ECLI:NL:GHSHE:2025:351

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.329.689/01

arrest van 11 februari 2025

in de zaak van

B.V. Bouwbedrijf [XX],

gevestigd te [vestigingsplaats] , gemeente Eemsdelta,

appellante,

hierna aan te duiden als [XX] ,

advocaat: mr. W.H.R. van Boetzelaer te Heerenveen,

tegen

Ingenieursbureau voor Bouwtechniek [YY] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [YY] ,

advocaat: mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 3 oktober 2023 in het hoger beroep van de door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch, onder zaak-/rolnummer C/01/373390 / HA ZA 21-516 gewezen vonnissen van 17 november 2021,

2 november 2022, 29 maart 2023 en 28 juni 2023 tussen appellante als eiseres en geïntimeerde als gedaagde.

5.Samenvatting

5.1.

De vraag die in hoger beroep centraal staat is of -zoals de rechtbank heeft

geoordeeld- [YY] terecht een beroep heeft gedaan op de in haar algemene voorwaarden opgenomen exoneratieclausule (artikel 15 van de DNR 2011). [XX] wenst-voordat verder wordt geprocedeerd- dit oordeel in hoger beroep voor te leggen. Het antwoord op deze vraag is van belang, omdat [XX] stelt een vordering tot schadevergoeding te hebben jegens [YY] , die slechts zeer beperkt toewijsbaar kan zijn als de exoneratieclausule van toepassing is. Volgens [XX] is [YY] tegenover projectontwikkelaar [bedrijf A] Beheer B.V. tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen (het verstrekken van een onjuist constructieadvies) op grond waarvan [bedrijf A] Beheer B.V. een vordering heeft op [YY] . [XX] heeft deze vermeende vordering van [bedrijf A] op [YY] gecedeerd gekregen en heeft in eerste aanleg onder andere schadevergoeding gevorderd van [YY] voor een bedrag van in totaal (als hoofdsom) ruim € 400.000,00, onderverdeeld in diverse posten. Als echter de DNR 2011 en de daarin opgenomen exoneratieclausule van toepassing zouden zijn in de verhouding tussen [bedrijf A] en [YY] , dan is de omvang van de eventueel door [XX] uit hoofde van de akte van cessie te vorderen schade beperkt tot een bedrag gelijk aan de advieskosten, die ruim € 30.000,00,00 bedragen.
De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 28 juni 2023 op verzoek van [XX] tussentijds hoger beroep opengesteld van het tussenvonnis van 29 maart 2023 en iedere beslissing in de zaak verder aangehouden.

5.2.

Het hof is van oordeel dat het hoger beroep faalt en dat de DNR 2011 van toepassing

zijn. Het hof zal hierna uitleggen hoe het tot dit oordeel komt.

6.Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep

6.1.

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenarrest van 3 oktober 2023 en het daarin genoemde exploot van

- dagvaarding met producties 1 tot en met 4;

- de memorie van grieven met producties 5 en 6;

- de memorie van antwoord;

- de akte van [XX] met producties 7 en 8;

- de antwoordakte van [YY] .

6.2.

Het hof heeft met het tussenarrest van 3 oktober 2023 een mondelinge behandeling

na aanbrengen gepland. Beide partijen hebben hierop aangegeven in dit stadium van de

procedure en gelet op het geschilpunt dat voorligt, geen mondelinge behandeling na

aanbrengen te wensen en verzocht om de procedure schriftelijk te mogen voortzetten. De

geplande mondelinge behandeling is daarom niet doorgegaan. Na de antwoordakte heeft het

hof een datum bepaald voor arrest.

7.Het doel van het hoger beroep

7.1.

[XX] concludeert (voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad) in hoger beroep tot:

- vernietiging van de bestreden tussenvonnissen van 17 november 2021, 2 november 2022, 29 maart 2023 en 28 juni 2023;

- alsnog te oordelen dat op de rechtsverhouding tussen [YY] en [bedrijf A] geen algemene voorwaarden, en in het bijzonder niet de DNR 2011, van toepassing zijn;

- terugverwijzing van de zaak naar de rechtbank Oost-Brabant, locatie
's-Hertogenbosch, teneinde voort te procederen in eerste aanleg met inachtneming van het oordeel in dit tussentijds hoger beroep, en

- veroordeling van [YY] in de proceskosten in hoger beroep.

7.2.

[YY] concludeert tot verwerping van het hoger beroep.

8.De beoordeling

De feiten

8.1.

