Uitspraak
GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
Uitspraak : 14 maart 2024
Zaaknummer : 200.336.975/01
Zaaknummer EA : C/01/399566 / FT RK 23/671
in de zaak in hoger beroep van:
1.de vennootschap naar Belgisch recht [BVBA] BVBA,
gevestigd te [vestigingsplaats] (België),
2.
[B.V. 1] Holding B.V.,
[B.V. 1] Holding B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellanten,
hierna ook te noemen: verkopers,
advocaat: mr. J.A. Bloo te Venlo,
tegen
[verweerster],
wonende te [woonplaats] ,
verweerster,
hierna te noemen: [verweerster] ,
advocaat: mr. M.A.J. Kemps te Eindhoven.
1.Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch, van 12 januari 2024, waarbij het verzoek van appellanten om [verweerster] in staat van faillissement te verklaren, is afgewezen.
2.Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift met productie 9, ingekomen ter griffie op 22 januari 2024, hebben appellanten het hof verzocht voormelde beschikking te vernietigen en [verweerster] alsnog in staat van faillissement te verklaren.
2.2.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 6 maart 2024. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
- [betrokkene 1] namens appellanten, bijgestaan door mr. Bloo;
- [verweerster] , bijgestaan door mr. Kemps.
2.3.
Het hof heeft verder kennisgenomen van de inhoud van:
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg gehouden op 9 januari 2024;
- het procesdossier in eerste aanleg, ingekomen ter griffie van dit hof op 22 januari 2024;
- de aanvullende producties nr. 10 en 11 ingediend door mr. Bloo middels V6-formulier en ingekomen ter griffie van dit hof op 21 februari 2024;
- de brief van 1 maart 2024 met bijlagen (producties nr. 1 t/m 3) van mr. Kemps, ingekomen ter griffie van dit hof op 1 maart 2024;
- productie 12 – ‘vaststellingsovereenkomst, geldleningsovereenkomst en akte van cessie met [B.V. 2] BV’ – ingediend bij V6-formulier door mr. Bloo, ingekomen ter griffie van dit hof op 4 maart 2024, en
- de op de mondelinge behandeling in hoger beroep door appellanten en [verweerster] overgelegde en voorgelezen spreekaantekeningen.
3.De beoordeling
Feiten
3.1.
Het hof gaat uit van de volgende feiten.
( a) [verweerster] is, samen met [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] ), bestuurder-aandeelhouder van [B.V. 3] B.V. (hierna: ' [B.V. 3] ').
( b) Op 7 oktober 2021 heeft [B.V. 3] de aandelen gekocht van (beide) appellanten in het kapitaal van [B.V. 4] B.V. In de koopovereenkomst is onder meer bepaald dat partijen afstand doen van het recht op ontbinding. Verder is bepaald dat de koper een aanbetaling van € 1.000.000,- dient te doen, welk bedrag aan de verkopers als schadevergoeding toevalt als de levering van de aandelen niet conform het bepaalde in de koopovereenkomst zal plaatsvinden.
( c) [B.V. 3] is haar in de koopovereenkomst vervatte verplichtingen niet nagekomen. Hierop is tussen appellanten, [B.V. 3] , [verweerster] en [betrokkene 2] op 8 maart 2022 een nadere overeenkomst gesloten (hierna: het Addendum).
Het Addendum luidt onder meer:
“IN AANMERKING NEMENDE:
Partijen hebben op 7 oktober 2021 een schriftelijke koopovereenkomst getekend (..)
Partijen hebben op 7 oktober 2021 een schriftelijke koopovereenkomst getekend (..)
Koper is haar verplichtingen ingevolge deze koopovereenkomst niet nagekomen,
Koper is haar verplichtingen ingevolge deze koopovereenkomst niet nagekomen,
Partijen zijn in onderhandeling getreden,
Partijen zijn in onderhandeling getreden,
Partijen hebben nadere overeenstemming bereikt die zij in de onderhavige overeenkomst neerleggen.
Partijen hebben nadere overeenstemming bereikt die zij in de onderhavige overeenkomst neerleggen.
KOMEN OVEREEN ALS VOLGT:
(..)
Artikel 9
Indien van de koopprijs van € 12.000.000,-- op 2 mei 2022 niet door Koper het gedeelte van € 10.000.000,- is betaald, hebben Verkopers (..) het recht de koopovereenkomst van 7 oktober 2021 te ontbinden (..) is Koper aansprakelijk voor alle door Verkopers geleden en te lijden schade (..) en is Koper aan Verkopers een boete verschuldigd (..)’
