ECLI:NL:GHSHE:2026:645 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Aansprakelijkheid verzekeraar voor schending zorgplicht b...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.328.508/01

arrest van 10 maart 2026

in de zaak van

SEB Life International Assurance Company DAC,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als SEB (zie over de aanduiding SEB ook 6.2.4.),

advocaat: mr. H.J. van der Baan te Amsterdam,

tegen

1.[geïntimeerde sub 1] ,wonende te [vestigingsplaats] ,

2.
[geïntimeerde sub 2] ,wonende te [vestigingsplaats] ,

3.
[geïntimeerde sub 3] , voor zichzelf en in hoedanigheid van erfgenaam van [persoon A] ,wonende te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerden in principaal hoger beroep,

appellanten in incidenteel hoger beroep,

hierna gezamenlijk aan te duiden als [geïntimeerden] (meervoud) en ieder afzonderlijk met de eigen naam,

advocaat: mr. M.N. van Dam te Amsterdam,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 16 september 2025 (hierna: het tussenarrest) in het hoger beroep van de vonnissen van 13 mei 2020 (hierna: het eerste vonnis), 28 april 2021 (hierna: het tweede vonnis) en 1 februari 2023 (hierna: het derde vonnis), door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen SEB als gedaagde en [geïntimeerden] als eisers.

5.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest en de daarin genoemde stukken;
de memorie van antwoord in incidenteel appel.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovengenoemde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

6.De verdere beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

Kern van de zaak

6.1.

In de jaren 2010 tot en met 2012 hebben [geïntimeerden] hun spaargeld ingelegd in een zogenaamde Personal Portfolio Policy (PPP) van de Ierse verzekeraar SEB (destijds Irish Life International). De PPP was een levensverzekering waar diverse beleggingen aan gekoppeld konden worden. De PPP werd in dat verband ook aangeduid als ‘wrapper’. Op advies van hun tussenpersoon hebben [geïntimeerden] daarbij gekozen voor belegging in zogenaamde alternatieve beleggingsinstellingen. Uiteindelijk heeft dit ertoe geleid dat (nagenoeg) al het geld dat zij hebben ingelegd in de PPP, verloren is gegaan. In de jaren waarin [geïntimeerden] hun PPP afsloten, hebben particulieren in Nederland op grote schaal via de PPP in vergelijkbare beleggingsinstellingen belegd als [geïntimeerden]

maken SEB diverse verwijten. Zo beroepen zij zich erop dat zij hebben gedwaald bij het afsluiten van de PPP, omdat SEB hen misleidende informatie heeft gegeven. Ook vinden [geïntimeerden] dat SEB hen had moeten waarschuwen voor de risico’s van de fondsen waarin [geïntimeerden] en vele andere particulieren via de PPP hebben belegd.

De rechtbank heeft [geïntimeerden] grotendeels gelijk gegeven. De rechtbank heeft geoordeeld dat de PPP’s van [geïntimeerden] zijn vernietigd op grond van dwaling. Daarom heeft de rechtbank SEB veroordeeld de ingelegde bedragen terug te betalen aan [geïntimeerden] Ook is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat SEB [geïntimeerden] had moeten waarschuwen voor de risico’s van de alternatieve beleggingsinstellingen. De rechtbank had in verband daarmee het voornemen een deskundige te benoemen. Deze zou dienen te berekenen welke schade [geïntimeerden] hebben geleden omdat zij hun geld niet op een andere manier hebben belegd. De rechtbank heeft toegestaan dat SEB tussentijds in hoger beroep ging.

Het hof komt deels tot een ander oordeel dan de rechtbank. Volgens het hof heeft SEB namelijk geen misleidende informatie aan [geïntimeerden] gegeven over de PPP. Het informatiemateriaal over de PPP was naar het oordeel van het hof voldoende om ervoor te zorgen dat [geïntimeerden] niet hebben gedwaald. Wel is het hof van oordeel dat [geïntimeerden] terecht stellen dat SEB hen had moeten waarschuwen voor het lichtvaardig aangaan van de risico’s van de alternatieve beleggingsinstellingen. SEB heeft er zelf voor gekozen hoe ze de PPP’s in Nederland in de markt zette. Dit deed zij via een zogenoemde introducer en door tussenpersonen die door de introducer waren uitgezocht. Het hof stelt vast dat SEB wist dat deze tussenpersonen op grote schaal aan hun cliënten adviseerden om eenzijdig de risicovolle beleggingen aan de PPP te koppelen. Ook wist SEB dat de AFM grote zorgen had over de wijze waarop de PPP in Nederland door de tussenpersonen werd afgezet. Normaal kunnen particulieren niet beleggen in de alternatieve beleggingsinstellingen, vanwege het risico van beperkte liquiditeit, slechte waardeerbaarheid en verlies van de investering. Via de PPP kon dit wel. Door niet te waarschuwen en wel mogelijk te maken dat [geïntimeerden] op deze manier belegden, is SEB haar zorgplicht tegenover [geïntimeerden] niet nagekomen. Dit betekent dat SEB aansprakelijk is voor de door [geïntimeerden] geleden schade. Omdat het hof die schade op basis van de tot nu toe gevoerde discussie tussen partijen niet kan vaststellen, verwijst het hof de zaak naar de zogenaamde schadestaatprocedure bij de rechtbank (met de mogelijkheid van hoger beroep).

Feitenvaststelling

6.2.

Onder 3.1. tot en met 3.32. in het eerste vonnis heeft de rechtbank feiten vastgesteld. Deze feiten, voor zover relevant en niet betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Verder staan nog enkele andere feiten (als gesteld en onvoldoende betwist) tussen partijen vast. Hieronder volgt een overzicht.

6.2.1.

SEB staat onder toezicht van de Ierse toezichthouder en heeft een vergunning voor het uitoefenen van het bedrijf als levensverzekeraar.

6.2.2.

Op grond van artikel 2:38 van Pro de Wet op het Financieel Toezicht (Wft) was het SEB toegestaan om levensverzekeringen aan te bieden in Nederland op grond van zogeheten paspoortrechten.

6.2.3.

SEB heeft in Nederland het product Personal Portfolio Policy (hierna: PPP) aangeboden, een levensverzekering die is gekoppeld aan een belegging in beleggingsfondsen. Hierbij maakte zij achtereenvolgens gebruik van twee zogeheten introducers, ABC Connect B.V. (hierna: ABC) en later Investerenisbeter.nl B.V. (hierna: Investerenisbeter, tot 1 maart 2011 genaamd Sparenisleuker.nl B.V., hierna: Sparenisleuker).

6.2.4.

In juli 2008 heeft Irish Life International (hierna: ILI), de rechtsvoorgangster van SEB, met ABC een ‘introducer agreement’ gesloten (prod. 6 bij de conclusie van antwoord). In artikel 4.1 van deze overeenkomst is het volgende vermeld:

“The introducer is not involved in the transaction between the Company and any Authorised Entity introduced”.

Voor de leesbaarheid zal het hof in het vervolg van dit arrest steeds de aanduiding SEB gebruiken, ook waar wordt gedoeld op ILI.

6.2.5.

De elkaar opvolgende introducers zijn in Nederland op zoek gegaan naar onafhankelijke tussenpersonen die in het bezit waren van de benodigde vergunningen van de AFM. Er hebben bijeenkomsten plaatsgevonden waarbij de PPP door de introducers aan de tussenpersonen werd gepresenteerd, zodat deze tussenpersonen het product konden aanbieden/adviseren aan hun cliënten.

6.2.6.

In totaal zijn er in Nederland PPP’s afgesloten via enkele tientallen tussenpersonen. Zonder tussenkomst van deze tussenpersonen kon in Nederland geen PPP worden afgesloten.

6.2.7.

Eén van deze tussenpersonen was [A] Financieel Advies B.V. (hierna: [A] ). [A] heeft op 14 mei 2010 de zakelijke voorwaarden voor tussenpersonen van SEB ondertekend (prod. 9 conclusie van antwoord). Hierin staat in de artikelen 2.3. en 2.4. vermeld dat de tussenpersoon handelt als agent van de klant (de verzekeringnemer) en dat de tussenpersoon de klant hierover zal informeren.

6.2.8.

[A] is opgetreden als tussenpersoon van [geïntimeerden] Zij heeft aan [geïntimeerden] voorafgaand aan het afsluiten van de PPP, de brochure verstrekt inzake de PPP (hierna: de brochure, prod. 3 bij inleidende dagvaarding). Hierin staat onder meer het volgende:

“
Introductie

[…].

De Personal Portfolio Policy is een levensverzekeringspolis gekoppeld aan een beleggingsfonds. […]. Het contract is ontworpen om de flexibiliteit en de diversiteit te bieden die u en uw professionele adviseur nodig hebben om een beleggingsportefeuille samen te stellen die beantwoordt aan uw specifieke financiële behoeften, zonder beperkingen op te leggen aan uw activaselectie. Irish Life International beheert uw fonds binnen de polis volgens de beleggingsdoelstellingen die door u en uw professioneel adviseur zijn vastgelegd.

De Personal Portfolio Policy is eenvoudig samen te stellen en gemakkelijk te beheren. […].

Door te beleggen in de Personal Portfolio Policy geniet u vertrouwelijkheid, flexibiliteit en ook bescherming in geval van overlijden.[…].

Beleggingsopties

Personal Portfolio Policy

De personal Portfolio Policy biedt u en uw professioneel adviseur een vrijwel onbeperkte keuze in de activa waarin u kun beleggen. U kunt kiezen voor elke belegging die naar de mening van Irish Life International voldoende liquide is en eenvoudig kan worden gewaardeerd. Met andere woorden, elke belegging genoteerd op een erkende beurs, zoals aandelen en obligaties, is aanvaardbaar. […]

Let op: Irish Life International behoudt zich het recht voor om beleggingen in een specifiek actief onder de polis te weigeren. […]

Toegang tot kapitaal

U hebt te allen tijde geheel of gedeeltelijk toegang tot uw kapitaal, hoewel in de beginjaren van uw belegging vervroegde afkoopkosten in rekening kunnen worden gebracht. Betalingen van afgekochte bedragen zijn afhankelijk van de verkoopopbrengsten uit de onderliggende activa die door Irish Life International zijn ontvangen. Meer informatie vindt u in de Technische bijlage.[…].

Als u een nadere toelichting wenst op de in deze brochure gebruikte termen, zijn de polisvoorwaarden van de Personal Portfolio Policy op aanvraag beschikbaar.

[…].

Polisspecificaties

[…].

Regelmatige waarderingen

Aan het einde van elk kwartaal stelt Irish Life International een officieel waarderingsrapport op, waarin een gedetailleerd overzicht wordt gegeven van de waarde en het aantal participaties in uw polis. Wij bieden tevens een analyse van de activaspreiding binnen uw portefeuille, en van de transacties in de onderliggende activa waaraan uw Personal Portfolio Policy is gekoppeld. Aanvullende tussentijdse waarderingsrapporten kunnen op verzoek worden samengesteld en zijn onderworpen aan extra kosten”.

6.2.9.

Op 23 juni 2010 hebben [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] door tussenkomst van [A] een “inschrijvingsformulier Personal Portfolio Policy” van Irish Life International ondertekend (prod. 4 bij inleidende dagvaarding). Daarin wordt aangegeven dat het beleggingsbedrag

€ 50.000,00 bedraagt en dat dit afkomstig is van spaargeld op een bankrekening bij de Rabobank. Verder staat onder “G. Keuze van fonds / activa” aangegeven dat het bedrag van € 50.000,00 wordt belegd in 3 geselecteerde fondsen (een bedrag van € 25.000,00 in Argyle, een bedrag van € 10.000,00 in Axiom en een bedrag van € 15.000,00 in Cubex). Diezelfde dag hebben [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] een Verklaring van goed begrip ondertekend.

6.2.10.

Op 10 april 2012 hebben [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] door tussenkomst van [A] een tweede “inschrijvingsformulier Personal Portfolio Policy” van Irish Life International ondertekend (prod. 5 bij inleidende dagvaarding). Daarin wordt aangegeven dat het aanvullende premiebedrag € 20.000,00 bedraagt, dat dit inkomen betreft uit sparen en dat 50% wordt belegd in het Methexis fonds en 50% wordt belegd in het MVP Premium fund. Diezelfde dag hebben [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] een Verklaring van goed begrip ondertekend.

6.2.11.

Op 14 januari 2011 hebben [geïntimeerde sub 3] en [persoon A] door tussenkomst van [A] een “inschrijvingsformulier Personal Portfolio Policy” van Irish Life International ondertekend (prod. 6 bij inleidende dagvaarding). Daarin wordt aangegeven dat het premiebedrag € 55.000,00 bedraagt en dat dit afkomstig is van spaargeld. Verder staat onder “H. Keuze van activa” aangegeven dat wordt belegd in 2 geselecteerde fondsen (een bedrag van € 26.500,00 in Argyle, een bedrag van € 31.800,00 in Cubex).

Diezelfde dag hebben [geïntimeerde sub 3] en [persoon A] een Verklaring van goed begrip ondertekend.

6.2.12.