De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 2 november 2022 onder andere in

rechtsoverwegingen 2.2 tot en met 2.14 vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met grief 1 wordt de feitenvaststelling in rechtsoverweging 2.3 van dat tussenvonnis bestreden, maar zoals hierna (in rechtsoverwegingen 8.27 en 8.36) zal blijken, onterecht. In hoger beroep moet daarom van dezelfde feiten als in eerste aanleg worden uitgegaan. Aangezien deze voor het nu voorliggende geschil lang niet allemaal van belang zijn, worden enkel de feiten uit de rechtsoverwegingen 2.2 tot en met 2.6 en rechtsoverweging 2.10 van het tussenvonnis van 2 november 2022 (grotendeels) weergegeven.
Verder staan nog enkele andere feiten tussen partijen vast, omdat deze niet, althans niet voldoende gemotiveerd zijn betwist. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze feiten.

8.2.

[bedrijf A] is projectontwikkelaar en eigenaar van een bedrijfsruimte gelegen aan [adres A]

in [plaats A] (hierna: “het pand”). Op een gegeven moment heeft
[bedrijf A] besloten deze bedrijfsruimte om te bouwen tot woonruimten (hierna: ‘het project’). Voor dit project was een omgevingsvergunning nodig.

8.3.

In 2017 heeft [bedrijf A] ingenieursbureau [YY] ingeschakeld en haar

gevraagd te adviseren over de constructie en fundering van het pand in de verschillende stadia van het project. [bedrijf A] heeft op dat moment aangegeven dat zij de bestaande fundering van het pand zoveel mogelijk wenste te hergebruiken. De contactpersoon van [YY] bij [bedrijf A] was [persoon A] (hierna te noemen: [persoon A] ).

8.4.

[persoon A] en [YY] kenden elkaar al vanuit de tijd dat [persoon A] nog

werkzaam was voor [---] Projectontwikkeling en Veiligheidsmanagement B.V. (hierna: ‘ [---] ’)’. In 2015 heeft [YY] aan ‘ [---] Groningen’, ter attentie van [persoon A] , een honorariumopgave verstrekt voor een project te [plaats B] met betrekking tot appartementen aan [adres B] . De honorariumopgave was gedrukt op het standaard briefpapier van [YY] . Daarop werd door middel van de volgende tekst aangegeven dat de DNR 2011 van toepassing waren:

Acceptatie van de opdracht

Aanvaarding van de opdracht geschiedt uitsluitend met toepassing van de bepalingen,

zoals genoemd in de DNR 2011 (Rechtsverhouding opdrachtgever - architect, ingenieur en adviseur). Mocht u niet over een exemplaar van de DNR 2011, met bijbehorende bijlagen beschikken, dan is deze op aanvraag bij ons bureau, de BNA te [plaats C] of NLingenieurs te [plaats D] verkrijgbaar. De voorwaarden zijn tevens gedeponeerd ter griffie van de Rechtbank te Amsterdam. Bij acceptatie van de offerte of verstrekking van de opdracht verklaart u kennis te hebben genomen van de inhoud van de DNR 2011.

8.5.

Daarna (in 2016) heeft [persoon A] van 2016 tot 2020 bij [bedrijf A] gewerkt. Begin 2017

heeft [YY] aan ‘ [bedrijf A] Ontwikkeling’ ter attentie van [persoon A] een honorariumopgave verstrekt voor een project ‘ [project A] ’, op het standaard briefpapier van [YY] . Daarin wordt met dezelfde tekst als vermeld in rechtsoverweging 8.4 ook aangegeven dat de DNR 2011 van toepassing zijn
.Deze honorariumopgave heeft niet tot een overeenkomst geleid.

8.6.

In 2017 heeft [YY] aan de onderneming [bedrijf B] twee facturen

d.d. 25 juli 2017 en 19 december 2017 verstuurd met betrekking tot de verbouwing van een winkelpand in [plaats B] . Daarin werd verwezen naar DNR 2011. De facturen zijn verstuurd naar Facturen@ [bedrijf A] .nl ter attentie van [persoon A] .

8.7.

In een e-mail van 22 september 2017 heeft [YY] een indicatie

gegeven voor het honorarium voor constructiewerkzaamheden ten behoeve van het project. Deze e-mail was gericht aan [persoon A] op het e-mailadres van hem bij (…)@ [bedrijf A] .nl. Daarin schrijft [YY] voor zover van belang:

Hallo [persoon A] ,

Als afgesproken bij deze een indicatie van door ons benodigd honorarium voor bovenvermeld project.

