrycare tot nakoming voor dat bedrag moet worden afgewezen. Dat het lagere gewicht niet direct door ABB aan Berrycare is doorgegeven en Berrycare pas later kennis kreeg van het gewicht bij ontvangst, maakt dit niet anders.
Mindere kwaliteit van de blauwe bessen dan overeengekomen
6.6.1.
ABB betoogt dat een deel van de leveringen een mindere kwaliteit heeft dan de overeengekomen klasse I zodat dit deel van de leveringen niet beantwoordt aan de overeenkomst. ABB stelt daarom gerechtigd te zijn de prijs te verlagen op grond van artikel 50 Weens Pro Koopverdrag.
Berrycare verweert zich hiertegen en stelt dat ABB haar niet binnen redelijke termijn na het ontdekken daarvan in kennis heeft gesteld, zodat ABB het recht heeft verloren om zich erop te beroepen dat de zaken niet aan de overeenkomst beantwoorden (artikel 39 lid 1 Weens Pro Koopverdrag). Volgens Berrycare had ABB op grond van de overeenkomst al voorafgaand aan het transport in Servië moeten klagen en in elk geval zo snel mogelijk na het wegen en sorteren, hetgeen steeds gebeurde op de dag van aankomst in Nederland.
Volgens ABB zijn partijen overeengekomen dat na aankomst in Nederland dient te worden geklaagd en ABB wijst erop dat pas op dat moment het risico overgaat op ABB omdat Berrycare verantwoordelijk is voor het transport. ABB stelt tijdig te hebben geklaagd doordat [persoon D] steeds voorafgaand aan het vertrek van de volgende levering vanuit Servië is langsgekomen bij Berrycare en de weeg- en sorteerresultaten van de daaraan voorafgaande levering aan Berrycare heeft overhandigd.
6.6.2.
Het hof oordeelt als volgt. Wanneer een schuldenaar (verkoper) zich beroept op de rechtsgevolgen van de klachtplichtregeling, ligt het op de weg van de schuldeiser (koper) om te bewijzen dat en wanneer hij heeft geklaagd over gebreken in de prestatie. Het is vervolgens aan de verkoper om te bewijzen dat daarmee niet tijdig is geklaagd (vergelijk HR 12 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3593 met betrekking tot de verwante artikelen 6:89 en 7:23 BW).
De duur van de klachttermijn, bedoeld in artikel 39 Weens Pro Koopverdrag, hangt af van de omstandigheden van het geval en in het bijzonder van de aard van de geleverde zaken. Voor aan snel bederf onderhevige zaken zoals hier aan de orde geldt een (zeer) korte klachttermijn als redelijk in de zin van artikel 39 lid 1 Weens Pro Koopverdrag. Dit geldt temeer nu met de klachtplicht het belang van de verkoper gediend is dat hij in staat wordt gesteld zelf de klachten te (doen) onderzoeken en bewijs te verzamelen over een gestelde non-conformiteit (hetgeen bij bederfelijke waar als de onderhavige binnen (zeer) korte tijd dient te geschieden), en zo nodig maatregelen te nemen om nieuwe non-conforme leveringen te voorkomen. Dat betekent naar het oordeel van het hof dat het keuren van de blauwe bessen en het naar aanleiding daarvan klagen na ontvangst zonder vertraging dient plaats te vinden.
6.6.3.
Vaststaat dat de bessen steeds op de dag van aankomst in Nederland zijn gewogen, gekeurd en gesorteerd.
Anders dan in eerste aanleg beroept ABB zich er niet meer op dat Berrycare zelf de weeg- en sorteerresultaten had kunnen halen uit het systeem van ABB, die op de dag van ontvangst worden geüpload in het systeem. In hoger beroep staat vast dat Berrycare niet in dat systeem van ABB kon.
Ook indien wordt uitgegaan van de uitleg van ABB - dat na wegen en sorteren in Nederland dient te worden geklaagd - en ook indien ervan wordt uitgegaan dat [persoon D] de weeg- en sorteerresultaten terugkoppelde wanneer hij voorafgaand aan het vertrek van de volgende zending bij Berrycare was - hetgeen Berrycare heeft betwist -, is het hof van oordeel dat ABB niet aan haar verplichting om binnen redelijke termijn te klagen heeft voldaan. ABB heeft naar eigen zeggen steeds gewacht met klagen over de ontvangen lichting tot vlak voor verzending van de volgende lichting vanuit Servië. Niet valt in te zien waarom ABB niet steeds op dezelfde dag dat de weeg- en sorteergegeven bekend waren had kunnen klagen en waarom daarmee meerdere dagen is gewacht. Zonder verklaring hiervoor, die niet is gegeven, acht het hof deze vertraging onnodig en de termijn waarbinnen is geklaagd daarmee gegeven de zeer bederfelijke waar waarom het hier gaat, onredelijk. Het hof gaat daarom voorbij aan het bewijsaanbod van ABB dat [persoon D] iedere keer over de kwaliteit van de (vorige) zending heeft gereclameerd.