Artikel 10
Zowel mevrouw [verweerster] als de heer [betrokkene 2] verbinden zich jegens Verkopers ieder voor een bedrag van € 500.000,- tot hoofdelijk schuldenaar voor al hetgeen Koper ingevolge en in verband met de koopovereenkomst en dit addendum of de ontbinding daarvan aan Verkopers verschuldigd is of mocht worden, ten bewijze waarvan zij deze overeenkomst separaat ondertekenen.
(..)’
( d) [B.V. 3] , [verweerster] en [betrokkene 2] zijn de in het Addendum vervatte verplichtingen niet nagekomen. Bij brief van 4 mei 2022 hebben appellanten de koopovereenkomst ontbonden en aanspraak gemaakt op een schadevergoeding van € 1.000.000,- (conform de koopovereenkomst) en een boete van € 489.000,- (conform het Addendum).
( e) Appellanten, [B.V. 3] en [betrokkene 2] hebben daarop op 2 juli 2022 een vaststellingsovereenkomst (hierna: VSO) gesloten. [verweerster] was geen partij bij die VSO.
De VSO luidt onder meer:
‘IN AANMERKING NEMENDE:
Partijen zijn -met anderen- partij bij het Addendum Koopovereenkomst (..),
Partijen zijn -met anderen- partij bij het Addendum Koopovereenkomst (..),
[betrokkene 2] heeft zich jegens Verkopers tot hoofdelijk schuldenaar verbonden voor al hetgeen Verkopers ingevolge o.a. het Addendum van [B.V. 3] te [lees:] vorderen mochten hebben voor een bedrag van € 500.000,--,
[betrokkene 2] heeft zich jegens Verkopers tot hoofdelijk schuldenaar verbonden voor al hetgeen Verkopers ingevolge o.a. het Addendum van [B.V. 3] te [lees:] vorderen mochten hebben voor een bedrag van € 500.000,--,
[B.V. 3] is haar verplichtingen ingevolge het Addendum niet nagekomen,
[B.V. 3] is haar verplichtingen ingevolge het Addendum niet nagekomen,
Verkopers hebben per brief d.d. 4 mei 2022 [B.V. 3] aansprakelijk gesteld (..),
Verkopers hebben per brief d.d. 4 mei 2022 [B.V. 3] aansprakelijk gesteld (..),
[betrokkene 2] is jegens Verkopers aansprakelijk voor een bedrag van € 500.000,
[betrokkene 2] is jegens Verkopers aansprakelijk voor een bedrag van € 500.000,
(..),
(..),
Partijen zijn in onderhandeling getreden,
Partijen zijn in onderhandeling getreden,
Partijen hebben nadere overeenstemming bereikt die zij in de onderhavige overeenkomst neerleggen.
Partijen hebben nadere overeenstemming bereikt die zij in de onderhavige overeenkomst neerleggen.
KOMEN OVEREEN ALS VOLGT:
Artikel 1
Partijen komen overeen dat [B.V. 3] jegens Verkopers aansprakelijk is voor een bedrag van € 500.000,- welk bedrag [B.V. 3] aan Verkopers schuldig erkent.
Artikel 2
Partijen komen, onder de voorwaarde van tijdige betaling (..) overeen dat [betrokkene 2] jegens Verkopers aansprakelijk is voor de helft van de in art. 1 omschreven Pro schuld van [B.V. 3] aan Verkopers, aldus voor een bedrag van € 250.000,- welk bedrag [betrokkene 2] aan Verkopers schuldig erkent.
Artikel 3
1. [betrokkene 2] betaalt het in art. 2 genoemde Pro bedrag van € 250.000,- uiterlijk op
maandag 4 juli 2022 vóór 12.00 uur[hof: nader vastgesteld op dinsdag 5 juli 2022 9.00 uur met betaalbewijs]
(..)
(..)
2. [B.V. 3] betaalt een bedrag van € 250.000,- uiterlijk op 1 juli 2023 (...)
Artikel 5
De in art. 3 genoemde Pro termijnen zijn fatale termijnen. Bij niet-tijdige betaling treedt automatisch verzuim in en zullen de betreffende vorderingen zonder ingebrekestelling opeisbaar zijn (...)
( f) [betrokkene 2] heeft op enig moment zijn schuld aan appellanten uit de VSO voldaan.
Betaling van de tweede tranche is uitgebleven terwijl de fatale termijn van 1 juli 2023 is verstreken.
( g) Appellanten hebben [verweerster] op 12 september 2023 gesommeerd tot betaling van € 250.000,-, uit hoofde van artikel 10 van Pro het Addendum.