Ik doe het eerst even in beknopte versie. Als het project verder gaat lopen, kan ik hiervoor een nette opgave opstellen.(…)Uiteraard is beroepsaansprakelijkheid e.d. geregeld, indien het project verder doorgang krijgt zal ik een nette opgave verstrekken op basis van bovenstaande. Mochten er nog zaken ontbreken of anders moeten, dan hoor ik dat nog wel even, dan verwerken we dan wel in de definitieve opgave....

Gr hans.

8.8.

Op 31 oktober 2017 heeft [YY] voor de werkzaamheden ten

behoeve van het project een factuur aan [bedrijf A] Beheer gestuurd. Op de factuur, die [bedrijf A] zonder voorbehoud heeft betaald, staat:

‘
Honorarium voor het verrichten van de werkzaamheden, conform onze

honorariumopgave d.d. 22.9.17. Uw contactpersoon: de heer [persoon A]’. Onderaan deze factuur staat ‘
Alle opdrachten worden aanvaard en uitgevoerd volgens de bepalingen genoemd in de DNR 2011’.

8.9.

Bij e-mail van 26 april 2018 van [YY] heeft zij een aangepaste honorariumopgave voor het in dit geschil aan de orde zijn project gestuurd. Deze e-mail was gericht aan het e-mailadres van [persoon A] bij [bedrijf A] . In deze e-mail wordt opgave gedaan van het honorarium per fase (vooronderzoek, ontwerpfase deel 1, ontwerpfase deel 2, bouwaanvraag- en bestekfase alsmede de uitvoeringsfase) en wordt een aantal stelposten opgegeven. Aan het slot van deze e-mail staat:
'Als je dit nog in een nette honorarium-brief nodig hebt, dan hoor ik dat nog wel even’. Daarop heeft [persoon A] in een e-mail van 2 mei 2018 bedankt voor honorariumvoorstel en nog een aantal vragen gesteld. Op de hiervoor weergegeven zin of er nog een nette honorarium-brief nodig is, heeft [bedrijf A] niet meer gereageerd.

8.10.

[YY] heeft in het kader van de werkzaamheden ten behoeve van het project nog drie facturen aan [bedrijf A] gestuurd, te weten een factuur van 31 mei 2018, een factuur van 27 juni 2018 en een factuur van 23 augustus 2018. Deze zijn alle gericht aan
[bedrijf A] ontwikkeling B.V. en op al deze facturen staat: ‘
Uw contactpersoon: [persoon A]’. Onderaan deze facturen staat ‘
Alle opdrachten worden aanvaard en uitgevoerd volgens de bepalingen genoemd in de DNR 2011’. [bedrijf A] heeft deze facturen zonder voorbehoud betaald zonder te protesteren tegen de toepasselijkheid van de DNR 2011.

8.11.

Medio 2019 heeft [bedrijf A] [XX] als aannemer benaderd. [bedrijf A] en [XX] hebben een aannemingsovereenkomst gesloten waarin zij hebben afgesproken dat [XX] het project voor een vaste aanneemsom € 4.600.000,00 zou gaan uitvoeren. [XX] heeft vervolgens in april 2019 ook zelf een overeenkomst met [YY] gesloten.

8.12.

Op 20 december 2019 heeft [YY] een constructieadvies aan [bedrijf A] en [XX] voorgelegd.

8.13.

In januari 2020 is op basis van dit advies de omgevingsvergunning bij de gemeente Groningen aangevraagd.

8.14.

De omgevingsvergunning is in juni 2020 verleend en [bedrijf A] en [XX] zijn overgegaan tot de voorbereiding van de bouwwerkzaamheden. Daarna is een geschil ontstaan over de deugdelijkheid van het advies van [YY] . [bedrijf A] heeft haar eventuele vorderingen op [YY] gecedeerd aan [XX] .

Inleiding en procesrechtelijke overwegingen

8.15.

Het hof stelt vast dat [XX] niet alleen heeft geconcludeerd tot vernietiging van het tussenvonnis van 29 maart 2023 waarvan tussentijds hoger beroep is opengesteld, maar ook van de andere tussenvonnissen van 17 november 2021, 2 november 2022 en 28 juni 2023.

8.16.

Het hof stelt vast dat bij het tussenvonnis van 17 november 2021 enkel een mondelinge behandeling is gelast. Dit is een beslissing die de rechter heeft gegeven in het kader van de voortgang en de instructie van de zaak en is niet vatbaar voor hoger beroep (artikel 131 Rv). [XX] zal daarom niet-ontvankelijk worden verklaard in het hoger beroep van dit tussenvonnis.