Bovendien heeft [persoon D] verklaard op 26 juni 2020, 28 juni 2020 en 7 juli 2020 aanwezig te zijn geweest bij Berrycare en daarna om de twee of drie dagen. Dat betekent dat hij volgens zijn verklaring voorafgaand aan de derde, vierde en vijfde zending niet is langs geweest om te klagen. Voorafgaand aan de zesde zending is hij naar eigen zeggen wel langs geweest, maar toen was zending vijf nog onderweg naar Nederland zodat hij daarover op dat moment geen terugkoppeling kan hebben gegeven.
Ook gaat het hof voorbij aan het verweer van ABB dat Berrycare geen nadeel heeft geleden doordat met vertraging van enige dagen is geklaagd. Berrycare heeft hierdoor niet (voldoende) de mogelijkheid gehad om de klachten zelf te onderzoeken en zo nodig te bekijken welke opties er zijn, zoals verkopen aan een andere koper. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat ABB een relatief gering bedrag onbetaald heeft gelaten voor de tweede levering omdat deze zending geheel is doorverkocht aan een andere koper, hetgeen volgens Berrycare tevens de reden is dat geen geschil bestaat over deze levering. Dit duidt erop dat doorverkoop aan een derde voor Berrycare ook bij andere leveringen gunstiger had kunnen zijn, hetgeen Berrycare niet heeft kunnen onderzoeken.
6.6.4.
In haar processtukken heeft ABB nog gesteld
voorafgaandaan de verzending van de leveringen in Servië te hebben geklaagd bij monde van [persoon D] . Daarop is ABB ter zitting in hoger beroep teruggekomen. Volgens ABB was [persoon D] niet gecertificeerd om de bessen te keuren. Ook overigens gaat het hof hieraan voorbij. Als mondeling al op die manier zou zijn geklaagd over de kwaliteit van bepaalde bessen, dan was daarmee de omvang van het gedeelte dat volgens ABB niet aan de overeenkomst voldeed bij Berrycare niet bekend en de financiële gevolgen daarvan evenmin. Ook in dat geval had ABB dus na ontvangst in Nederland, nadat dit wel bekend was op grond van de weeg- en sorteerresultaten, zonder vertraging bij Berrycare moeten klagen.
voorafgaandaan de verzending van de leveringen in Servië te hebben geklaagd bij monde van [persoon D] . Daarop is ABB ter zitting in hoger beroep teruggekomen. Volgens ABB was [persoon D] niet gecertificeerd om de bessen te keuren. Ook overigens gaat het hof hieraan voorbij. Als mondeling al op die manier zou zijn geklaagd over de kwaliteit van bepaalde bessen, dan was daarmee de omvang van het gedeelte dat volgens ABB niet aan de overeenkomst voldeed bij Berrycare niet bekend en de financiële gevolgen daarvan evenmin. Ook in dat geval had ABB dus na ontvangst in Nederland, nadat dit wel bekend was op grond van de weeg- en sorteerresultaten, zonder vertraging bij Berrycare moeten klagen.
6.6.5.
ABB heeft gesteld per e-mail van 27 juni 2020 de meet- en weeggegevens van de eerste levering die werd geleverd op 24 juli 2020 te hebben doorgegeven en per e-mail van 27 juli 2020 en daarmee nog op de dag van ontvangst te hebben geklaagd over de tiende levering. Los van het feit dat voor de eerste levering een klachttermijn van drie dagen naar het oordeel van het hof onredelijk lang is, heeft Berrycare betwist deze e-mails te hebben ontvangen omdat ze naar een verkeerd e-mailadres zijn gezonden en in de spambox terecht zijn gekomen. Berrycare stelt deze berichten daarom pas veel later te hebben gezien nadat bekend werd dat ze aan een ander adres waren gezonden.