( h) [verweerster] heeft niet aan die sommatie voldaan. Op 6 december 2023 hebben appellanten verzocht om [verweerster] failliet te verklaren.
Eerste aanleg
3.2.
De rechtbank Oost-Brabant heeft het verzoek van appellanten om [verweerster] in staat van faillissement te verklaren afgewezen bij beschikking van 12 januari 2024. De rechtbank is gelet op de inhoud van het verweer en de door partijen gewisselde standpunten van oordeel dat onderhavige kwestie te ingewikkeld is om behandeld te worden op een faillissementszitting en dat daarom van de vordering van verzoekers op [verweerster] thans onvoldoende summierlijk gebleken is.
Hoger beroep
3.3.
Appellanten hebben in hun beroepschrift één grief aangevoerd. Daarmee betogen zij – kort en zakelijk weergegeven – dat uit de door [verweerster] (namens zichzelf en namens [B.V. 3] ) getekende overeenkomsten evident blijkt dat appellanten een opeisbare vordering op [verweerster] hebben van € 250.000,-. De vraag of sprake is van hoofdelijkheid dan wel borgtocht aan de zijde van [verweerster] is niet relevant voor de toewijzing van de vordering van appellanten.
3.4.1.
Ter zitting in hoger beroep is hieraan namens appellanten – kort en zakelijk weergegeven – nog aan toegevoegd dat pluraliteit gegeven is, nu beide verzoekers afzonderlijke rechtspersonen zijn en ieder van hen een eigen vordering op [verweerster] heeft. Daarnaast heeft [verweerster] nog schulden aan [B.V. 5] B.V., [B.V. 6] B.V. en [B.V. 2] B.V. zodat, zo begrijpt het hof, ook sprake is van een toestand van te hebben opgehouden te betalen.
3.4.2.
[verweerster] heeft betwist dat zij een schuld heeft aan appellanten. Zij heeft vervolgens erop gewezen dat de vordering van appellanten (mede) voortvloeit uit de VSO, waarbij [verweerster] geen partij is. In het Addendum heeft [verweerster] zich slechts als borg verbonden en nu de verbintenis van de hoofdschuldenaar – waarvoor de borgtocht is aangegaan – door de ontbinding van de overeenkomst is tenietgegaan, is de borgtocht vervallen.
Er is daarnaast geen sprake van pluraliteit, noch van de toestand te hebben opgehouden te betalen. Zo er al een vordering is van appellanten op [verweerster] , dan is dat een gemeenschappelijke. De overige door appellanten genoemde vorderingen bestaan niet (meer).
Vordering aanvragers
3.5.1.
Het hof overweegt het volgende.
Het hof stelt voorop dat artikel 6 lid 3 Fw Pro bepaalt dat een verzoek tot faillietverklaring moet worden afgewezen, indien niet summierlijk blijkt van het bestaan van feiten of omstandigheden die aantonen dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, en, zo een schuldeiser het verzoek doet, ook van het vorderingsrecht van deze.
3.5.2.
Vast staat dat de koopovereenkomst van 7 oktober 2021 niet is nagekomen. De koper ( [B.V. 3] , vertegenwoordigd door haar bestuurders [verweerster] en [betrokkene 2] ) is daarop met de verkopers het Addendum overeengekomen. Als gevolg van het bepaalde in artikel 9 van Pro dat Addendum hebben de verkopers (appellanten) de koopovereenkomst rechtsgeldig kunnen ontbinden. Artikel 9 bepaalt Pro eveneens dat de koper - [B.V. 3] - aansprakelijk is voor de schade die de verkopers lijden. Artikel 10 bepaalt Pro dat [verweerster] en [betrokkene 2] zich ieder voor zich jegens de verkopers verbinden tot hoofdelijk schuldenaar voor een bedrag van € 500.000,- voor al hetgeen de koper ingevolge en in verband met de koopovereenkomst en het Addendum of de ontbinding daarvan aan verkopers verschuldigd is.
Aldus heeft [verweerster] zich naast [betrokkene 2] verbonden voor € 500.000,-. Op dat moment waren (was) deze vordering(en) van de verkopers jegens [verweerster] en [betrokkene 2] opeisbaar, omdat vast stond dat [B.V. 3] de koopovereenkomst niet was nagekomen.