8.17.

Verder stelt het hof vast dat tegen het tussenvonnis van 28 juni 2023 geen grief is gericht, zodat [XX] in het beroep daarvan niet-ontvankelijk is.

8.18.

Tegen de tussenvonnissen van 2 november 2022 en 29 maart 2023 heeft [XX] in totaal negen grieven gericht. In het hoger beroep van deze tussenvonnissen is [XX] ontvankelijk.

8.19.

Alle negen grieven richten zich -met uitzondering van de grieven 1 en 2- in de kern tegen het oordeel van de rechtbank dat de algemene voorwaarden (de DNR 2011) en de daarin opgenomen exoneratieclausule van toepassing zijn geworden op de rechtsverhouding tussen [bedrijf A] en [YY] en de overwegingen die de rechtbank daaraan ten grondslag legt. Het hof zal dat eerst beoordelen.

Juridisch kader

8.20.

In artikel 6:231 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) wordt de gebruiker van algemene voorwaarden omschreven als degene die algemene voorwaarden in een overeenkomst gebruikt. De wederpartij wordt omschreven als degene die door ondertekening van een geschrift of op andere wijze de gelding van algemene voorwaarden heeft aanvaard.

8.21.

Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad geldt dat de vraag of algemene voorwaarden van toepassing zijn, moet worden beantwoord op basis van de maatstaven die in het algemeen gelden voor het tot stand komen van een overeenkomst (artikel 6:217 BW) en die zijn neergelegd in de artikelen 3:33 en 3:35 BW (zie onder meer de uitspraken van de Hoge Raad van 1 juli 1993, ECLI:NL:1993:ZC1033, HR 21 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA9610 en HR 9 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3013).

8.22.

Op grond van artikel 6:217 BW eerste lid komt een overeenkomst tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan. In artikel 3:33 BW staat dat een rechtshandeling een op een rechtsgevolg gerichte wil vereist die zich door een verklaring heeft geopenbaard. In artikel 3:35 BW staat dat tegen hem die de verklaring of gedraging van een ander, overeenkomstig de zin die hij daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen, heeft opgevat als een door die ander tot hem gerichte verklaring van een bepaalde strekking, geen beroep kan worden gedaan op het ontbreken van een met deze verklaring overeenstemmende wil. Verder is nog van belang artikel 6:232 BW waarin staat dat een wederpartij ook aan algemene voorwaarden is gebonden als de gebruiker bij het sluiten van de overeenkomst begreep of moest begrijpen dat die wederpartij de inhoud van de algemene voorwaarden niet kende.

Toepasselijkheid algemene voorwaarden (DNR 2011) – grieven 3 tot en met 9

8.23.

Vast staat dat partijen de DNR 2011 niet expliciet zijn overeengekomen, maar dat de e-mail van 26 april 2018 van [YY] , gericht aan [bedrijf A] de basis vormt voor de uitvoering door [YY] van de nu in geschil zijnde advieswerkzaamheden. De vraag die beantwoord moet worden is of [bedrijf A] uit die e-mail van 26 april 2018 en in het bijzonder de zin
'Als je dit nog in een nette honorarium-brief nodig hebt, dan hoor ik dat nog wel even’ redelijkerwijze heeft moeten begrijpen dat [YY] de DNR 2011 wilde gebruiken en of [YY] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat [bedrijf A] door niet te reageren op die e-mail, de algemene voorwaarden heeft aanvaard.

8.24.

Bij de beantwoording van die vraag geldt naar het oordeel van het hof dat deze e-mail niet op zichzelf staat maar moet worden bezien in het licht van alle omstandigheden van het geval, waaronder in deze zaak in het bijzonder i) het feit dat de DNR 2011 gebruikelijke algemene voorwaarden zijn in de branche en ii) de eerdere contacten tussen [bedrijf A] en [YY] .

8.25.