Het hof oordeelt daaromtrent als volgt. Op 22 juni 2020 heeft [persoon A] een tekstvoorstel gedaan voor de te sluiten overeenkomst (zie hiervoor in rov. 6.2.6.). In artikel 6.4 daarvan staat dat partijen corresponderen via e-mail en dat als e-mailadres van Berrycare het adres [e-mailadres 1] wordt geaccepteerd. ABB heeft naar aanleiding van het tekstvoorstel voor die overeenkomst van Berrycare enkele wijzigingen en aanvullingen voorgesteld, die Berrycare heeft geaccepteerd. Artikel 6.4 is daarbij niet gewijzigd. Daarmee is naar het oordeel van het hof sprake van aanbod en aanvaarding als bedoeld in het Weens Koopverdrag. Partijen zijn daarmee onder meer overeengekomen dat ter zake de overeenkomst wordt gecorrespondeerd via e-mailadres [e-mailadres 1] . De berichten van ABB van 27 juni 2020 en 27 juli 2020 zijn niet aan dit e-mailadres gezonden, maar aan een e-mailadres van [persoon A] dat pas na het ontstaan van het geschil tussen partijen door Berrycare richting ABB is gebruikt. Daarbij komt dat [persoon A] in een e-mail van 5 juli 2020 aan ABB heeft gevraagd waarom er een bedrag aan “credit settlement” onbetaald is gelaten van de gefactureerde eerste levering en in een e-mail van 16 augustus 2020 heeft verzocht om de kwaliteitsrapporten van onder meer de eerste en tiende levering. Dit strookt niet met de stelling van ABB dat de meet- en weeggegevens van de eerste levering met de e-mail van 27 juni 2020 al door Berrycare zouden zijn ontvangen. In dit licht heeft ABB onvoldoende onderbouwd dat Berrycare met voornoemde twee e-mails in kennis is gesteld van de klachten met betrekking tot deze twee leveringen.
6.6.6.
Tot slot heeft ABB gesteld telefonisch via medewerkers te hebben geklaagd en daarvan bewijs aangeboden. Op welk moment door welke persoon en waarover per telefoon zou zijn geklaagd, kon ABB desgevraagd op de zitting in hoger beroep niet toelichten en [persoon C] wist het niet. [persoon C] heeft ter zitting toegelicht eenmaal zelf naar [persoon B] te hebben gebeld over de kwaliteit van de eerste levering, hetgeen [persoon B] ter zitting heeft ontkend. ABB heeft met Berrycare een overeenkomst gesloten en contactpersoon en vertegenwoordiger daarvan was in elk geval vanaf het moment van uitvoering van de overeenkomst steeds [persoon A] en niet [persoon B] . Bovendien wist [persoon C] desgevraagd niet of hij had gebeld vóór of na de e-mail van 27 juni 2020 omtrent de eerste levering. Dat en wanneer telefonisch is geklaagd bij Berrycare heeft ABB daarmee onvoldoende onderbouwd. Het bewijsaanbod van ABB wordt daarom gepasseerd.
ABB heeft ter zitting in hoger beroep nog toegelicht dat de hele tijd is gebeld om te melden dat ABB niet in Servië ging keuren, maar aan die stelling gaat het hof voorbij omdat dit onverlet laat dat ABB niet heeft voldaan aan de verplichting om zonder onnodige vertraging na ontvangst in Nederland te klagen.
6.6.7.
Dat betekent dat ABB het recht heeft verloren om zich erop te beroepen dat de zaken niet aan de overeenkomst beantwoorden en niet gerechtigd is de prijs te verminderen op grond van een mindere kwaliteit van de bessen dan overeengekomen. ABB heeft dus ten onrechte hiervoor een deel van de facturen onbetaald gelaten.
Sorteerkosten
6.7.1.
ABB heeft een deel van de facturen onbetaald gelaten vanwege sorteerkosten. [persoon C] heeft ter zitting in hoger beroep toegelicht dat deze kosten zijn verschuldigd indien een mindere klasse wordt geleverd dan overeengekomen. Dat sorteerkosten in dat geval zijn verschuldigd staat in een document genaamd “'Incoming Fruit & Packing Requirements”. Anders dan gesteld in de processtukken heeft [persoon C] op de zitting in hoger beroep desgevraagd verklaard dat dit stuk niet is overhandigd tijdens het gesprek op 18 juni 2020.
Volgens [persoon C] is tijdens het gesprek op 18 juni 2020 gesproken over praktische zaken, het aantal vrachten, de trucks, de klasse en de kisten, maar is niet gesproken over sorteerkosten. Op welk ander moment of hoe de sorteerkosten dan wel zouden zijn overeenkomen heeft ABB niet toegelicht. Dat [persoon A] eind 2019 stage heeft gelopen bij het bedrijf van ABB in Nederland en uit dien hoofde weet hoe ABB werkt, dat er gesorteerd wordt en hoe die kosten aan andere klanten van ABB worden doorberekend, zoals ABB heeft gesteld, maakt naar het oordeel van het hof niet dat het in rekening brengen van sorteerkosten ook met Berrycare in de onderhavige overeenkomst is overeengekomen. Het hof gaat dan ook voorbij aan aanbod van ABB om bewijs te leveren van de stelling dat [persoon A] volledig op de
hoogte was van het verwerkingsproces binnen ABB.