Op 28 januari 2011 hebben [geïntimeerde sub 3] en [persoon A] door tussenkomst van [A] een tweede “inschrijvingsformulier Personal Portfolio Policy” van Irish Life International ondertekend (prod. 7 bij inleidende dagvaarding). Daarin wordt aangegeven dat het premiebedrag € 65.000,00 bedraagt en dat dit inkomen betreft uit sparen. Verder staat onder “H. Keuze van activa” aangegeven dat wordt belegd in 3 geselecteerde fondsen (een bedrag van € 31.800,00 in Cubex, een bedrag van € 21.200,00 in Axiom en een bedrag van

€ 15.900,00 in MVP).

Diezelfde dag hebben [geïntimeerde sub 3] en [persoon A] een Verklaring van goed begrip ondertekend.

6.2.13.

Voornoemde inschrijfformulieren van [geïntimeerden] wijken inhoudelijk iets van elkaar af, het gaat om geringe afwijkingen. Zo ontbreekt op het inschrijfformulier van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] het kopje “Polisstructuur”, dat op het inschrijfformulier van [geïntimeerde sub 3] en [persoon A] staat vermeld onder B. Op het eerste inschrijvingsformulier van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] is de hierna in 6.2.14. geciteerde tekst in iets andere vorm opgenomen en wijkt de tekst op ondergeschikte punten af.

6.2.14.

Op de inschrijvingsformulieren getekend door [geïntimeerden] is onder meer het volgende vermeld (al dan niet met de geringe afwijkingen zoals bedoeld onder 6.2.13.):

“(…)

Alle Inschrijvers

(…)

A3. Inschrijvers dienen alle documentatie en de polisvoorwaarden te lezen voor het product waarop zij wensen in te schrijven, zodat zij de voorwaarden en condities van het product ten volle begrijpen.

A4. Tevens wordt alle inschrijvers aangeraden om goed kennis te nemen van de technische details, zoals de minimumpremies die voor het product van hun keuze van toepassing zijn. (…).

Keuze van activa

Geef duidelijke informatie over uw wensen betreffende activa in de daartoe bestemde ruimte in deel H. Irish Life International raadt u aan een klein deel van uw premie (ongeveer 5%) in een intern fonds van Irish Life International onder te brengen voor de betaling van kosten die op uw polis van toepassing kunnen zijn.

(…)

Oorsprong van de geldmiddelen

Wat is de oorsprong van de geldmiddelen die u wenst te beleggen (bijv. beleggingsinkomsten, geleend bedrag, spaargeld, verkoop van eigendommen, enz)?

Opmerkingen

-Voordat er enige handelsinstructie wordt aanvaard, dienen alle gegevens van een nieuw activum aan Irish Life International te zijn verstrekt. Het handelen vindt pas plaats wanneer het activum op toelaatbaarheid is gecontroleerd en alle informatie is ontvangen die voor de transactie nodig is.

-Aankopen van niet-standaard activa (elk fonds dat geen EU-retailfonds is) vinden pas plaats wanneer een Verklaring van goed begrip, ondertekend door een geautoriseerde ondertekenaar, is ontvangen.

-Irish Life International hanteert het beleid om (indien beschikbaar) kapitalisatiedeelbewijzen te kopen, tenzij anders geïnstrueerd door de polishouder.

-Fysiek verhandelbare artikelen (bijv. diamanten of gouden munten) of afgeleide instrumenten, zoals futures en optiecontracten, kunnen niet worden aangevraagd.

-De acceptatie van alle activaselecties wordt uitsluitend door Irish Life International bepaald.

-Alle activa worden gehouden in naam van Irish Life International en alle handels- en contractnota’s moeten worden gemaakt en weergegeven in naam van Irish Life International.

-Vergoedingen, rechten of provisies in verband met de aankoop van de geselecteerde activa worden aan het fonds belast.

-Het is de verantwoordelijkheid van de polishouder om ervoor te zorgen dat er voldoende liquiditeit in de polis is om alle onkosten te kunnen betalen.

(…).

Uw fonds wordt geïnvesteerd volgens de instructies die wij van u ontvangen. Wij raden u aan de polisvoorwaarden, de productbrochure en de overige vóór aankoop verstrekte documentatie zorgvuldig te bestuderen om er zeker van te zijn dat het product aan uw specifieke beleggingsbehoeften voldoet.

Ik verklaar dat ik:

-voldoe aan de condities om mij voor dit product in te schrijven;

-de productbrochure, technische bijlage en financiële bijsluiter heb ontvangen en gelezen;

-de kenmerken en de werking van de polis waarin ik wil beleggen begrijp;

-begrijp dat er geen beleggingsadvies aan mij is of zal worden verstrekt door Irish Life International en dat ik als enige verantwoordelijk ben voor de selectie van de activa die door het fonds moeten worden gehouden;

-begrijp dat Irish Life International niet aansprakelijk is voor het rendement op de onderliggende activa die door het fonds worden gehouden, noch voor de prestatie van het fonds;

-begrijp dat Irish Life International geen beoordeling geeft of zal geven over de geschiktheid (behalve zoals vereist door de Ierse verzekeringswetgeving met betrekking tot de toelaatbaarheid van de activa) van de afzonderlijke activa die door het fonds worden gehouden of zullen worden gehouden;

-begrijp dat mijn instructies of de instructies van mijn beleggingsadviseur volledig, accuraat en nauwkeurig moeten zijn en dat Irish Life International de uitvoering van mijn instructies kan uitstellen zonder enige aansprakelijkheid daarvoor te aanvaarden in afwachting van nadere toelichting die door Irish Life International in verband hiermede wordt verlangd;

-begrijp dat door de ondertekening van het inschrijvingsformulier op zich het contract niet van kracht wordt.

-(…).

Ik begrijp dat Irish Life International niet verantwoordelijk is voor eventueel verlies of vorderingen op mijn polis voortvloeiend uit het handelen volgens mijn instructies zoals deze via mijn tussenpersoon zijn gegeven, of voor enige actie van of het nalaten om actie te ondernemen door mijn tussenpersoon. (…)”.

6.2.15.

In de Verklaringen van goed begrip (prod. 9 tot en met 12 bij inleidende dagvaarding) staat onder meer het volgende opgenomen:

“Betreft de voorgestelde investering (gelieve de naam van de activa te noteren):

[Hof: hier staan de namen van de activa genoteerd.]

Belangrijke informatie

Irish Life International Limited biedt geen beleggingsadvies over dit product, noch over de activa die door het Portfolio Bond Fund (‘Fonds’) moeten worden gehouden. De Polishouder is als enige verantwoordelijk voor de selectie van activa die door het fonds moeten worden gehouden en voor de prestaties van de onderliggende activa. Irish Life International Limited kan geen verantwoordelijkheid aanvaarden voor de prestaties van de activa, noch doen wij mededelingen over de geschiktheid van de geselecteerde activa. Uw beleggingen vinden plaats in overeenstemming met de instructies die van u en/of uw Beleggingsadviseur zijn ontvangen. Wij raden u aan om de beleggingsdocumentatie te bestuderen en na te gaan of deze belegging voldoet aan uw specifieke beleggingseisen.

Ik bevestig dat ik:

-begrijp dat er geen beleggingsadvies aan mij wordt of zal worden verstrekt door Irish Life International Limited en dat ik als enige verantwoordelijk ben voor de selectie van de activa die in het fonds moeten worden gehouden.

-begrijp dat Irish Life International Limited niet verantwoordelijk is voor het rendement van de onderliggende activa die in het fonds worden gehouden.

-alle risico’s die gepaard gaan met deze belegging begrijp en aanvaard. Daarnaast bevestig ik dat ik al het relevante promotiemateriaal heb gelezen (…) en dat ik de financiële risico’s die met deze belegging gepaard gaan volledig begrijp.

-begrijp dat Irish Life International geen beoordeling geeft of zal geven over de geschiktheid (tenzij zoals vereist door de Ierse verzekeringswetgeving met betrekking tot de toelaatbaarheid van activa) van de afzonderlijke activa die door mijn fonds worden gehouden of zullen worden gehouden.

-ik heb de vereiste criteria met betrekking tot de investering van de hieronder vermelde activa(s) onderzocht, hierbij inbegrepen de minima vermogens, en ik voldoe aan de investeringscriteria. In de veronderstelling dat mijn vermogens niet zouden voldoen aan de investeringscriteria, kan ik verstaan dat deze activa’s verkocht zouden worden.

-(…)”.

6.2.16.

Na ondertekening van de inschrijfformulieren hebben [geïntimeerden] het polisbijvoegsel ontvangen (prod. 13-16 bij inleidende dagvaarding) en de polisvoorwaarden (prod.8 bij inleidende dagvaarding).

6.2.17.

In het polisbijvoegsel staat onder meer het volgende vermeld:

“
Kosten:

De te betalen jaarlijkse beheerkosten bedragen 1.75% per jaar van de premie of van de waarde van de deelbewijzen inzake de premie, indien hoger, gedurende de eerste 5 jaren. Daarna bedragen de jaarlijkse beheerkosten 0.5% per jaar van de waarde van de deelbewijzen inzake deze premie zolang deze polis van kracht is.

De service kosten bedragen 1% van de waarde van deelbewijzen inzake de premie en deze worden Per kwartaal in mindering gebracht. (…).

De vervroegde-afkoopkosten bedragen 8.50% van de premie in de eerste 6 maanden, verminderd met 0.85% per 6 maanden, tot nul vanaf jaar 6 en verder”.

6.2.18.

De polisvoorwaarden geven onder meer het volgende aan:

“
1. Algemene informatie

(…)

De maatschappij heeft het contract afgesloten op basis van de informatie die door de polishouder en de verzekerde in het inschrijvingsformulier is opgegeven. (…)

4. Fonds

(…)

De aanvaarding van enige belegging is onderworpen aan de goedkeuring van de maatschappij.

7. Afkoop

7.1.

Volledige afkoop

De polis kan op elk moment volledig worden afgekocht. (…).

Indien het fonds in niet-liquide activa is belegd, behoudt de maatschappij zich het recht voor om de afkoop geheel of gedeeltelijk uit te stellen tot het moment waarop zij deze activa kan realiseren.(…).

7.2.

Gedeeltelijke afkoop

(…).

Indien het fonds in niet-liquide activa is belegd, behoudt de maatschappij zich het recht voor om de gedeeltelijke afkoop geheel of gedeeltelijk uit te stellen tot het moment waarop zij deze activa kan realiseren.(…)”.

6.2.19.

[geïntimeerden] hebben van [A] ook de financiële bijsluiter (hierna: de financiële bijsluiter, prod. 3 bij conclusie van antwoord) ontvangen. De financiële bijsluiter vermeldt onder meer het volgende:

“Wat zijn de risico's? Risico dat u uw Inleg niet terug krijgt

Bij tussentijdse beëindiging (3 jaar) Bij gehele looptijd ( 20 jaar)

Wat kan er gebeurenIn hetergste geval?

bij een gehele looptijd (20 jaar) kunt u uw volledige inleg kwijtraken

________________________________________________________________

bij tussentijdse beëindiging kunt u uw volledige inleg kwijtraken”

6.2.20.

[geïntimeerde sub 3] en [persoon A] hebben na het afsluiten van de PPP ook de Technische bijlage (hierna: de technische bijlage, productie 4 bij conclusie van antwoord) ontvangen. In deze bijlage staat onder het kopje “Activakeuze” het volgende vermeld:

“
De Personal Portfolio Policy kan Irish Life International’s reeks van interne fondsen bevatten, plus externe UCITS, mutual funds, OEICS en andere collectieve beleggingen alsmede effecten & aandelen die zijn genoteerd aan een erkende beurs plus overheids- en bedrijfsobligaties.

(…).

Let op: Irish Life International behoudt zich het recht voor een belegging in een bepaald activum te weigeren”.

6.2.21.

Naast bovengenoemd informatiemateriaal heeft [A] van SEB (via de introducer) de handelsrichtlijnen van SEB van juli 2009 en april 2011 ontvangen (hierna: de handelsrichtlijnen, prod. 5 bij conclusie van antwoord). Hierin is onder meer het volgende opgenomen:

“9(…).

8. Standaard aanvaardbare activa zijn o.a. beleggingen die genoteerd staan op een erkende beurs, zoals aandelen en obligaties. Daarnaast betreft dit UCITs, OEICs, SICAVs, open-eind beleggingsfondsen (unit trusts) en andere collectieve beleggingen die EU-gereglementeerd en beschikbaar zijn voor particuliere beleggers.

9. Als een cliënt wenst te beleggen in een niet-standaard aanvaardbaar activum, zoals een niet-EU retail collectief beleggingsfonds of een professioneel beleggingsfonds, dan dient hij schriftelijk te bevestigen (d.m.v. een Verklaring van goed begrip – Statement of Understanding) dat hij voldoet aan de beleggingscriteria en op de hoogte is van de risico’s die het investeren in het activum met zich meebrengt. Voordat er enige handelsinstructie wordt aanvaard, dienen alle gegevens over het fonds aan ILI te zijn verstrekt. Als deze gegevens niet worden verstrekt, treden mogelijk vertragingen op.

10. Wenst een cliënt te beleggen in een niet-standaard aanvaardbaar activum, zoals aandelen of vorderingen in niet-beursgenoteerde / particuliere handelsmaatschappijen of maatschappen met beperkte aansprakelijkheid, dan dienen de volledige gegevens over het activum te worden verstrekt ter beoordeling en goedkeuring, waarbij elk geval apart bekeken wordt voordat enige transactie wordt aanvaard. Hiervoor is de juiste aanvullende documentatie vereist.