Dat het hier om gebruikelijke algemene branchevoorwaarden gaat staat in dit hoger beroep vast. [XX] heeft immers erkend dat de DNR 2011 een gebruikelijke set voorwaarden is in de wereld van constructeurs (zoals [YY] ) en dat deze veelvuldig voorkomen. Wel heeft [XX] aangevoerd dat dat niet wil zeggen dat deze voorwaarden standaard worden gehanteerd. Het hof is van oordeel dat in het midden kan blijven of het hier om voorwaarden gaat die standaard worden gehanteerd. Uit het feit dat het om in de branche gebruikelijke voorwaarden gaat, volgt reeds dat het geen voorwaarden zijn waarmee [bedrijf A] geen rekening had kunnen houden of waarop zij niet bedacht had hoeven zijn. Dat [bedrijf A] geen of andere algemene voorwaarden hanteert en niet bekend is met de specifieke inhoud van DNR 2011, doet aan het karakter van de DNR 2011 niet af. [XX] heeft niet (voldoende duidelijk) aangevoerd dat [bedrijf A] niet gebonden is aan de algemene voorwaarden vanwege onbekendheid met de inhoud daarvan. Bovendien is [bedrijf A] ook gebonden als [YY] bij het sluiten van de overeenkomst begreep of moest begrijpen dat [bedrijf A] de inhoud van de algemene voorwaarden niet kende. Dat volgt uit het hiervoor genoemde artikel 6:232 BW.

8.26.

Verder verwijst het hof naar eerdere contacten tussen [YY] en [bedrijf A] . [YY] heeft onder andere gewezen op de honorariumbrief die [YY] begin 2017 aan [bedrijf A] Ontwikkeling B.V. ter attentie van [persoon A] heeft verstrekt voor het project ‘ [project A] ’. Deze honorariumbrief was gedrukt op het standaard briefpapier van [YY] en bevat onder meer de volgende tekst:
Acceptatie van de opdracht

Aanvaarding van de opdracht geschiedt uitsluitend met toepassing van de bepalingen,

Deze brief was weliswaar opgesteld voor een ander project, dat niet tot een opdracht heeft geleid, maar hiermee had het voor [bedrijf A] waarvoor [persoon A] als contactpersoon optrad, wel duidelijk moeten zijn dat een honorariumbrief van [YY] verwijst naar DNR 2011 en dat [YY] een daarin genoemde opdracht enkel wenst te aanvaarden met toepassing van de daarin opgenomen bepalingen. Dat dit [persoon A] duidelijk had moeten zijn, geldt temeer nu [YY] ook in 2015, toen [persoon A] nog bij [---] werkte een honorariumopgave heeft verstrekt, ter attentie van [persoon A] voor een project te [plaats B] op het standaard briefpapier van [YY] met exact dezelfde tekst. Alhoewel de wetenschap die [persoon A] heeft verkregen in zijn tijd bij [---] niet kan worden toegerekend aan [bedrijf A] , kan, op het moment dat hij in zijn hoedanigheid van contactpersoon bij [bedrijf A] eenzelfde honorariumbrief onder ogen krijgt als bij [---] (en dus in zijn hoedanigheid van contactpersoon van [bedrijf A] wetenschap heeft verkregen hoe een dergelijke brief eruit ziet), bij de vraag wat hij daarna bij een verwijzing naar een honorariumbrief moet verwachten, niet helemaal worden geabstraheerd van het feit dat hij ook uit die tijd bij [---] weet hoe een honorariumbrief van [YY] eruit ziet en wat [YY] met zo’n brief wil overeenkomen.

8.27.

Dat [persoon A] niet als directielid vertegenwoordigings- en/of tekenbevoegd is voor [bedrijf A] , zoals [XX] stelt en [YY] niet heeft betwist, laat onverlet dat [bedrijf A] wel het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat [persoon A] namens [bedrijf A] projecten mocht goedkeuren en dus in zoverre [bedrijf A] mocht vertegenwoordigen. [YY] is immers op basis van contacten met [persoon A] aan de slag gegaan met de werkzaamheden voor het project. Dat geldt niet alleen voor de werkzaamheden genoemd in de e-mail van 26 april 2018, maar ook voor werkzaamheden genoemd in de eerste e-mail van 22 september 2017 van [YY] waarin zij een indicatie geeft voor het honorarium voor haar werkzaamheden ten behoeve van het project en waarvan de inhoud hiervoor is weergegeven in rechtsoverweging 8.7. In die e-mail staat als kostenpost voor ‘
Reeds uitgevoerd vooronderzoek inzake de haalbaarheid hergebruik kelders’ een bedrag van € 750,00. Dat bedrag is vervolgens gefactureerd bij de factuur d.d. 31 oktober 2017 met omschrijving ‘
Honorarium onderzoek en haalbaarheid: 750,00’. Dat er op dit moment geen rechtsverhouding tot stand is gekomen tussen [bedrijf A] en [YY] , op basis van de contacten tussen [persoon A] en [YY] , zoals [XX] bepleit, volgt het hof niet. Niet valt immers in te zien, waarom [bedrijf A] deze factuur anders zou betalen. [persoon A] heeft kennelijk ook nooit aangegeven dat hij honorariumvoorstellen nog met een leidinggevende

moest bespreken, althans dit heeft [XX] niet gesteld. [YY] mocht er dus van uitgaan dat [persoon A] [bedrijf A] voor projecten waarbij [YY] betrokken was, mocht

vertegenwoordigen.