6.7.2.
Dat betekent dat partijen niet zijn overeengekomen dat Berrycare voor sorteerkosten moet betalen. ABB heeft dus ten onrechte een deel van de facturen onbetaald gelaten vanwege sorteerkosten.
Slotsom
6.8.1.
De grieven slagen voor zover ze zijn gericht tegen het oordeel dat ABB aan haar klachtplicht heeft voldaan en (grotendeels) voor zover gericht tegen de hoogte van de ingehouden bedragen (ten onrechte zijn bedragen ingehouden wegens verminderde kwaliteit en sorteerkosten). Ook de grief over de proceskosten slaagt. Voor het overige falen de grieven of behoeven ze geen behandeling.
De slotsom is dat ABB op grond van het gewicht bij ontvangst gerechtigd was een bedrag van € 14.298,51 van de facturen onbetaald te laten. Het restant van de facturen had ABB moeten voldoen. Tussen partijen is niet in geschil dat een bedrag van € 152.900,45 onbetaald is gelaten voor de leveringen waar het in deze procedure om gaat. Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen en de som die betaald had moeten worden (€ 152.900,45 minus
€ 14.298,51 is € 138.601,94) toewijzen.
6.8.2.
Berrycare vordert over het ten onrechte onbetaald gelaten bedrag tevens betaling van de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf 11 augustus 2020 tot aan de algehele voldoening. ABB heeft daartegen geen verweer gevoerd anders dan dat de hoofdsom moet worden afgewezen.
Op grond van artikel 78 Weens Pro Koopverdrag heeft Berrycare recht op rente over de hoofdsom. Nu het Weens Koopverdrag de hoogte daarvan onbesproken laat, moet het rentepercentage worden vastgesteld naar Nederlands recht. Het hof zal de rente zoals gevorderd toewijzen omdat tussen partijen sprake is van een handelsovereenkomst.
6.8.3.
Berrycare heeft een bedrag van € 2.304,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro gevorderd aan buitengerechtelijke kosten. Ter onderbouwing daarvan verwijst Berrycare naar diverse producties waaruit blijkt welke werkzaamheden zij daarvoor heeft verricht. ABB heeft daartegen geen verweer gevoerd anders dan dat de hoofdsom moet worden afgewezen.
Op grond van artikel 74 van Pro het Weens Koopverdrag kan aanspraak worden gemaakt op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. Het Weens Koopverdrag bepaalt niets over de samenstelling en de hoogte van de in aanmerking te nemen buitengerechtelijke incassokosten. Duidelijk is dat Berrycare bij haar berekening uitgaat van een hogere hoofdsom dan het hof heeft toegewezen. Het hof zal een bedrag van € 2.161,02 aan buitengerechtelijke kosten toewijzen op grond van de in dit arrest toegewezen hoofdsom.
6.8.4.
Tot slot zal het hof ABB als de meest in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten in beide instanties.
De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van Berrycare zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten € 103,83
- griffierecht € 4.200,00
- salaris advocaat € 3.540,00 (2 punten maal tarief € 1.770,00)
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Berrycare zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten € 125,03
- griffierecht € 5.689,00
- salaris advocaat € 10.716,00 (3 punten maal tarief 3.572)
Volgens vaste rechtspraak levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel op. Een veroordeling tot betaling van de proceskosten en de wettelijke rente daarover omvat dus een veroordeling tot betaling van de nakosten en de wettelijke rente daarover, met dien verstande dat de wettelijke rente over de nakosten die zijn verbonden aan noodzakelijke betekening van de uitspraak, is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. Het hof zal de nakosten en de wettelijke rente daarover niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling vermelden.
7.De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt ABB tot betaling van € 138.601,94, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf 11 augustus 2020 tot aan de algehele voldoening;
veroordeelt ABB tot betaling van € 2.161,02, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf de dag van dagvaarding (3 februari 2021) tot aan de algehele voldoening;
veroordeelt ABB in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van Berrycare op € 103,83 aan dagvaardingskosten, op
€ 4.200,00 aan griffierecht en op € 3.540,00 aan salaris advocaat in eerste aanleg en op
€ 125,03 aan dagvaardingskosten, op € 5.689,00 aan griffierecht en op € 10.716,00 aan salaris advocaat voor het hoger beroep;
en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart bovenstaande veroordelingen tot betaling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het anders of meer gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven, A.L. Bervoets en H.J. Tulp en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 februari 2024.
griffier rolraadsheer