11. ILI behoudt zich het recht voor om beleggingen in enig particulier activum te weigeren”

6.2.22.

In de door [geïntimeerden] overgelegde prospectussen (producties 47 t/m 50 bij inleidende dagvaarding), is het volgende vermeld:

Prospectus Argyle Fund, op p. 1 in vetgedrukte hoofdletters

“(…) The investments are speculative and involve a high degree of risk. You should carefully consider whether your financial condition permits you to participate in this investment. In so doing, you should be aware that the investment merits, as stated herein, and similar trading investment styles can quickly lead to large losses as well as gains. (…)

The purchase of shares is speculative and involves a high degree of risk. There is no assurance that any of the funds will be profitable.(…)”

Prospectus Cubex Investment Fund, op het voorblad in hoofdletters:

“(…) An investment in the fund is speculative and is not intended as a complete investment program. The fund is only suitable for sophisticated investors who can fully evaluate the risks involved (…)”

en op p. 3

“(…) Investment in the fund involves special risks, and purchase of the shares in the Fund should be considered only by persons who can bear the economic risk of their investment for an indefinite period and who can afford a total loss of their investment (…)”

Prospectus Axiom Legal Financing Fund, op p. 25 in hoofdletters:

“(…)The segregated portfolio’s investment program is speculative and entails substantial risks. Market risks are inherent in all securities to varying degrees. No assurance can be given that the segregated portfolio’s investment objective will be realised.

Moreover, shareholders may lose some or a significant proportion or all of their investment (…)”

Prospectus MVP Fund, op p. 1

“(…) An investment in the company requires the financial ability and willingness to accept high risks and lack of liquidity. Investors in the Company must be prepared to bear such economic risks for an indefinite period of time.(…)”

6.2.23.

Elk kwartaal heeft SEB kwartaaloverzichten met de samenstelling en het waardeverloop van de polissen van [geïntimeerde sub 1] c.s (de poliswaarderingen) op haar website geplaatst. Deze gegevens waren voor [A] en [geïntimeerden] toegankelijk. Eén keer per jaar verzond SEB de poliswaarderingen op papier aan [geïntimeerden]

6.2.24.

In haar brief van 27 juli 2012 (prod. 33 bij inleidende dagvaarding) heeft de Autoriteit Financiële Markten (AFM) aan [B] Advies B.V. (een tussenpersoon / financiële dienstverlener) bericht dat zij een serie onderzoeken is gestart bij financiële dienstverleners die de PPP aan klanten adviseerden. Volgens de AFM volgen deze onderzoeken op de brief van 10 december 2010 waarin zij haar zorgen heeft geuit met betrekking tot zorgvuldige advisering, transparante informatieverstrekking en de naleving van wettelijke normen ten aanzien van de PPP. De AFM heeft verder onder meer geschreven dat:

de PPP niet geschikt is voor consumenten,
zo is opgezet dat fondsen voor professionele beleggers via het verzekeringskanaal kunnen worden afgezet aan doorsnee consumenten en dat hiermee strengere regelgeving wordt omzeild,
de productkennis bij de adviseurs tekort schiet,
enkele beleggingsfondsen gevestigd zijn op de Kaaimaneilanden, waar het toezicht niet als adequaat wordt beschouwd, waardoor vaak te weinig informatie over de productkenmerken publiekelijk beschikbaar is die voor een doorsnee consument begrijpelijk is,
de advisering onvoldoende zorgvuldig is,
de informatieverstrekking over de PPP geen volledig beeld geeft van de risico’s van de fondsen in de PPP, en
ontvangen provisie van SEB Life niet passend is.

AFM heeft voorts geschreven dat zij van de aangeschreven tussenpersoon verwacht dat zij in het belang van de klant stopt met de advisering van de PPP. Ook heeft de AFM aangegeven een vervolgtraject in te gaan met de financieel dienstverleners die niet stoppen met de advisering van de PPP. Zij heeft ook vergaande maatregelen in het vooruitzicht gesteld bij overtredingen bij de advisering, provisie-inkomsten en informatieverstrekking rondom de PPP.

6.2.25.

Op of omstreeks 24 augustus 2012 heeft [geïntimeerde sub 1] een brief ontvangen van SEB (prod. 34 bij inleidende dagvaarding), met bijgevoegd een brief van de directie van het Cubex fonds waarin zij aangeeft dat zij heeft besloten om het fonds te liquideren. SEB heeft hierover geschreven:

“
Volgens ons hoeft u momenteel niets te doen, we bevelen u aan dit belang met uw verzekeringstussenpersoon of uw beleggingsadviseur te belichten.

We zouden u graag erop wijzen dat het mogelijk is dat in de toekomst stappen omtrent dit fonds moeten worden gedaan. Indien we communicatie ontvangen waarin staat dat we stappen moeten doen, zullen we dat op dezelfde manier doen. (…)”

Op 9 mei 2012 had [geïntimeerde sub 1] al een brief ontvangen over het Argyle Fund (prod. 32 bij inleidende dagvaarding). Kort gezegd kwam die brief er op neer dat er mogelijk stappen omtrent dit fonds gedaan moesten worden en dat [geïntimeerde sub 1] volgens SEB niets hoefde te doen.

6.2.26.

In een door SEB overgelegde kopie-brief uit 2013 (prod. 12 bij conclusie van antwoord) is vermeld dat SEB de polishouders de mogelijkheid biedt om te switchen van activa.

6.2.27.

Op of omstreeks 10 april 2015 heeft [geïntimeerde sub 1] een brief ontvangen van SEB (prod. 37 bij inleidende dagvaarding) over het MVP Premium Euro Fund. Daarin heeft SEB Life geschreven dat het actief in dit fonds op nul is gewaardeerd en de beleggingen illiquide zijn geworden.

6.2.28.

Op of omstreeks 22 januari 2016 heeft [geïntimeerde sub 1] een brief ontvangen van SEB (prod. 39 bij de dagvaarding) met betrekking tot het Cubex fonds, waarin SEB heeft geschreven dat als gevolg van de meest recente ontwikkelingen de kans op eventuele verhaalbaarheid voor beleggers zeer onwaarschijnlijk is. Op 8 maart 2017 heeft [geïntimeerde sub 1] een brief van SEB Life ontvangen (productie 41 bij de dagvaarding) dat de licentie van het Cubex fonds was ingetrokken.

6.2.29.

In een e-mailbericht van 2 maart 2016 (prod. 40 bij inleidende dagvaarding) heeft SEB aan de heer [geïntimeerde sub 1] bevestigd dat de overige fondsen, behoudens het Argyle fonds en (voorheen) het Methexis fonds, binnen zijn polis op dat moment niet verhandelbaar zijn en op nul zijn geprijsd.

6.2.30.

Bij brief van 21 oktober 2016 (prod. 42 bij inleidende dagvaarding) heeft

mr. B. Parmentier namens 121 gedupeerden, onder wie [geïntimeerden] , SEB aansprakelijk gesteld voor de door zijn cliënten geleden en nog te lijden schade als gevolg van de PPP. Hij heeft namens zijn cliënten geschreven dat hij alle overeenkomsten (lees: PPP’s) buitengerechtelijk vernietigt op grond van dwaling en/of misbruik van omstandigheden.

6.2.31.

Bij brief van 2 november 2016 (prod. 43 bij inleidende dagvaarding) heeft SEB alle aansprakelijkheid van de hand gewezen.

6.2.32.

Bij brief van 20 september 2017 (prod. 45 bij inleidende dagvaarding) heeft een nieuwe gemachtigde, mr. M.N. van Dam, namens 124 cliënten, onder wie [geïntimeerden] , in aanvulling op de brief van 21 oktober 2016 SEB aansprakelijk gesteld.

6.2.33.

Bij brief van 10 oktober 2017 (prod. 46 bij inleidende dagvaarding) heeft SEB alle aansprakelijkheid van de hand gewezen.

De procedure bij de rechtbank

6.3.

In het tussenarrest heeft het hof de vorderingen van [geïntimeerden] in eerste aanleg al vermeld onder 3.1. Voor alle duidelijkheid vermeldt het hof in dit arrest nogmaals dat [geïntimeerden] in eerste aanleg hebben gevorderd:

I. te verklaren voor recht dat SEB onrechtmatig heeft gehandeld jegens particuliere cliënten zonder relevante kennis en ervaring van beleggen, dan wel toerekenbaar tekortgeschoten is in de op haar rustende wettelijke en contractuele verplichtingen c.q. (bijzondere) zorgplichten, in het bijzonder omdat SEB:

a. a) de PPP op de markt heeft gebracht door middel van misleidende, onjuiste, dan wel onvolledige informatie; en/of

b) met haar PPP een product op de markt heeft gebracht dat ongeschikt was voor particuliere cliënten; en/of

c) ernstig tekortgeschoten is in de op haar rustende informatie- en/of waarschuwingsplichten vóór de verstrekking van de PPP en tijdens de looptijd van de PPP; en/of

d) op grote schaal heeft bewerkstelligd, gefaciliteerd of gedoogd dat particuliere beleggers op eenzijdige en onaanvaardbare wijze hebben belegd in zeer risicovolle hedge funds;

II. te verklaren voor recht dat SEB aansprakelijk is voor de dientengevolge door de SEB-cliënten, althans [geïntimeerden] , geleden en te lijden schade;

III.
primair: te verklaren voor recht dat de PPP’s neergelegd in de overeenkomsten tussen [geïntimeerden] en SEB met polisnummer [++] ten name van [geïntimeerde sub 1] en

[geïntimeerde sub 2] en met polisnummer [--] ten name van [geïntimeerde sub 3] en

[persoon A] op 21 oktober 2016 zijn vernietigd op grond van dwaling dan wel bedrog dan wel
subsidiair: de PPP’s neergelegd in de overeenkomsten tussen eisers en SEB Life met polisnummer [++] ten name van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] en met polisnummer [--] ten name van [geïntimeerde sub 3] en [persoon A] op 21 oktober 2016 te vernietigen op grond van dwaling dan wel bedrog per de datum van de inleidende dagvaarding, althans per een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum;

IV. SEB te veroordelen tot terugbetaling, althans betaling van schadevergoeding, bestaande uit:

a. a) de door eisers bij SEB in een PPP ondergebrachte gelden, te weten:

- € 60.607,00 aan [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] ; en

- € 127.200,00 aan [geïntimeerde sub 3] en [persoon A] ; en

b) het gemiste benchmark rendement in de periode gelegen tussen het moment van storting van de ingelegde gelden tot 1 april 2018, te weten:

- € 35.589,11 aan [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] ; en

- € 62.760,21 aan [geïntimeerde sub 3] en [persoon A] ;

of een door de rechtbank, al dan niet door tussenkomst van een door de rechtbank te benoemen deskundige, in goede justitie te bepalen bedrag;

V. SEB Life te veroordelen in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dagtekening van dit vonnis.

6.4.

De grondslag van de vorderingen van [geïntimeerden] en het verweer van SEB zullen, voor zover in hoger beroep van belang, verderop in dit arrest aan de orde komen.

6.5.

Voor alle duidelijkheid vermeldt het hof hier nogmaals de uitkomst van de procedure bij de rechtbank (zie ook tussenarrest onder 3.2.).

6.5.1.

In het eerste vonnis heeft de rechtbank [geïntimeerden] opgedragen te bewijzen dat SEB er (middels haar masterbrokers) op heeft aangestuurd dan wel heeft gefaciliteerd dat de Nederlandse verzekerden, waaronder zij zelf, bij het afsluiten van de PPP via hun tussenpersoon er voor zouden kiezen (zeer) risicovolle hedgefondsen in hun PPP op te nemen en dat dit de reden was waarom [geïntimeerden] hebben gekozen voor een PPP met hedgefunds.

6.5.2.

In het tweede vonnis is de rechtbank tot het voorshands oordeel gekomen dat in ieder geval het opgedragen bewijs is geleverd vanaf oktober 2010.

De rechtbank heeft vervolgens [geïntimeerden] toegelaten om aanvullend bewijs te leveren dat al vanaf een presentatie in maart 2009 voor SEB kenbaar was wat de gang van zaken was of zou worden en dat SEB daar van het begin af aan volop aan heeft meegewerkt.

Ook heeft de rechtbank in dit vonnis SEB toegelaten tegenbewijs te leveren (waarbij het ging over de gehele relevante periode).

6.5.3.