8.28.

Ook op andere momenten heeft [YY] laten weten dat zij op basis van de DNR 2011 wilde contracteren. Zo staat op de hiervoor genoemde factuur van
31 oktober 2017 ook dat alle opdrachten worden aanvaard en uitgevoerd volgens de bepalingen genoemd in de DNR 2011. [bedrijf A] heeft deze factuur zonder voorbehoud betaald. Het hof gaat hiermee ook voorbij aan de stelling van [XX] dat deze factuur, anders dan de andere drie facturen niet aan [bedrijf A] Ontwikkeling B.V. is gestuurd. Dit acht het hof niet relevant, omdat [bedrijf A] het onderscheid tussen [bedrijf A] Ontwikkeling B.V. en [bedrijf A] Beheer B.V. zelf ook niet maakte in de correspondentie. In ieder geval heeft [bedrijf A] door deze factuur te betalen de indruk gewekt dat deze -en ook de andere drie facturen- aan de juiste [bedrijf A] vennootschap is verstuurd.

8.29.

Verder heeft [YY] in 2017 aan [bedrijf B] twee facturen d.d. 25 juli 2017 en 19 december 2017 verstuurd, waarin staat dat alle opdrachten worden aanvaard en uitgevoerd volgens de bepalingen genoemd in de DNR 2011. Het ging hier weliswaar om een ander project, namelijk de verbouwing van een winkelpand in [plaats B] , maar ook hieruit had [bedrijf A] kunnen afleiden dat [YY] de DNR 2011 hanteerde. [XX] voert nog aan dat [bedrijf B] geen enkele (formele) verwevenheid heeft met [bedrijf A] en dat [persoon A] ook nooit bij [bedrijf B] heeft gewerkt. Het hof gaat hier niet in mee. De facturen van [YY] bestemd voor [bedrijf B] zijn verstuurd aan een e-mail adres van [bedrijf A] (ter attentie van [persoon A] die toen bij [bedrijf A] werkte en volgens [XX] nooit bij [bedrijf B] heeft gewerkt). Dat [XX] ervan uitgaat dat de facturen aan het juiste adres zijn verstuurd, blijkt uit het feit dat zij aanvoert dat de facturen vanwege de administratieve stroomlijning aan het e-mailadres van [bedrijf A] werden verstuurd. [bedrijf A] heeft de facturen ook daadwerkelijk betaald. Dit betekent dat [bedrijf A] in ieder geval bij [YY] de indruk heeft gewekt dat [bedrijf B] onderdeel uitmaakte van het [bedrijf A] concern. De facturen gericht aan [bedrijf B] dragen daarom naar het oordeel van het hof wel degelijk bij aan het bij [YY] opgewekte vertrouwen.

8.30.

Het hof is van oordeel dat in het licht van deze voorgeschiedenis, [bedrijf A] uit de e-mail van 26 april 2018 had moeten afleiden dat [YY] de DNR 2011 wilde gebruiken en dat [bedrijf A] , door niet te reageren op deze laatste zin, het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat zij daarmee instemde. Deze zin kan naar het oordeel van het hof niet anders worden begrepen dan dat [YY] vroeg of [bedrijf A] het nodig vond om nog officieel vast te leggen dat hun standaard voorwaarden en condities van toepassing zouden zijn of dat deze zonder officiële vastlegging van toepassing waren. [bedrijf A] mocht er daardoor niet van uitgaan dat deze e-mail alle afspraken tussen partijen bevatte en door niet te reageren heeft [bedrijf A] [YY] in de veronderstelling laten verkeren dat deze voorwaarden en condities ook zonder officiële honorariumbrief van toepassing waren.