[betrokkene 2] heeft vervolgens mede namens [B.V. 3] een VSO met de verkopers gesloten, waaruit voortvloeide dat de totale vordering van de verkopers op de koper - [B.V. 3] - werd gemitigeerd tot € 500.000,-. Gesteld noch gebleken is dat [betrokkene 2] als bestuurder van [B.V. 3] niet bevoegd was een dergelijke overeenkomst van schuldverlaging te sluiten. Tussen partijen staat vast dat [betrokkene 2] vervolgens zijn deel van zijn - reeds uit het Addendum voortvloeiende en door de VSO verlaagde - verplichtingen tegenover de verkopers is nagekomen. Daardoor bedroeg de totale vordering van de verkopers op [B.V. 3] daarna nog maar € 250.000,-.
Alhoewel [verweerster] geen partij was bij de VSO waarbij de schuld van [B.V. 3] werd verlaagd, betekende deze verlaging in combinatie met het gegeven dat [betrokkene 2] aan zijn verplichtingen jegens de verkopers heeft voldaan, dat het bedrag waartoe [verweerster] zich in het Addendum jegens de verkopers nog als hoofdelijk schuldenaar had verbonden, gelijk was aan het bedrag van de restschuld van [B.V. 3] , te weten € 250.000,-.
3.5.3.
In het licht van de mede door [verweerster] getekende overeenkomsten - de koopovereenkomst en het Addendum - en het vaststaande feit dat de koopprijs niet is betaald, de aandelen niet zijn geleverd en de koopovereenkomst is ontbonden, passeert het hof – mede indachtig de summierlijkheid van de ook in dit kader aan te leggen toets – de niet voldoende concreet onderbouwde stelling van [verweerster] ter zitting dat zij mogelijk uiteindelijk zal blijken niets te zijn verschuldigd aan appellanten.
3.5.4.
[verweerster] heeft betwist dat het Addendum meebrengt dat zij hoofdelijk aansprakelijk is jegens appellanten, en zij stelt dat (slechts) sprake is van een borgstelling harerzijds. Zij heeft geen duidelijke verklaring gegeven voor het feit dat in het Addendum expliciet wordt gesproken van hoofdelijkheid. Wat daar ook van zij, zowel in het geval van hoofdelijkheid als van borgtocht, hebben appellanten een opeisbare vordering op [verweerster] . Zou immers sprake zijn van borgtocht, dan heeft te gelden dat de vordering van appellanten voortvloeit uit de ontbinding van de koopovereenkomst als bepaald in artikel 10 van Pro het (mede door [verweerster] getekende) Addendum en is de vordering van appellanten niet - zoals [verweerster] stelt - met de ontbinding van de hoofdverbintenis (de koopovereenkomst) tenietgegaan.
3.5.5.
De slotsom is dat summierlijk is komen vast te staan dat [verweerster] aan appellanten een opeisbaar bedrag van € 250.000,-, althans een bedrag van voldoende substantiële omvang, verschuldigd is uit hoofde van (de koopovereenkomst en) het Addendum.
Pluraliteit
3.6.1.
De koopovereenkomst is gesloten tussen [B.V. 1] Holding B.V. en [BVBA] bvba als ‘
enige houders van alle geplaatste aandelen’in het kapitaal van [B.V. 4] B.V. (aldus de aanvang van de considerans van de koopovereenkomst) enerzijds, en [B.V. 3] anderzijds. De verkopers zijn twee onderscheiden vennootschapsrechtelijke entiteiten die ieder voor zich hun aandelen wensten te verkopen en over te dragen aan [B.V. 3] . Uit de niet-nakoming van deze overeenkomst is - via het Addendum waarbij beide verkopers partij waren - voor beide verkopers een eigen vordering jegens [verweerster] ontstaan.
enige houders van alle geplaatste aandelen’in het kapitaal van [B.V. 4] B.V. (aldus de aanvang van de considerans van de koopovereenkomst) enerzijds, en [B.V. 3] anderzijds. De verkopers zijn twee onderscheiden vennootschapsrechtelijke entiteiten die ieder voor zich hun aandelen wensten te verkopen en over te dragen aan [B.V. 3] . Uit de niet-nakoming van deze overeenkomst is - via het Addendum waarbij beide verkopers partij waren - voor beide verkopers een eigen vordering jegens [verweerster] ontstaan.
3.6.2.
Er is sprake van twee crediteuren die elk over een eigen - opeisbaar - vorderingsrecht beschikken, afzonderlijk van elkaar tot verhaal kunnen overgaan en hun vorderingsrecht in een faillissement ter verificatie kunnen indienen, zodat zij ieder voor zich kunnen meedelen in de opbrengst van de vereffening die in dat kader plaatsvindt. Aldus is summierlijk gebleken van de vereiste pluraliteit. Hoe beide crediteuren onderling de interne verdeling regelen is daarvoor niet van belang. Er is ook geen sprake van dat die pluraliteit kunstmatig zou zijn gecreëerd, nu beide crediteuren van meet af aan zelfstandig betrokken waren bij de koopovereenkomst waaruit hun vordering is voortgevloeid en hun eigen, zelfstandige vordering daarom reeds van het begin af aan bestond.