In het derde vonnis heeft de rechtbank:

- voor recht verklaard dat SEB onrechtmatig heeft gehandeld jegens

[geïntimeerden] , omdat SEB:

a) de PPP op de markt heeft gebracht door middel van misleidende, onjuiste, dan wel

onvolledige informatie,

b) ernstig tekortgeschoten is in de op haar rustende informatie- en waarschuwingsplichten voor de verstrekking van de PPP,

c) heeft gefaciliteerd dat [geïntimeerden] op eenzijdige wijze hebben belegd in zeer risicovolle hedge funds;

- voor recht verklaard dat SEB aansprakelijk is voor de dientengevolge

door [geïntimeerden] geleden en nog te lijden schade;

- voor recht verklaard dat de PPP's neergelegd in de overeenkomsten tussen [geïntimeerde sub 1]

c.s. en SEB met polisnummer [++] ten name van [geïntimeerde sub 1] en

[geïntimeerde sub 2] en met polisnummer [--] ten name van [geïntimeerde sub 3] en

[persoon A] op 21 oktober 2016 zijn vernietigd op grond van dwaling;

- SEB veroordeeld tot (terug)betaling aan [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] van een bedrag

van € 60.607,00 en tot (terug)betaling aan [geïntimeerde sub 3] van een bedrag van

€ 127.200,00;

- het vonnis wat betreft de veroordelingen tot betaling van de twee voornoemde bedragen uitvoerbaar bij voorraad verklaard;

- bepaald dat de zaak weer op de rol zou komen van 1 maart 2023 voor het nemen

van een akte door [geïntimeerden] (Dit laatste vanwege het oordeel van de rechtbank dat zij voor het bepalen van de omvang van de schade van [geïntimeerden] deskundige voorlichting behoefde.)

Verder heeft de rechtbank op verzoek van SEB tussentijds hoger beroep opengesteld. SEB heeft daarna hoger beroep ingesteld en de procedure bij de rechtbank is geschorst.

De procedure in hoger beroep

6.6.

SEB voert in principaal hoger beroep vier (verder onderverdeelde) grieven aan. SEB concludeert tot vernietiging van de bestreden vonnissen en tot het alsnog niet-ontvankelijk verklaren van [geïntimeerden] in hun vorderingen ofwel tot het afwijzen van die vorderingen. Ook vordert zij terugbetaling van al hetgeen zij ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerden] heeft voldaan, vermeerderd met wettelijke rente. Tot slot vordert zij betaling van de proceskosten inclusief de nakosten, vermeerderd met wettelijke rente.

6.7.

[geïntimeerden] hebben in principaal hoger beroep hun eis uit de eerste aanleg verminderd. Zoals bepaald in het tussenarrest onder 3.7., betekent dit dat het door [geïntimeerden] oorspronkelijk gevorderde bedrag van € 60.607,00 wordt verminderd en dat die vordering nu € 59.238,90 bedraagt.

6.8.

In het incidenteel hoger beroep (zie het tussenarrest onder 3.7.) dienen [geïntimeerden] een eisvermeerdering in. Deze houdt in dat zij met ingang van 1 april 2018 ook wettelijke rente vorderen over de overige door hen gevorderde bedragen. Dit naast wettelijke rente over de proceskosten, die in eerste aanleg al was gevorderd.

6.9.

Ter zitting in hoger beroep hebben [geïntimeerden] desgevraagd hun petitum in nummer 8.3. van de memorie van antwoord als volgt toegelicht. Het is hun bedoeling om hun eis te verminderen en te vermeerderen zoals hierboven in respectievelijk 6.7. en 6.8. weergegeven en daarnaast te concluderen tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen. Voor het overige hebben zij hun gehele (deels niet toegewezen) vordering uit de eerste aanleg slechts opgenomen ter illustratie (door middel van onderstreping) van wat er door de vermindering en de vermeerdering veranderd is.

Zij concluderen (memorie van antwoord nr 8.3.) tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen en tot kort gezegd, toewijzing “alsnog” van hun gehele vordering uit de eerste aanleg, zoals in de hiervoor genoemde zin verminderd en vermeerderd.

Verder verzoeken zij het hof de gehele zaak aan zich te houden.

6.10.

In de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep herhaalt SEB haar tijdens de mondelinge behandeling van 25 november 2024 gemaakte bezwaar (zie ook tussenarrest onder 3.6.) ten aanzien van de in 6.8. genoemde eisvermeerdering van [geïntimeerden] Ook herhaalt SEB dat zij de eisvermeerdering niet had begrepen als een verkapt incidenteel hoger beroep. Volgens SEB heeft zij zich daarmee voldoende uitgelaten. Zij geeft aan zich voor het overige te refereren aan het oordeel van het hof.

6.11.1.

Het hof oordeelt als volgt over enkele van de hierboven aangeduide processuele aspecten.

6.11.2.

Het hof blijft bij haar oordeel dat de onder 6.8. bedoelde eisvermeerdering van [geïntimeerden] over de wettelijke rente, gelezen dient te worden als een incidenteel hoger beroep. Verder is deze eisvermeerdering tijdig ingesteld. SEB is ook in de gelegenheid gesteld op dit incidenteel hoger beroep te reageren bij memorie van antwoord. Gelet hierop is er geen sprake van strijd met de goede procesorde en is het procedurele bezwaar van SEB tegen de eisvermeerdering ongegrond. SEB heeft voor het overige geen inhoudelijke bezwaren tegen de eisvermeerdering naar voren gebracht en zich gerefereerd aan het oordeel van het hof. Het voorgaande betekent dat het hof de eisvermeerdering zal toelaten en dat het incidenteel hoger beroep in die zin slaagt, zoals in het dictum ten aanzien van het incidenteel hoger beroep vermeld.

6.11.3.

Zoals ter zitting al besproken, wordt behoudens de eisvermeerdering over de wettelijke rente, de vermelding in nummer 8.3. van de memorie van antwoord van de niet toegewezen onderdelen van de vordering van [geïntimeerden] niet beschouwd als een incidenteel hoger beroep op die punten. (Zie hierover ook nader onder 6.20).

6.12.

SEB was ten tijde van de inleidende dagvaarding gevestigd in [C] . Het geschil heeft derhalve internationale aspecten, zodat allereerst moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is er kennis van te nemen.

Zoals ook de rechtbank heeft overwogen, dient dit te worden beoordeeld aan de hand van afdeling 3 van hoofdstuk II van de EEX-Vo II. Dit bevat een autonoom stelsel voor de rechterlijke bevoegdheidsverdeling in verzekeringszaken. Op grond van artikel 11 lid 1 sub b van Pro de EEX-Vo II kan de verzekeraar met woonplaats op het grondgebied van een lidstaat worden opgeroepen in een andere lidstaat, indien het een vordering van de verzekeringnemer, de verzekerde of de begunstigde betreft, voor het gerecht van de woonplaats van de eiser. SEB omschrijft zichzelf als een in Ierland gevestigde levensverzekeraar. [geïntimeerden] hebben als verzekeringnemers een vordering ingesteld tegen SEB. Op grond van voornoemd artikel 11 lid 1 sub b van Pro de EEX-Vo II is de Nederlandse rechter bevoegd om kennis te nemen van het geschil, zoals ook de rechtbank terecht heeft geoordeeld. Partijen hebben hiertegen overigens ook geen grieven gericht.

6.13.

Eveneens terecht heeft de rechtbank onder 5.3. in het eerste vonnis geoordeeld dat Nederlands recht van toepassing is. Ook tegen dit oordeel hebben partijen geen grieven gericht. Het hof zal het geschil dan ook beoordelen naar Nederlands recht.

6.14.

De grieven lenen zich voor (gedeeltelijk) gezamenlijke behandeling.

kwalificatie PPP, toepasselijk wettelijk kader

6.15.

Voor alle duidelijkheid zal het hof eerst stilstaan bij de inhoud en kwalificatie van de PPP, en de daaruit voortvloeiende toepasselijke regelgeving.

6.16.

De PPP is een levensverzekeringspolis, die geen vaste looptijd kent en die in beginsel uitkeert bij het overlijden van de verzekerde. Ook staat vast dat de verzekeringnemer het recht heeft om de PPP op elk moment volledig of gedeeltelijk af te kopen in overeenstemming met artikelen 7.1. en 7.2. van de polisvoorwaarden.

Uit de inschrijfformulieren van de PPP’s blijkt dat [geïntimeerden] onder het kopje:
“Optionele overlijdensdekking”hebben ingevuld dat zij kiezen voor de optie waarbij als overlijdensuitkering (naast de afkoopwaarde) 10% van het belegde bedrag (het premiebedrag) wordt betaald bij overlijden. Ook hebben zij op de formulieren de hoogte van de premiebedragen aangegeven en hun keuze van de activa (zie ook onder 3.11. en 3.12. in het eerste vonnis). SEB Life heeft met de premiebedragen van [geïntimeerden] op eigen naam belegd in bepaalde fondsen en daarvan deelbewijzen aan de polissen van [geïntimeerden] toegekend.

6.17.

Zoals de rechtbank terecht en op goede gronden heeft geoordeeld is de PPP een beleggingsverzekering, en meer in het bijzonder een overeenkomst van levensverzekering, waarbij het risico van beleggen bij de verzekeringnemer ligt (Hof van Justitie EU van 31 mei 2018, ECLI:EU:C:2018:369, JOR 2018/180). Ook in hoger beroep hebben [geïntimeerden] niets aangevoerd dat tot een ander oordeel leidt. Uit genoemd arrest volgt dat een dergelijke beleggingsverzekering uitsluitend wordt gereguleerd via het toezicht op verzekeringen/verzekeringsdistributie en dat er geen sprake is van een samengestelde overeenkomst die mede strekt tot het verlenen van beleggingsdiensten. De wijze waarop [geïntimeerden] via SEB deelnemingen aanhouden in een aantal beleggingsfondsen betekent dan ook niet dat er sprake is van een beleggingsproduct of het verlenen van een beleggingsdienst door SEB. Dit heeft tot gevolg dat de destijds geldende informatieverplichtingen uit de Wet Financieel Toezicht (Wft) en lagere regelgeving die betrekking hebben op
beleggingsproducten, niet van toepassing zijn.

Wel rusten op SEB als aanbieder van een verzekeringsproduct diverse andere verplichtingen uit de Wft en lagere regelgeving (waaronder het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen (Bgfo)). Het gaat dan onder meer en voor zover hier relevant om artikel 4:19 en Pro 4:20 Wft en artikel 60 Bgfo Pro.

Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen en in lijn met het betoog van SEB, is artikel 4:23 Wft Pro (het zogenaamde ken-uw-cliënt beginsel bij advisering) hier niet van toepassing. SEB heeft zich er terecht op beroepen dat zij [geïntimeerden] niet heeft geadviseerd en dit ook kenbaar heeft gemaakt (artikel 4:23 lid 2 Wft Pro). Dit laatste komt ook hieronder in het kader van het beroep op dwaling nog nader aan de orde.

6.18.

Ten aanzien van de aard van de beleggingen overweegt het hof als volgt.

[geïntimeerden] voeren aan dat het hierbij ging om hedgefondsen. SEB betwist dat er sprake was van hedgefondsen. Wat hier van zij, partijen zijn het er over eens dat het ging om belegging in fondsen die in Nederland niet aan niet-professionele beleggers werden aangeboden en dat hier in elk geval ging om belegging in niet-EU gereguleerde alternatieve beleggingsinstellingen. Het hof zal de bewuste beleggingen niet aanduiden als hedgefondsen maar onder meer de aanduiding ‘alternatieve beleggingsinstellingen’ en ‘fondsen’ hanteren.

algemeen en grondslagen

6.19.

De rechtbank heeft terecht en op goede gronden alleen vorderingen toegewezen die betrekking hebben op de verhouding tussen SEB en [geïntimeerden] (zie onder meer derde vonnis onder 3.38.). Zij heeft dus onderdelen van de vorderingen van [geïntimeerden] voor zover gericht op andere cliënten van SEB, die niet in deze procedure betrokken zijn (zie ook dagvaarding in eerste aanleg onder 1.11 en 1.12) afgewezen. [geïntimeerden] hebben geen incidenteel hoger beroep tegen deze afwijzing ingesteld. Ook in hoger beroep gaat het alleen om de vorderingen die betrekking hebben op de verhouding tussen SEB en [geïntimeerden]

6.20.

Op grond van de grieven van SEB liggen in hoger beroep de volgende grondslagen voor de vorderingen van [geïntimeerden] ter beoordeling voor: dwaling, schending van de toezichtrechtelijke bepalingen en onrechtmatige daad. Zoals in het bovenstaande al overwogen, hebben [geïntimeerden] slechts incidenteel hoger beroep ingesteld ten aanzien van de wettelijke rente over de gevorderde bedragen. Zij hebben dus voor het overige geen incidenteel hoger beroep ingesteld, ook niet ten aanzien van de andere grondslagen waarop zij zich in eerste aanleg hebben beroepen. Deze zullen wel deels als gevolg van de devolutieve werking aan de orde komen, zoals verderop in dit arrest zal blijken.

dwaling

6.21.

Als eerste zal het hof het beroep van [geïntimeerden] op dwaling beoordelen.

Voor zover relevant gelden daarvoor de volgende wettelijke bepalingen uit artikel 6:228 lid 1 onder Pro a en b BW.

Een overeenkomst die is tot stand gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, is vernietigbaar:

a. indien de dwaling te wijten is aan een inlichting van de wederpartij, tenzij deze mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten;

b. indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten;

[geïntimeerden] hebben geen beroep gedaan op wederzijdse dwaling zoals bedoeld in artikel 6:228 lid 1 onder Pro c BW.

6.22.

Naar het hof uit de stellingen van [geïntimeerden] begrijpt, beroepen zij zich erop dat de dwaling (onjuiste voorstelling) daaruit bestond dat zij niet op de hoogte waren van de aan de PPP verbonden risico’s (zie onder meer inleidende dagvaarding onder 9.7). Meer in het bijzonder stellen zij dat bij hen een verkeerde voorstelling van zaken aanwezig was over de aard van de beleggingen waarvoor zij hebben gekozen in de PPP. Indien zij op de hoogte waren geweest van de aan de PPP verbonden risico’s, zouden zij de PPP nooit hebben afgesloten, althans niet onder dezelfde voorwaarden. De PPP’s zijn daarom vernietigbaar. Zij zijn door [geïntimeerden] rechtsgeldig buitengerechtelijk vernietigd.