Daarbij komt nog dat [bedrijf A] vervolgens ook nog drie facturen (van 31 mei 2018, 27 juni 2018 en 23 augustus 2018) van [YY] met betrekking tot het project zonder voorbehoud heeft betaald en op die facturen ook de toepasselijkheid van de DNR 2011 stond vermeld. Het enkele feit dat dit heeft plaatsgevonden na het versturen van de e-mail van 26 april 2018, doet daar niet aan af (zie de uitspraak van de Hoge Raad van 19 december 1997, (ECLI:NL:HR:1997:ZC2531). Anders dan [XX] heeft aangevoerd, is het gerechtvaardigd vertrouwen niet (uitsluitend) gebaseerd op feiten en omstandigheden die dateren van ná de totstandkoming van de overeenkomst. De facturen zijn weliswaar van een datum na de totstandkoming van de overeenkomst, maar hiervoor is uiteengezet welke omstandigheden voorafgaand aan en met de e-mail van 26 april 2018 maken dat het voor [bedrijf A] duidelijk moest zijn dat [YY] wilde contracteren onder toepassing van de DNR 2011 en waarom [YY] ervan mocht uitgaan dat dit akkoord was. De betaling van de facturen vormde voor [YY] een bevestiging van de juistheid van haar aanname.

8.31.

[XX] voert tot slot nog aan dat de aansprakelijkheid van [YY] tot stand is gekomen op basis van opzettelijk of bewust roekeloos handelen. Dit staat volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad aan een beroep op een aansprakelijkheidsbeperking in de weg. Er is sprake van opzettelijk of bewust roekeloos handelen omdat de crux van het verwijt dat [XX] naar [YY] maakt, is dat zij tekortgeschoten is in haar absolute kernverplichting, zo stelt [XX] .

8.32.

Het hof is met [YY] van oordeel dat deze grief in feite de door [XX] gestelde en door [YY] betwiste tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen van [YY] ter beoordeling voorlegt. De rechtbank heeft echter onder andere in het kader van deze door [XX] gestelde tekortkoming geoordeeld dat een deskundige zal worden benoemd. Ten aanzien van de persoon van de deskundige hebben partijen samen ook al een keuze gemaakt en zijn er afspraken gemaakt over de wijze waarop de deskundige te werk zal gaan. Ook hebben partijen zich al grotendeels uitgelaten over de te stellen vragen. Hierna heeft de rechtbank op verzoek van [XX] tussentijds hoger beroep opengesteld en de beslissingen in deze zaak verder aangehouden. [XX] heeft -zo begrijpt het hof- enkel de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden in hoger beroep aan de orde willen stellen en niet het gehele geschil ter beoordeling aan het hof willen voorleggen. [XX] heeft dit de kern van het hoger beroep genoemd en concludeert immers de zaak na vernietiging terug te verwijzen naar de rechtbank. [YY] heeft het hoger beroep ook zo opgevat, dus dat het hoger beroep is beperkt tot deze kernvraag. De vragen of er tekortgeschoten is (in een kernverplichting) en of dit betekent dat sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid, liggen daarom in dit tussentijds hoger beroep niet voor. Alleen daarom kan deze grief [XX] niet baten en overigens acht het hof die grief, in het licht van het partijdebat, onvoldoende toegelicht.

8.33.

[XX] heeft nog in algemene bewoordingen aangeboden haar stellingen te bewijzen. Het hof gaat daaraan voorbij. Nog daargelaten dat het bewijsaanbod niet voldoende specifiek is, heeft [XX] geen feiten gesteld, die -als zij zouden worden bewezen- tot een ander oordeel kunnen leiden.

Conclusie toepasselijkheid DNR 2011

8.34.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat ook het hof van oordeel is dat de DNR 2011 op de rechtsverhouding tussen [YY] en [bedrijf A] van toepassing zijn geworden. De grieven 3 tot en met 9 falen, althans kunnen niet tot vernietiging van de bestreden vonnissen leiden.

Overige grieven (1 en 2)

8.35.

Grief 1 van [XX] ziet op een deel van de door de rechtbank vastgestelde feiten in het tussenvonnis van 2 november 2022, namelijk de feiten in rechtsoverweging 2.3 van dat tussenvonnis. Daar staat: "
In 2017 heeft [bedrijf A] daarom Ingenieursbureau [YY] ingeschakeld en haar gevraagd te adviseren over de constructie én fundering van het pand in de verschillende stadia van het project. [bedrijf A] heeft op dat moment aangegeven dat zij de bestaande fundering van het pand zoveel mogelijk wenste te hergebruiken". Volgens [XX] wordt hier geoordeeld of de suggestie gewekt dat de rechtsverhouding tussen [bedrijf A] en [YY] uit 2017 stamt. In haar optiek is dit onjuist. Volgens [XX] is het oordeel van de rechtbank in het tussenvonnis van 29 maart 2023 rechtsoverweging 2.9 wel juist, namelijk dat de rechtsverhouding tussen [bedrijf A] en [YY] tot stand is gekomen op 26 april 2018.