Toestand
3.7.1.
Ook als aan het pluraliteitsvereiste is voldaan, dient steeds te worden onderzocht of de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen.
Het betreft hier een summiere toets. Summierlijk blijken betekent dat dit na een kort, eenvoudig onderzoek moet blijken. Er bestaat derhalve geen ruimte voor uitvoerige debatten en over de posities van de betrokkenen en de genoemde toestand moet (betrekkelijk) snel helderheid kunnen worden verkregen.
3.7.2.
Door appellanten is aangevoerd dat behalve hun vorderingen - weliswaar twee onderscheiden vorderingen, maar voortvloeiend uit dezelfde overeenkomst - door [verweerster] nog meer vorderingen onbetaald worden gelaten.
Appellanten doelen daarbij allereerst nog op een schuld van [verweerster] aan [B.V. 5] B.V. Blijkens een in eerste aanleg overgelegd exploot van 16 september 2022 van deurwaarder [deurwaarder] uit [plaats 1] heeft deze ten verzoeke van [B.V. 5] B.V. en ten laste van onder meer [verweerster] executoriaal beslag gelegd op onroerende zaken gelegen te [plaats 2] aan [adres 1] . Blijkens dit exploot is [verweerster] met enige anderen hoofdelijk veroordeeld schuldenaar ter zake een geldlening en verpanding aandelen tot een bedrag van € 4.731.775,00.
[verweerster] heeft in hoger beroep – niet langer betwist – gesteld dat de in executoriaal beslag genomen zaken niet (meer) haar eigendom zijn. De onderliggende schuld die blijkt uit het overgelegde exploot heeft zij echter ter zitting slechts ontkend met de niet nader onderbouwde stelling dat [B.V. 5] van haar geen cent te vorderen heeft omdat de onderliggende aandelentransactie zou zijn teruggedraaid. Dit gestelde “terugdraaien” is evenwel op geen enkele manier concreet onderbouwd. Dat het executoriale beslag op de onroerende zaken kennelijk geen doel heeft getroffen, betekent nog niet dat de aandelentransactie is teruggedraaid.
Aldus is het hof van oordeel dat summierlijk is gebleken van een vordering van [B.V. 5] op [verweerster] .
3.7.3.
De gestelde vorderingen van [B.V. 6] Beheer B.V. en [B.V. 2] B.V. op [verweerster] , waarvan appellanten eveneens reppen, zijn gezien de ter zitting hierover gevoerde debatten niet betrekkelijk snel te beoordelen. Het hof laat deze terzijde, nu reeds uit het summierlijk gebleken zijn van de vordering van [B.V. 5] naast de vorderingen van de appellanten voortvloeit dat [verweerster] in de toestand verkeert van te zijn opgehouden te betalen.
Slot
3.8.
Nu de vorderingen van de aanvragers van het faillissement (alsook de opeisbaarheid ervan) alsmede de vordering van [B.V. 5] B.V. summierlijk vaststaan en [verweerster] zich in de toestand bevindt van te hebben opgehouden te betalen, dient de beschikking waarvan beroep te worden vernietigd. Het hof zal derhalve het faillissement van [verweerster] uitspreken.
4.De beslissing
Het hof:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch, van 12 januari 2024, waarvan beroep;
en opnieuw rechtdoende:
verklaart
[verweerster], wonende te [woonplaats] aan [adres 2] ( [postcode] ), in staat van faillissement;
[verweerster], wonende te [woonplaats] aan [adres 2] ( [postcode] ), in staat van faillissement;
benoemt tot rechter-commissaris het lid van de rechtbank Oost-Brabant mr. F.H.E. Boerma;
stelt aan als curator mr. D.D. Dielissen - Breukers (Boskamp & Willems Advocaten te Eindhoven );
geeft last aan de curator tot het openen van aan de gefailleerde gerichte brieven en telegrammen;
bepaalt dat de griffier van dit hof onverwijld aan de griffier van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch, kennisgeeft van deze uitspraak in verband met de inschrijving in het faillissementsregister;
verzoekt de griffier van de rechtbank zorg te dragen voor kennisgeving van deze uitspraak aan de administratie van de posterijen.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven, H.A.G. Fikkers en T. van Malssen en in het openbaar uitgesproken op 14 maart 2024 om 10.00 uur.