Voor zover [geïntimeerden] hebben vertrouwd op uitlatingen van de tussenpersonen bij het aangaan van de PPP, geldt dat deze gekwalificeerd dienen te worden als hulppersonen ex artikel 6:76 BW Pro, aldus nog steeds [geïntimeerden]

6.23.

SEB voert hierover, kort weergegeven het volgende aan. SEB heeft afdoende informatie verschaft over de wezenlijke kenmerken van de PPP. Op grond daarvan konden [geïntimeerden] een weloverwogen keuze maken om de PPP wel of niet af te sluiten. Het was evident voor [geïntimeerde sub 1] e.a. dat zij kozen voor risicovolle beleggingen. SEB zat niet aan tafel, wist niet van eventuele dwaling en had geen mededelingsplicht. [geïntimeerde sub 1] e.a. hebben hun eigen onderzoeksplicht verzaakt. Bovendien betwist SEB dat [geïntimeerden] de PPP niet of niet op dezelfde voorwaarden hadden afgesloten indien zij op de hoogte waren geweest van de risico’s. Verder betwist SEB dat de tussenpersoon ( [A] ) kan worden gekwalificeerd als hulppersoon in de zin van artikel 6:76 BW Pro. Voor zover de uitlatingen van [A] al kunnen worden toegerekend aan SEB, kunnen zij hooguit een grond vormen voor aansprakelijkheid, maar niet voor vernietiging van de PPP op grond van dwaling.

6.24.

Het hof overweegt als volgt. Zoals verderop zal blijken, slaagt grief 4 van SEB en is het hof anders dan de rechtbank van oordeel dat er geen sprake is van dwaling vanwege schending van de mededelingsplicht (artikel 6:228 lid 1 sub Pro b). Dat betekent dat op grond van de devolutieve werking ook het beroep van [geïntimeerden] op artikel 6:228 lid 1 onder Pro a BW behandeld dient te worden. Dat behandelt het hof eerst en daarna komt de gestelde schending van de mededelingsplicht aan de orde.

6.25.

Zoals de rechtbank terecht heeft geoordeeld (tweede vonnis onder 3.52.) is dwaling op grond van artikel 6:228 lid 1 onder Pro a (inlichtingenplicht) in dit geval niet aan de orde. [geïntimeerden] hebben niet of onvoldoende onderbouwd gesteld dat zij op specifieke inlichtingen van SEB zijn afgegaan die de verkeerde voorstelling van zaken hebben bewerkstelligd.

Voor zover [geïntimeerden] hebben beoogd te stellen (onder meer inleidende dagvaarding nr 3.11. en 8.14.) dat zij op basis van de tekst van de brochure in de onjuiste veronderstelling hebben verkeerd dat er sprake was van beursgenoteerde beleggingen, gaat ook dit betoog niet op. Hetzelfde geldt voor het verwijt dat op basis van de documentatie de indruk zou kunnen ontstaan dat SEB vóór goedkeuring van de door de verzekeringnemer gewenste niet-standaard activa (beleggingsfondsen) een diepgaander onderzoek uitvoert dan zij daadwerkelijk heeft gedaan. Uit de verklaringen van [geïntimeerden] ter zitting in eerste aanleg en hoger beroep blijkt namelijk in het geheel niet, dat zij zich op basis van de door SEB verschafte informatie een concreet beeld hebben gevormd van het soort beleggingen dat in hun geval aan de PPP was gekoppeld of van een eventueel onderzoek door SEB naar die beleggingen.

[geïntimeerden] hebben in het kader van dwaling op basis van schending van de inlichtingenplicht nog aangevoerd dat onjuiste uitlatingen van de hulppersonen voor rekening en risico van SEB komen (inleidende dagvaarding nr. 9.8). [geïntimeerden] hebben echter nagelaten om te stellen om welke concrete verklaringen het gaat en op grond van welke feiten en omstandigheden deze aan SEB zouden moeten worden toegerekend. De enkele verwijzing naar artikel 6:76 BW Pro is hiervoor niet voldoende. Een geslaagd beroep op dit artikel kan immers niet leiden tot het oordeel dat sprake is van dwaling, maar hooguit tot eventuele aansprakelijkheid van SEB voor tekortkomingen van hulppersoon die zij ter uitvoering van een verbintenis heeft ingeschakeld (zie over dit artikel ook 6.37. en 6.55.).

6.26.

Ook het beroep op dwaling op grond van art. 6:228 lid 1 en Pro onder b BW van [geïntimeerden] slaagt niet. Hiervoor is het volgende redengevend.

6.27.1.

Op degene die een financieel product of een financiële dienst aanbiedt aan een wederpartij die daarover geen specifieke deskundigheid heeft of mag worden verondersteld te hebben, zal in het algemeen een mededelingsplicht rusten om redelijkerwijs te voorkomen dat die wederpartij de overeenkomst aangaat onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken. Dat geldt in dit geval dus ook voor SEB.

De aanbieder dient inlichtingen te verschaffen die voldoende duidelijk zijn om te bewerkstelligen dat de wederpartij tijdig inzicht kan krijgen in de wezenlijke kenmerken van dat product of die dienst. Omvang en inhoud van deze mededelingsplicht zijn afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

De wederpartij moet zich van haar kant redelijke inspanningen getroosten om te voorkomen dat zij onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken contracteert. Van haar mag daarom in ieder geval worden verlangd dat zij kennisneemt van de inhoud van de overeenkomst en van voorafgaand aan het sluiten daarvan verstrekte brochures en andere schriftelijke informatie, en dat zij deze stukken aandachtig en met de nodige oplettendheid bestudeert. Ook mag van haar worden verlangd dat zij aandachtig kennisneemt van een eventuele mondelinge toelichting. Indien de genoemde stukken, ook na een eventuele mondelinge toelichting, onduidelijkheden bevatten, mag van haar worden verlangd dat zij daarover vragen stelt. Daarbij geldt dat men in de regel mag afgaan op de juistheid van de door de wederpartij gedane mededelingen
.Zie HR 28 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1046, onder 3.5.2-3.5.4 en HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815, onder 4.4.4 en 4.4.5.

6.27.2.

De mededelingsplicht waarvan schending ten grondslag kan liggen aan een beroep op dwaling, moet worden onderscheiden van de waarschuwingsplicht die een professionele aanbieder van risicovolle financiële producten en diensten kan hebben jegens een wederpartij die over deze producten of diensten geen specifieke deskundigheid heeft of mag worden verondersteld te hebben. Deze waarschuwingsplicht strekt ertoe deze wederpartij te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Zij volgt uit de bijzondere zorgplicht die op een dergelijke professionele aanbieder rust in verband met zijn maatschappelijke functie en deskundigheid. De reikwijdte van deze bijzondere zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaring van de betrokken wederpartij, de ingewikkeldheid van het product en de daaraan verbonden risico’s. Zie HR 28 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1046 onder 3.5.2-3.5.5 en HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815 onder 4.4.4, 4.4.5 en 4.8.4.

De mededelingsplicht waarvan schending ten grondslag kan liggen aan een beroep op dwaling, moet ook worden onderscheiden van een uit een adviesrelatie voortvloeiende verplichting tot advisering. De kern van die laatste verplichting is dat de adviseur een of meer aanbevelingen doet in het belang van zijn cliënt en de daartoe benodigde inlichtingen inwint.

6.27.3.

Ten aanzien van de mededelingsplicht in het kader van een beroep op dwaling, is uitgangspunt dat daaraan ook bij de PPP is voldaan indien in algemene productinformatie inlichtingen zijn gegeven waaruit de wederpartij die zich redelijke inspanning getroost, tijdig inzicht heeft kunnen krijgen in de wezenlijke kenmerken en risico’s van de PPP.

6.27.4.

Het is mogelijk dat het door de professionele aanbieder ter voldoening aan de op haar rustende zorgplicht verrichte onderzoek, informatie oplevert die voor haar relevant is om te beoordelen welke informatie zij aan de cliënt moet verstrekken om te voorkomen dat deze onder invloed van dwaling contracteert. Bijvoorbeeld doordat de kennis of ervaring van de cliënt verschillen van wat de aanbieder in het algemeen mag verwachten. In een dergelijk geval bestaat aanleiding om in zoverre van het hiervoor in 6.27.3 genoemde uitgangspunt af te wijken.

6.27.5

Uit het voorgaande volgt dat beoordeeld dient te worden of SEB mede in het licht van hetgeen haar bekend was over [geïntimeerden] , de informatie heeft gegeven waarvan zij in de omstandigheden van het geval mocht aannemen dat deze geschikt was om te voorkomen dat [geïntimeerden] onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken de PPP met de daarin in dit geval opgenomen fondsen zou afsluiten.

6.28.

Naar het oordeel van het hof heeft SEB met het door haar verstrekte schriftelijke informatiemateriaal op essentiële punten voldoende duidelijke inlichtingen verschaft aan [geïntimeerden] als gemiddelde oplettende consumenten om een eventuele onjuiste voorstelling over de PPP redelijkerwijze te voorkomen. Tussen partijen is niet in geschil dat [geïntimeerden] voorafgaand aan het sluiten van de PPP de beschikking hadden over de brochure en het inschrijfformulier, en dat zij de Verklaring van goed begrip hebben ondertekend. Als onvoldoende betwist staat eveneens vast dat zij op dat moment beschikten over de financiële bijsluiter. Zie over deze stukken de citaten hierboven onder respectievelijk 6.2.8., 6.2.14., 6.2.15. en 6.2.19. Volgens [geïntimeerden] kenden zij overigens de handelsrichtlijnen niet.

Zoals uit de verklaringen van [geïntimeerden] ter zitting in hoger beroep naar voren kwam, hebben zij het informatiepakket van [A] gekregen en was het niet heel omvangrijk.

Indien [geïntimeerden] de moeite hadden genomen dit informatiemateriaal aandachtig te lezen, hadden zij daaruit onder meer kunnen opmaken, dat:

het de verzekeringnemers ( [geïntimeerden] ) waren, die samen met hun adviseur (in dit geval [A] ) zelf de keuze maakten voor de samenstelling van de beleggingsportefeuille, volgens de door de verzekeringnemer en de adviseur vastgelegde beleggingsdoelstelling,
hen werd aangeraden alle documentatie en meer in het bijzonder polisvoorwaarden, brochure, en andere vooraf verstrekte informatie zorgvuldig te bestuderen om er zeker van te zijn dat het product aan hun specifieke beleggingsdoelstellingen zou voldoen,
SEB hen geen beleggingsadvies zou verstrekken,
SEB evenmin een beoordeling zou geven over de geschiktheid (behalve zoals vereist door de Ierse verzekeringswetgeving over de toelaatbaarheid van de activa) van de afzonderlijke activa die door de bewuste beleggingsfondsen werden gehouden,
zij aan het einde van elk kwartaal een officieel waarderingsrapport konden inzien met een gedetailleerd overzicht van de waarde en het aantal participaties in de PPP,
SEB geen aansprakelijkheid aanvaardde voor het rendement of de prestaties van de fondsen waarin [geïntimeerden] zouden gaan beleggen,
er een (vrij groot tot groot) risico bestond dat verzekeringnemers met een PPP hun inleg kwijt kunnen raken.

Zowel op het inschrijvingsformulier als in de Verklaring van goed begrip hebben zij er onder meer ook voor getekend dat zij:

de productbrochure, technische bijlage en financiële bijsluiter hebben ontvangen en gelezen,
de kenmerken en de werking van de PPP begrepen, en
alle risico’s begrepen en aanvaardden.

Van belang is dat in de Verklaring van goed begrip staat dat SEB geen beleggingsadvies geeft over de door [geïntimeerden] geselecteerde fondsen en geen mededelingen doet over de geschiktheid daarvan. In de Verklaring van goed begrip staat ook dat SEB [geïntimeerden] aanraadt om de beleggingsdocumentatie te bestuderen en na te gaan of de geselecteerde fondsen voldoen aan hun specifieke beleggingseisen, en bevestigen [geïntimeerden] dat zij de documentatie hebben gelezen.

In de door [geïntimeerden] overgelegde prospectussen staat heel duidelijk dat het beleggingen met een zeer hoog risico betreft (zie onder meer citaten in 6.2.22.). Volgens [geïntimeerden] waren deze prospectussen voor hen niet beschikbaar. Dit strookt echter niet met de Verklaring van goed begrip die zij hebben ondertekend en waarin staat dat zij bevestigen dat zij de documentatie hebben gelezen. SEB mocht hier naar het oordeel van het hof ook vanuit gaan. Daarbij neemt het hof nog het volgende in aanmerking. De Verklaring van goed begrip beslaat slechts één pagina en is in zoverre overzichtelijk. Verder heeft [A] tijdens de mondelinge behandeling bij de rechtbank verklaard:
“(…) Ik heb eisers duidelijk uitgelegd wat de fondsen inhoudelijk inhielden althans ik heb de kenmerken van de fondsen genoemd. Zo heb ik verteld dat het Cubex fonds investeerde in goud. Misschien dat eisers zich dat kunnen herinneren.(…)”. Blijkens het proces-verbaal van die zitting hebben [geïntimeerden] toen verklaard dat zij zich dat inderdaad kunnen herinneren. Het had in dit licht van [geïntimeerden] verwacht mogen worden dat zij hierover vragen zouden hebben gesteld indien voor hen onduidelijk was of zij de genoemde documentatie wel hadden ontvangen en of de geselecteerde fondsen wel geschikt waren voor hun.