Ook de tweede zin van rechtsoverweging 2.3 uit het vonnis van 2 november 2023 is volgens [XX] onjuist. Het was niet een mededeling aan [YY] , maar een uitdrukkelijke wens en vraag of hergebruik van de bestaande fundering mogelijk was. Het was de crux van het gevraagde advies.

8.36.

Het hof is met [YY] van oordeel dat de grief faalt, althans niet tot vernietiging kan leiden.
De eerste zin in het tussenvonnis van 2 november 2022 onder rechtsoverweging 2.3 is om redenen genoemd in rechtsoverweging 8.27 van dit arrest wel correct omdat er volgens het hof wel degelijk in 2017 een rechtsverhouding tot stand is gekomen. De rechtbank heeft ook niet (in het tussenvonnis van 29 maart 2023 in rechtsoverweging 2.9) vastgesteld dat er pas op 26 april 2018 een rechtsverhouding tot stand is gebracht. Dat de e-mail van 26 april 2018 van [YY] , gericht aan [bedrijf A] uiteindelijk de basis vormde voor de uitvoering door [YY] van de nu in geschil zijnde advieswerkzaamheden, doet er niet aan af dat er in 2017 al werkzaamheden, zij het zeer summier, zijn verricht ten behoeve van het project.

Ook de tweede zin is naar het oordeel van het hof geen onjuiste weergave van de feiten. [XX] geeft zelf aan dat ze [bedrijf A] die wens inderdaad had. Dit laat onverlet dat ze ook aan [YY] heeft gevraagd om advies uit te brengen of dit mogelijk was. Dat laatste betwist [YY] ook niet.

8.37.

Voor zover [XX] met deze grief ook de gestelde tekortkoming ter beoordeling voorlegt, gaat het hof hieraan voorbij om redenen genoemd in rechtsoverweging 8.32 hiervoor.

8.38.

Grief 2 ziet op het feit dat de rechtbank in een rechtsoverweging de partijnamen heeft omgedraaid. Deze grief is weliswaar terecht voorgedragen, maar kan niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden, omdat duidelijk is dat hier sprake is van een verschrijving en het niet afdoet aan het oordeel van de rechtbank over de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden.

Proceskosten

8.39.

Het hof zal [XX] , omdat zij in dit tussentijds hoger beroep in het ongelijk wordt gesteld, veroordelen in de door [YY] in hoger beroep gemaakte proceskosten.

8.40.

Die kosten aan de zijde van [YY] komen uit op:

griffierechten: € 5.689,00,--
salaris advocaat: € 1.821,-- (1,5 punt x tarief II)
nakosten:

beslissing)

Totaal: € 7.688,00

8.41.

Zoals door [YY] is gevorderd, zal het hof de wettelijke rente over de proceskosten toewijzen vanaf veertien dagen na de dag van deze uitspraak en het arrest voor wat betreft de proceskostenveroordeling en de wettelijke rente uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

Tussentijds cassatieberoep

8.42.

Gelet op het feit dat in dit tussenarrest is beslist op een belangrijke voorvraag, zal het hof uit proceseconomische overwegingen ambtshalve tussentijds de mogelijkheid voor een cassatieberoep openstellen. Tussentijds cassatieberoep leidt weliswaar tot een vertraging van de procedure, maar om redenen genoemd in het tussenvonnis van 28 juni 2023, rechtsoverweging 2.8 -die het hof overneemt- weegt het belang bij beantwoording van deze voorvraag zwaarder.

9.De beslissing

Het hof:

verklaart [XX] niet-ontvankelijk in het hoger beroep van de tussenvonnissen van
17 november 2021 en 28 juni 2023;

bekrachtigt de tussenvonnissen van 2 november 2022 en 29 maart 2023 voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;

verwijst de zaak in de stand waarin deze zich bevindt naar de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch teneinde deze verder te behandelen met inachtneming van hetgeen het hof in dit arrest heeft overwogen;

veroordeelt [XX] in de proceskosten in hoger beroep die worden bepaald op € 7.688,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe; als [XX] niet tijdig aan de veroordeling voldoet en het arrest daarna wordt betekend, dan moet [XX] € 92,- extra betalen vermeerderd met de kosten van betekening;

veroordeelt [XX] tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest zijn voldaan;

verklaart deze proceskostenveroordeling en de wettelijke rente daarover uitvoerbaar bij voorraad;

bepaalt dat van dit arrest tussentijds beroep in cassatie openstaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. M. van Ham, S.M.J. Korthuis-Becks en J.M.W. Werker en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 februari 2025.

griffier rolraadsheer