Alles overziend, heeft SEB inlichtingen verschaft die voldoende duidelijk zijn om te bewerkstelligen dat [geïntimeerden] voorafgaand aan het sluiten van de PPP en dus tijdig inzicht konden krijgen in de wezenlijke kenmerken van de PPP. Hen is daarmee ook voldoende duidelijk gemaakt dat zij zich voor informatie of advies over de specifieke beleggingen die aan hun PPP gekoppeld zouden worden, tot [A] moesten wenden.

Voor zover [geïntimeerden] ter zitting in hoger beroep nog opmerkten dat sommige stukken waren opgesteld in de Engelse taal, overweegt het hof dat [A] wel Nederlands sprak. Hij had eventuele vragen kunnen beantwoorden of namens [geïntimeerden] navraag bij SEB kunnen doen.

[geïntimeerden] hebben naar het oordeel van het hof verder ook niet of onvoldoende gesteld dat SEB beschikte over specifieke informatie zoals bedoeld in 6.27.4., op grond waarvan SEB meer of andere informatie aan [geïntimeerden] moest geven dan aan andere cliënten, om dwaling bij [geïntimeerden] te voorkomen.

6.29.

Naar het hof de stellingen van [geïntimeerden] over de eigen onderzoeksplicht in het kader van het voorkomen van dwaling begrijpt, stellen zij dat de redelijkheid en billijkheid zich er tegen verzetten indien zij niet beschermd zouden worden tegen gebrek aan kunde en inzicht en tegen eigen lichtvaardigheid (memorie van antwoord nr 5.21, spreekaantekeningen van de zitting in eerste aanleg nr 7.6.).

Zoals in het bovenstaande al verwoord, dient in het kader van het beroep op dwaling te worden uitgegaan van [geïntimeerden] als gemiddelde oplettende consument. Daarvan uitgaande, is het hof van oordeel dat SEB haar mededelingsplicht zoals bedoeld in artikel 6:228 lid 1 onder Pro b BW niet heeft geschonden. De eventuele bescherming van [geïntimeerden] tegen eigen lichtvaardigheid of gebrek aan kunde en inzicht speelt zoals uit het bovenstaande onder 6.27.2. blijkt, wel bij de beoordeling van het beroep op schending door SEB van haar zorgplicht. Bij de behandeling van die gestelde schending zal dit nader aan de orde komen.

6.30.

Uit het bovenstaande blijkt dat de grief van SEB over dwaling aan de kant van [geïntimeerden] slaagt. Dit brengt mee dat het hof de in eerste aanleg verworpen en/of niet behandelde gronden die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep opnieuw dient te beoordelen.

6.31.

Ten aanzien van de in eerste aanleg aangevoerde stelling van [geïntimeerden] dat de PPP een woekerpolis-product is, overweegt het hof als volgt.

[geïntimeerden] hebben hierover aangevoerd dat SEB heeft verzuimd de kosten van de PPP voldoende inzichtelijk te maken aan de hand van rekenvoorbeelden.

SEB heeft dit in haar conclusie van antwoord concreet gemotiveerd en onderbouwd betwist. Tegenover deze betwisting had het op de weg van [geïntimeerden] gelegen hun stellingen op dit punt nader te specificeren en onderbouwen. Dit hebben zij niet gedaan. Het betoog over de vergelijking met woekerpolis-producten wordt dan ook gepasseerd.

6.32.

Uit al het bovenstaande volgt dat het beroep van [geïntimeerden] op dwaling faalt. Dit betekent dat de verklaring voor recht dat de PPP’s zijn vernietigd op grond van dwaling zal worden vernietigd.

bedrog

6.33.

[geïntimeerden] hebben in de procedure bij de rechtbank hun beroep op vernietiging van de PPP’s ook gebaseerd op de grondslag bedrog. Hoewel ter zitting in hoger beroep is besproken, dat [geïntimeerden] geen incidenteel hoger beroep hebben bedoeld in te stellen tegen de afwijzing van hun beroep op bedrog, zal het hof hof deze grondslag toch behandelen in het kader van de devolutieve werking.

6.34.

[geïntimeerden] heeft het beroep op bedrog onder meer als volgt onderbouwd. SEB wist of behoorde te weten dat de wijze waarop zij de PPP in de markt zette en de wijze waarop de PPP op structurele wijze werd aangewend om toezichtrecht te omzeilen en particuliere beleggers onder te brengen in ongeschikte zeer risicovolle fondsen, misleiding tot gevolg zou hebben. Zij heeft de onjuiste indruk gewekt dat de PPP een veilige manier was om geld te beleggen in liquide en gemakkelijk te waarderen fondsen. Volgens de eigen uitlatingen van SEB kon via de PPP alleen in fondsen worden belegd die aan de door haar gestelde eisen voldeden.

6.35.

SEB heeft onder meer het volgende aangevoerd. Er is geen sprake van een onjuiste mededeling, een verzwijgen of een andere kunstgreep door SEB Life in de zin van artikel 3:44 lid 3 BW Pro. Er moet sprake zijn van een dusdanig ernstige opzettelijke misleiding dat het rechtsgevolg van de vernietiging kan worden gerechtvaardigd. Daarvan is in dit geval geen sprake. Zelfs indien de door SEB Life gedane mededelingen onjuist zijn, of SEB Life iets

zou hebben verzwegen, dan ontbreekt daaraan het opzettelijke karakter, dat vereist is voor een beroep op artikel 3:44 lid 3 BW Pro. [geïntimeerden] werden bij het afsluiten van de PPP bijgestaan door [A] . SEB Life mocht erop vertrouwen dat [geïntimeerden] door [A] Financieel Advies als tussenpersoon op juiste wijze werden voorgelicht over de risico’s van de PPP.

6.36.

Het hof overweegt als volgt. Bedrog is aanwezig, wanneer iemand een ander tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling beweegt door enige opzettelijk daartoe gedane onjuiste mededeling, door het opzettelijk daartoe verzwijgen van enig feit dat de verzwijger verplicht was mede te delen, of door een andere kunstgreep. De rechtbank heeft terecht en op goede gronden geoordeeld dat het informatiemateriaal als zodanig op geen enkele wijze toewerkte naar een eenzijdig en riskant pakket van beleggingen zoals bij [geïntimeerden] aan de orde. Ook overigens hebben [geïntimeerden] onvoldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd, op grond waarvan kan worden geoordeeld dat SEB met het voor bedrog vereiste opzet hebben gehandeld om [geïntimeerden] er toe te bewegen hun PPP te vullen met de bewuste riskante beleggingen. De wetenschap van SEB zoals die verderop in dit arrest aan de orde komt in het kader van het verwijt over de waarschuwingsplicht, is daartoe onvoldoende.

6.37.

[geïntimeerden] hebben in het kader van hun beroep op bedrog nog aangevoerd dat SEB op grond van artikel 6:76 BW Pro aansprakelijk is voor de mededelingen en gedragingen van een tussenpersoon. Zij hebben echter nagelaten om te stellen om welke mededelingen en gedragingen het gaat. Ook hebben zij geen concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit het vereiste opzet blijkt. Voor het overige verwijst het hof naar hetgeen hiervoor in 6.25 is overwegen naar aanleiding van het beroep van [geïntimeerden] op artikel 6:76 BW Pro in het kader van dwaling.

6.38.

Het bovenstaande brengt mee dat de primair gevorderde verklaring voor recht dat de PPP’s zijn vernietigd en de subsidiaire vordering tot vernietiging van de PPP’s, ook niet alsnog op grond van bedrog zullen worden toegewezen.

6.39.

Het debat tussen partijen over verjaring van de vordering tot vernietiging op grond van dwaling en bedrog (grief 1 van SEB), behoeft dan ook geen inhoudelijke behandeling.

terugbetaling

6.40.

Aangezien het hof oordeelt dat er geen sprake is van geldig beroep op vernietiging van de PPP’s, zullen ook de op grond daarvan uitgesproken veroordelingen van SEB tot terugbetaling van de inleg aan [geïntimeerden] worden vernietigd (dictum derde vonnis, onder 4.4. en 4.5.). Voorzover SEB ter uitvoering van het derde vonnis onder 4.4. en 4.5. betalingen aan [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] respectievelijk aan [geïntimeerde sub 3] heeft gedaan, doet SEB terecht een beroep op terugbetaling daarvan. Nu het hof geen concrete informatie over (de hoogte van) deze betalingen heeft ontvangen, zal de vordering van SEB worden toegewezen zoals in het dictum bepaald.

Wft

6.41.

Gelet op bovenstaande overwegingen (met name onder 6.28.) over de door SEB aan [geïntimeerden] verstrekte informatie, kan ook niet worden geoordeeld dat SEB haar informatieverplichtingen op grond van de artikelen 4:19 en 4:20 Wft en 60 lid 1 aanhef en sub b Bgfo heeft geschonden. Het hof volgt het betoog van SEB op dit punt in hoger beroep .

6.42.

Dit betekent dat de toewijzing van de verklaring voor recht dat SEB de PPP op de markt heeft gebracht door middel van misleidende, onjuiste, dan wel onvolledige informatie (dictum eerste vonnis onder 4.1. a) niet op grond van de hiervoor genoemde artikelen uit de Wft en het Bgfo in stand kan blijven.

Op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep, dient het hof dan te onderzoeken of die verklaring voor recht wel dient te worden toegewezen op de door de rechtbank niet behandelde grondslag van schending van artikel 6:193 b, c en d BW (oneerlijke handelspraktijken).

schending artikel 6:193 b, c en d BW (oneerlijke handelspraktijken)

6.43

[geïntimeerden] hebben over hun beroep op de artikelen 6:193b, c en d BW onder meer het volgende gesteld. SEB heeft [geïntimeerden] van onjuiste, onvolledige en misleidende informatie voorzien, waarin de PPP wordt gekwalificeerd als veilig beleggingsinstrument waarmee alleen in liquide, eenvoudig te waarderen beursgenoteerde effecten werd geïnvesteerd. Hierdoor heeft SEB [geïntimeerden] de kans ontnomen om een goed geïnformeerde aankoopbeslissing te nemen. SEB heeft [geïntimeerden] misleid. Door niet te waarschuwen voor de aan de PPP klevende risico’s is bovendien sprake van een misleidende omissie.

6.44.

SEB heeft het volgende naar voren gebracht. SEB heeft niet in strijd met de op haar rustende vereisten van professionele toewijding gehandeld. SEB heeft het normale niveau van bijzondere vakkundigheid en zorgvuldigheid betracht in het licht van de op SEB rustende wettelijke verplichtingen. Zij heeft [geïntimeerden] op adequate wijze geïnformeerd en gewaarschuwd over de kenmerken en risico’s van de PPP, in overeenstemming met de destijds geldende wet- en regelgeving. Haar informatiemateriaal bevat geen

onjuiste of misleidende informatie. SEB heeft [geïntimeerden] gewezen op de risico’s van de PPP en op hun eigen verantwoordelijkheid. Verder heeft SEB de kostenstructuur op heldere en

begrijpelijke wijze uiteengezet in de door verstrekte informatie.

6.45.

Het hof is van oordeel dat mede tegen de achtergrond van de voorgaande overwegingen over dwaling het beroep van [geïntimeerden] op artikel 6:193b, c en d BW faalt. Hiervoor geldt de volgende toelichting.

6.46.

Een handelspraktijk is oneerlijk indien een handelaar handelt:

a. in strijd met de vereisten van professionele toewijding, en

b. het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar is beperkt of kan worden beperkt,

waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.

[geïntimeerden] beroepen zich meer specifiek op een misleidende handelspraktijk verricht zoals bedoeld in de artikelen 6:193 c BW (misleidende informatie) of 6:193 d BW (misleidende omissie).

6.47.

Uit bovenstaande overwegingen (met name onder 6.28.) ten aanzien van de door SEB verstrekte informatie over de PPP, volgt al dat naar het oordeel van het hof het beroep op bovengenoemde artikelen niet slaagt. Over het aan [geïntimeerden] voor het aangaan van de PPP ter beschikking gestelde informatiemateriaal kan in onderlinge samenhang gelezen niet geoordeeld worden dat er sprake is van misleidende informatie of een misleidende omissie, waarbij het vermogen van [geïntimeerden] om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar was beperkt of kon worden beperkt.

6.48.

Daarnaast neemt het hof nog het volgende in aanmerking.

Nu aan de PPP in beginsel zeer veel beleggingen gekoppeld konden worden, kon niet van SEB worden verwacht dat zij in haar informatiemateriaal concrete en specifieke risico’s ging benoemen van al die mogelijk te kiezen beleggingen.

Ten aanzien van de door [geïntimeerden] gestelde omissie om op bepaalde risico’s te wijzen, geldt verder een vergelijkbare overweging als hierboven onder 6.27.2. verwoord. Ook al wordt geoordeeld dat er bij de door SEB gegeven informatie in onderlinge samenhang beschouwd geen sprake is van een misleidende omissie ten aanzien van risico’s, dan kan het nog zo zijn dat SEB [geïntimeerden] had moeten waarschuwen voor het lichtvaardig aangaan daarvan. Dit laatste zal hierna in het kader van het gestelde onrechtmatig handelen van SEB worden behandeld. Overigens is in de financiële bijsluiter wel in zijn algemeenheid gewezen op het risico van het niet terug krijgen van de inleg.

onrechtmatig handelen: schending informatie- en waarschuwingsplicht en faciliteren eenzijdig beleggen in zeer risicovolle fondsen

6.49.

Zoals [geïntimeerden] ook aanvoeren, kunnen bepaalde handelingen in onderlinge samenhang beschouwd leiden tot aansprakelijkheid en schadeplichtigheid. Het hof ziet aanleiding om in deze zaak in onderlinge samenhang de verwijten te beschouwen, dat SEB:

(i) is tekortgeschoten in de op haar rustende informatie- en waarschuwingsplicht jegens [geïntimeerden] voor de verstrekking van de PPP (zie verklaring voor recht in het derde vonnis onder 4.1. sub b), en

(ii) heeft gefaciliteerd dat [geïntimeerden] op eenzijdige wijze hebben belegd in zeer risicovolle alternatieve beleggingsinstellingen (zie verklaring voor recht in het derde vonnis onder 4.1. sub c)).

Het hof komt dan op basis van alle relevante feiten en omstandigheden tot het oordeel dat SEB onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van [geïntimeerde sub 1] c.s en dat beide verklaringen voor recht dus terecht zijn gegeven. Hiervoor acht het hof het volgende redengevend (6.50. t/m 6.89.).

6.50.

[geïntimeerden] onderbouwen hun beroep op onrechtmatig handelen van SEB op basis van bovengenoemde verwijten kort samengevat als volgt.

(i) SEB is ernstig tekortgeschoten in de op haar rustende (bijzondere) zorgplicht. SEB heeft aantoonbaar nooit geïnformeerd over of gewaarschuwd voor de aan het PPP klevende risico's, laat staan voor de specifieke aan de alternatieve beleggingsinstrumenten klevende risico's. Aldus heeft SEB [geïntimeerden] niet beschermd tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht.

(ii) SEB heeft gefaciliteerd dat [geïntimeerden] via de PPP hun integrale spaargeld hebben belegd in uiterst risicovolle alternatieve beleggingsfondsen. De introducers en tussenpersonen opereerden onder de hoede van SEB, althans in haar risicosfeer. Zij hadden een contractuele relatie met SEB, op basis waarvan zij de PPP in de markt zetten. De introducers en tussenpersonen waren een commercieel verlengstuk van SEB, aldus nog steeds [geïntimeerden]

6.51.

SEB voert het volgende aan. Zij betwist dat zij onrechtmatig heeft gehandeld ten aanzien van [geïntimeerden]

( i) Kort samengevat betwist zij dat zij een waarschuwingsplicht had ten opzichte van [geïntimeerden] In hoger beroep voert zij aan dat de rechtbank de jurisprudentie op dit punt verkeerd heeft toegepast.

(ii) Verder betwist zij dat zij heeft gefaciliteerd dat [geïntimeerden] bij het afsluiten van de PPP via hun tussenpersoon er voor zouden kiezen zeer risicovolle alternatieve beleggingsfondsen in hun PPP op te nemen. Ook betwist zij dat het bedoelde faciliteren een onrechtmatige gedraging oplevert.

De betwisting van het causaal verband, de stelling dat niet is voldaan aan het relativiteitsvereiste en de verweren ten aanzien van de schade komen verderop in dit arrest aan de orde.

(i) Informatie- en waarschuwingsplicht

6.52.

Bij de informatie- en waarschuwingsplicht die hier aan de orde is, gaat het om een civielrechtelijke plicht.

Op grond van onder meer de arresten HvJ EU 29 april 2015, ECLI:EU:C:2015:286 Nationale Nederlanden/Van Leeuwen en HR 11 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:166 geldt het volgende. Bij een beleggingsverzekering staat niets eraan in de weg dat een verzekeraar op grond van algemene beginselen van intern recht (zoals open en/of ongeschreven regels) gehouden is de verzekeringnemer bepaalde informatie te verstrekken in aanvulling op de informatieplicht die volgt uit de toepasselijke Europese richtlijn. Daartoe moet worden vastgesteld of naar civiel recht verplichtingen tot het verstrekken van aanvullende informatie op de verzekeraar rusten en zo ja, welke. Vervolgens moet worden beoordeeld of die verplichtingen: i) betrekking hebben op gegevens die duidelijk en nauwkeurig zijn, ii) noodzakelijk zijn voor een goed begrip van de wezenlijke bestanddelen van de aangeboden of tot stand gekomen beleggingsverzekering, en iii) voldoende rechtszekerheid waarborgen.

Aan de derde eis is voldaan als die verplichtingen de verzekeraar in staat stellen met een voldoende mate van voorspelbaarheid vast te stellen welke aanvullende informatie hij dient te verstrekken en de verzekeringnemer kan verwachten. Hierbij valt in aanmerking te nemen dat het aan de verzekeraar is om de aard en de kenmerkende eigenschappen van de door hem aangeboden verzekeringsproducten te bepalen, en dat deze dan ook in beginsel zou moeten kunnen vaststellen welke kenmerkende eigenschappen van die producten rechtvaardigen dat aan de verzekeringnemer aanvullende informatie moet worden verstrekt. Wordt een aanvullende informatieverplichting zoals hiervoor bedoeld door de verzekeraar niet nageleefd, dan kan de verzekeringnemer bij de rechter aanspraak maken op rechtsbescherming.

6.53.

Zoals de rechtbank terecht en op goede gronden heeft overwogen, kan in de specifieke omstandigheden van deze zaak een aanvullende informatieverplichting van SEB jegens potentiële/aspirant verzekeringnemers als [geïntimeerden] worden aangenomen.

Het hof stelt daarbij voorop dat het hier gaat om de informatie- en waarschuwingsplicht van SEB
voorafgaandaan het door [geïntimeerden] aangaan van de PPP. [geïntimeerden] hebben geen incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de afwijzing van hun vordering voor zover deze inhield dat SEB tijdens de looptijd van de PPP haar informatie- en waarschuwingsplicht heeft geschonden.

6.54.

Ten aanzien van de invulling van die zorgplicht in dit geval overweegt het hof als volgt. [geïntimeerden] hebben de PPP afgesloten via [A] , die als tussenpersoon een contract had met SEB (zie daarover ook verderop). Zoals SEB terecht aanvoert, is in die (tripartiete) relatie de zorgplicht van SEB in zoverre beperkt, dat SEB zich in beginsel niet hoefde te verdiepen in de specifieke persoonlijke omstandigheden van [geïntimeerden] en geen cliëntprofiel hoefde te maken. Zoals in 6.17. al overwogen, is art. 4:23 Wft Pro niet van toepassing. Evenmin hoefde SEB [geïntimeerden] te adviseren over de te kiezen beleggingen. Dat zij dit laatste niet zou doen, is ook expliciet vermeld in het eerder behandelde informatiemateriaal van SEB. Dit alles neemt niet weg dat er onder omstandigheden in een relatie als deze sprake kan zijn van een aanvullende informatie- en waarschuwingsplicht. Dat is hier inderdaad het geval. Hiertoe acht het hof een aantal concrete feiten en omstandigheden (6.56. tot en met 6.78.) van belang.

6.55.

Terzijde overweegt het hof nog als volgt. [geïntimeerden] beroepen zich weliswaar op artikel 6:76 BW Pro over aansprakelijkheid van hulppersonen, maar dit doen zij in het kader van hun beroep op dwaling en bedrog (zie 6.25. en 6.37.). Zij verwijzen bij hun stellingen over aansprakelijkheid van SEB wegens onrechtmatig handelen in het geheel niet naar (de inhoud van) artikel 6:76 BW Pro, laat staan dat zij dit concreet verder uitwerken of onderbouwen. Het hof begrijpt hun stellingen dan ook aldus, dat zij zich bij hun vordering wegens onrechtmatig handelen van SEB niet op artikel 6:76 BW Pro beroepen.

Ten overvloede overweegt het hof hierover nog als volgt. Op grond van artikel 6:76 BW Pro zou SEB slechts aansprakelijk kunnen zijn voor gedragingen van [A] , indien en voor zover SEB bij de uitvoering van de verbintenissen voortvloeiende uit de PPP van de hulp van [A] gebruik zou hebben gemaakt. [geïntimeerden] heeft onvoldoende onderbouwd gesteld dat hiervan sprake is. Uit de stellingen van [geïntimeerden] volgt dat [A] in de fase voorafgaande aan en ten tijde van het sluiten van de PPP als (onafhankelijk) financieel adviseur optrad. Dit deed hij op basis van een eigen contractuele relatie als opdrachtnemer van [geïntimeerden] Zij hebben niets gesteld waaruit blijkt dat de gestelde gedragingen van [A] bij het informeren en adviseren over de PPP zouden zijn verricht ter uitvoering van enige verbintenis uit de daarna tussen [geïntimeerden] en SEB gesloten PPP. Het hof laat het beroep op artikel 6:76 BW Pro dan ook verder buiten beschouwing.

6.56.

Als eerste omstandigheid in het kader van de beoordeling van de zorgplicht noemt het hof dat vaststaat dat SEB Life de PPP zelf heeft ontworpen en dat binnen de PPP heel veel mogelijk was als beleggingsobject. Dat gold ook voor de in deze procedure relevante alternatieve beleggingsinstellingen (zie over deze benaming en de ook door [geïntimeerden] gebruikte term hedgefondsen ook onder 6.18.).

SEB behield zich het recht voor deze fondsen eerst te beoordelen, voordat zij deze aanmerkte als geaccepteerde fondsen. SEB voerde de beoordeling bij dergelijke fondsen ook concreet uit, zoals onder andere verderop in dit arrest blijkt uit geciteerde mailberichten. SEB had dus ook relevante, zelf ingewonnen informatie over de fondsen waarin [geïntimeerden] via de PPP gingen beleggen.

6.57.

Verder staat vast dat de concrete beleggingen die waren gekoppeld aan de PPP van [geïntimeerden] met grote risico’s gepaard gingen, zoals SEB ook zelf nadrukkelijk naar voren brengt (zie onder meer de spreekaantekeningen in hoger beroep nrs 3.13. en 3.15.). Risico’s die SEB als professionele financiële instelling geacht werd te kennen en op waarde te kunnen schatten. Dat geldt te meer nu SEB ook het prospectus opvroeg van de alternatieve beleggingsinstellingen. Zoals daaruit blijkt, ging het bijvoorbeeld om risico’s op het gebied van waardeerbaarheid, een beperkte liquiditeit en verlies van de investering (zie de door SEB in nr 2.39. van haar memorie van grieven opgenomen citaten). En zoals SEB ook stelt (spreekaantekeningen in hoger beroep 4.9):
“het informatiemateriaal van de fondsen loog er niet om”.

In dit verband gaat het hof overigens ook voorbij aan het betoog van SEB (conclusie van antwoord nr 5.45) dat het hier niet gaat om een Dexia-achtig product, waarbij met geleend geld wordt belegd en het risico bestaat op een restschuld. Het is juist dat de PPP geen effectenlease is en dat er bij problemen met de aan de PPP gekoppelde beleggingen geen risico bestond op een restschuld. Zoals echter hierna zal blijken was hier sprake van andersoortige maar eveneens grote risico’s, waarvoor SEB [geïntimeerden] had moeten waarschuwen.

6.58.

SEB heeft haar eigen specifieke afzetkanalen voor de PPP in Nederland gekozen. Het is in dat verband relevant welke wetenschap zij had over de concrete wijze waarop de PPP via die kanalen in Nederland in de markt werd gezet.

[geïntimeerden] voeren aan dat SEB wist dat bij de op de Nederlandse markt gerichte PPP op grote schaal en eenzijdig werd belegd in de hiervoor bedoelde zeer risicovolle fondsen en dat dit ook bij [geïntimeerden] het geval was. SEB betwist deze wetenschap, ook in hoger beroep, uitvoerig (onder andere memorie van grieven nrs 2.54. tot en met 2.60. en 4.66. tot en met 4.114).

Het gaat er hier naar het oordeel van het hof om of er in de relevante periode (2009 tot en met 2012) sprake was: (i) van het door [geïntimeerden] gestelde patroon, dat in Nederland consumenten op grote schaal door hun tussenpersoon werden geadviseerd om via de PPP eenzijdig te beleggen in bepaalde zeer risicovolle fondsen die normaliter niet voor particulieren beschikbaar waren, en (ii) of SEB dit wist. Indien er sprake was van dit gestelde patroon en wetenschap hierover bij SEB, dan had SEB er beducht op moeten zijn dat haar product via de door haar gekozen afzetkanalen op zeer risicovolle werd afgezet en aangewend. Zoals verderop aan de orde komt, had dit gevolgen voor de invulling van haar zorgplicht jegens [geïntimeerden]

Het hof is van oordeel dat er sprake is van dit gestelde patroon en de gestelde wetenschap hierover van SEB en acht hiertoe het volgende redengevend (6.59. tot en met 6.73.).

6.59.

Allereerst is in het kader van het bovenstaande relevant òf in Nederland via de PPP op grote schaal werd belegd in de hier relevante alternatieve beleggingsinstellingen, zoals [geïntimeerden] stellen. Partijen hebben hierover gedebatteerd (zie onder andere memorie van grieven 4.40 tot en met 4.44 en 4.109 t/m 4.111 en memorie van antwoord 3.109. tot en met 3.114. en pleitnotities SEB in hoger beroep onder 3.22. (e)).

6.60.

SEB heeft een tabel opgesteld (memorie van grieven 4.40) waarin zij een overzicht geeft van hoeveel investeringen in de jaren 2009 t/m 2012 volgens haar zijn gedaan in de door [geïntimeerden] gestelde modelportefeuille van het Sparenisleuker concept. [geïntimeerden] betwisten de juistheid van deze tabel. Zij hebben een tabel opgesteld (memorie van antwoord 3.111) waarin is vermeld welk percentage van het via Nederlandse PPP houders belegde vermogen volgens [geïntimeerden] werd belegd in wat zij aanduiden als hedgefondsen. Dit hebben zij verder gespecificeerd per fonds in een volgende tabel (memorie van antwoord 3.113). SEB heeft ter zitting in hoger beroep op haar beurt opgemerkt dat het haar een raadsel is hoe [geïntimeerden] aan het percentage van 74% investering in hedgefondsen komt.

6.61.

Het hof overweegt op dit punt als volgt. Allereerst acht het hof relevant de omvang van de beleggingen via Nederlandse PPP’s in de risicovolle alternatieve beleggingsinstellingen, en niet zozeer of het daarbij ging om het specifieke Sparenisleuker concept (zie ook de overweging over de Blauwdrukportefeuille hierna onder 6.65.). In zoverre is de tabel van SEB (en ook haar nadere tabel in memorie van grieven 4.109) minder relevant.

Wat hier van zij, uit wat SEB naar voren heeft gebracht (memorie van grieven nr 4.41.) blijkt dat in elk geval van de totale uitstaande poliswaarde in Nederland minimaal twee-derde werd belegd in wat zij aanduidt als niet-standaard activa. Ook in haar antwoord akte na tussenvonnis van 2 september 2020 heeft SEB onder 2.1. vermeld dat
“Nederlandse polishouders op relatief grote schaal niet-standaard beleggingsfondsen hebben ondergebracht in hun PPP’s”. Verder stelt zij in diezelfde alinea dat zij niet verantwoordelijk is voor
“de massale keuze voor niet-standaard beleggingsfondsen door Nederlandse polishouders (…)”.

Voor zover SEB betoogt dat niet-standaard beleggingen niet hetzelfde zijn als alternatieve beleggingsinstellingen, geldt nog het volgende.

Naar eigen zeggen van SEB (memorie van grieven nr 4.41.) ging het bij niet-standaardbeleggingsfondsen in elk geval om fondsen waarvoor een Verklaring van goed begrip vereist was. Dat duidt er al op dat er sprake was van grotere risico’s.

Wat er verder zij van de exacte getallen en percentages die partijen aanvoeren, op basis van het bovenstaande en de meer concrete specifieke gegevens die [geïntimeerden] aanvoeren in memorie van antwoord nummers 3.111. en 3.113., moet het ervoor worden gehouden dat de PPP in Nederland op grote schaal werd gevuld met alternatieve beleggingsinstellingen.

SEB had hier wetenschap van. Zij merkt ook zelf op dat zij niet betwist dat zij op basis van inschrijfformulieren, tranches en poliswaarderingen kon zien in welke fondsen Nederlandse particuliere belegden of wilden beleggen.

6.62.

Vervolgens ligt de vraag voor of er sprake was van het hierboven in 6.58. bedoelde patroon en of SEB ook daar wetenschap van had. Daartoe dient nader gekeken te worden naar de concrete inrichting van de afzetkanalen Nederland in de relevante periode.

6.63.

SEB werkte uitsluitend met één introducer. Eerst was dat ABC (geleid door [persoon G] ) en later vanaf 15 december 2011 was dat uitsluitend Investerenisbeter, voorheen genaamd: Sparenisleuker. Investerenisbeter en Sparenisleuker werden geleid door [persoon B] , in samenwerking met [persoon E] . De introducer had volgens SEB tot taak om SEB in contact te brengen met bij de AFM geregistreerde tussenpersonen die geïnteresseerd waren om de PPP bij Nederlandse verzekeringnemers aan de man te brengen. SEB sloot dan met die tussenpersonen een overeenkomst. Zoals SEB ook heeft vermeld, moest de introducer de tussenpersonen bewegen om de PPP te gaan verkopen. De introducer mocht zelf niet bemiddelen met betrekking tot het afsluiten van de PPP.

Voorafgaand aan de benoeming als introducer, kreeg [persoon B] al via zijn bedrijf [persoon B] & Partners op 29 september 2009 een contract met SEB als tussenpersoon (prod. 23 bij antwoordakte van 2 september 2020 van SEB).

[A] sloot op 14 mei 2010 een soortgelijk contract als tussenpersoon met SEB (zie prod. 9 bij conclusie van antwoord).

Kort daarna, op 1 juni 2010, sloot [persoon B] als directeur van Investerenisbeter met [A] een samenwerkingsovereenkomst, waarbij [A] de PPP ging verkopen volgens de in SparenisLeuker bedachte model portefeuille, met belegging in de hier aan de orde zijnde alternatieve beleggingsinstellingen.

6.64.

Zoals meermaals overwogen, gaat het er om of SEB wetenschap had van het in 6.58. bedoelde patroon. In dat verband voert SEB in haar antwoordakte van 2 september 2020 en in de memorie van grieven (nr 2.59.) aan dat [persoon B] achter de rug van SEB om op grote schaal zijn ‘modelportefeuille’ heeft gepromoot en geadviseerd aan zowel zijn eigen cliënten als aan andere Nederlandse tussenpersonen. SEB ontkent in dat kader dat zij destijds van die handelwijze van [persoon B] op de hoogte was. Om genoemd patroon en wetenschap van SEB daarover te kunnen vaststellen, is echter niet nodig dat SEB precies voor ogen had hoe de verhouding tussen haar tussenpersonen (zoals [A] ) en [persoon B] was. [persoon B] heeft [A] bij SEB aangebracht, zoals SEB ook zelf benoemt (eveneens memorie van grieven nr 2.59). Dit was in mei 2010 en dus ruim voordat [persoon B] via Investerenisbeter formeel introducer werd. Deze gang van zaken heeft SEB kennelijk geaccepteerd.

6.65.

Partijen voeren verder een uitgebreid debat over de vraag of SEB er in de relevante periode van op de hoogte was dat [persoon B] en de tussenpersonen hun cliënten met een PPP een model portfolio adviseerden, aangeduid als “de Blauwdruk portefeuille”. Dat de PPP in Nederland standaard of op grote schaal werd gevuld volgens precies die Blauwdruk portefeuille is echter als zodanig evenmin een voorwaarde om te kunnen oordelen dat er sprake was van het hierboven genoemde patroon. Het hof laat de vraag of er bij [geïntimeerden] en andere consumenten daadwerkelijk sprake was van de Blauwdruk portefeuille, in zoverre buiten beschouwing.

6.66.

Anders dan SEB aanvoert, is het hof van oordeel dat er bij twee relevante personen binnen SEB ( [persoon C] en [persoon D] ) sprake was van subjectieve wetenschap over de wijze waarop in Nederland de PPP (door bepaalde tussenpersonen) werd aangewend.

[persoon D] was volgens zijn getuigenverklaring (zie ook verderop in dit arrest) in de hier relevante periode hoofd Sales en Marketing van SEB. De acht tot negen landen waarin SEB actief was, vielen allemaal onder zijn verantwoordelijkheid. [persoon C] was “Business Development Manager” bij SEB. Blijkens de getuigenverklaring van [persoon D] had hij [persoon C] voor Nederland aangesteld als sales manager.

6.67.

Uit overgelegde e-mailberichten (bijlagen bij de schriftelijke verklaring [persoon B] , prod. 54 bij akte [geïntimeerde sub 1] van 8 juli 2020) blijkt dat met name [persoon C] vanaf 2009 nauw contact had met onder meer [persoon B] en [persoon E] , ook al in de fase dat [persoon B] als tussenpersoon van SEB wilde gaan opereren en ging opereren. Al vanaf augustus 2009 zijn er emailcontacten tussen [persoon B] en [persoon C] , waarin [persoon B] [persoon C] op de hoogte stelt van de plannen van [persoon B] en waarin zij besprekingen in Nederland plannen.

Het hof geeft hieronder een opsomming van de meest in het oog springende passages uit de e-mailberichten die dit illustreren (met in de e-mailberichten onderstreping door het hof van enkele belangrijke passages):

From: [persoon B] (…)

Sent: 17 August 2009 13:34

To: [persoon C]

Cc: [persoon E]

Subject: Re: ILI & [persoon B] & Partners

Dear [persoon C] ,

Thank you for your email. We ( [persoon E] and I) would like to invite you to

our office next time you'll visit The Netherlands.In that meeting we'll talk more

about our business plans and ambitions.(…)

Can you tell me if my application has already been accepted and when I can start

producing? (…)

[persoon B]

From: [persoon C]

To: [persoon B]

Cc: [persoon E]

Sent: Monday, August 17, 2009 4:11 PM

Subject: RE: ILI & [persoon B] & Partners

[persoon B] , [persoon E] ,

I am planning to be over again in a couple of weeks so we can meet then hopefully to discuss

future plans etc.

Your agency application should be complete by early next week and you should be able to

write business by then.(…)

[persoon C] (…)

From: [persoon B] (…)

Sent: 18 August 2009 15:23

To: [persoon C]

Cc: [persoon E] (…)

Dear [persoon C] ,

I'm planning to use the ILI wrapper to distribute at least 3 Funds.(…)

I'm planning to use:

the Argyle fund from [persoon F] ;

Prestige Fund Alternative Finance from Prestige;

Cubex from [M].

Looking forward to hear from you. (…)

[persoon B] .

From: [persoon C]

To: [persoon B]

Cc: [persoon E]

Sent: Tuesday, August 18, 2009 4:36 PM (…)

Hi [persoon B] ,

What is the best number to call you on?

The three funds below are all approved on the ILI Netherlands policy and Belgian Asset Management Policy also.(…)

You would get all external non-ILI funds fact sheets from the fund distributor. We just go and buy what we are instructed to buy by the policyholder.(…)

[persoon C]

Sent: 14 September 2009 15:27

To: [persoon C]

Cc: [persoon B] (E&P)

Subject: Re: ILI & [persoon B] & Partners

Hi [persoon C] ,

Since last week I've been in the process of talking to clients. The first impression

is thatthe concept will be the hit of 2010!I'll start now with the admin process to

fill out the application forms etc.(…).

The balance after 1 week: 500.000 euro. Tomorrow 4 new appointments.

[hof: hierna onderstreept weergegeven het antwoord dat [persoon C] bij wijze van antwoord onder deze zin heeft gezet:]

Fantastic. Hopefully you will get a few million by the end of the year. You can

speed up the process by scanning & emailing us the applications. This way we set

up the policy and have it ready for the premium/money to arrive.

I hope to send you the new applications within 2 weeks. (…)

[persoon B] .

Hi [persoon B] ,

That is great news that your clients are interested and that you have €500k already.Hopefully you will get a lot more of that type of business.

See answers to your questions below. Let me know if you are still unclear about anything.

I look forward to meeting with you next week.

[persoon C] (…)

Van: [persoon C] (…)

Verzonden: dinsdag 29 september 2009 16:54

Aan: [persoon B] ; [persoon E]

CC: sales.ili@irishlife.ie

Onderwerp: FW: Statement of Understanding

[persoon B] ,

Here is some feedback on the funds you listed.SOU means Statement of understanding.

l. Argyle - I am waiting to see if this is approved. If approvedit will need an SOU. I will keep you posted.

2. Axiom - Not Approved currently.Can you send us a prospectusplease so we can look to have it approved.

3. Centurion Leverage Growth 101 Fund. - Not Approved currently.Can you send us a prospectusplease so we can look to have it approved.

4. [M] Cubex Fund - Approved &SOU needed.

5. Prestige Alternative Finance Fund -Approved & SOU is needed

Any questions just let me know.(…)

[persoon C] (…)

From: [persoon E] (…)

Sent: 22 February 2010 11:09

To: [persoon C]

Cc: [persoon B]

Subject: This Thursday

Dear [persoon C] ,

In anticipation of our meeting, we would like to suggest discussing the following on Thursday:


The current status/progress of ILI and Sparenisleuker.nl(…)


The contract I sent you regarding the data transfer of personal (financial)information (…)


The Axiom fund: the value should be 103,98 why is this latest price not used in the ILIextranet?


The Cubex fund: the investment is settled, but where is the money? (…)

See you soon,(…)

[persoon E] (…)

Van: " [persoon C] " (…)

Datum: Mon, 22 Feb 2010 11:28:01 -0000

Aan: [persoon E] (…)

CC: [persoon B] (…)

Onderwerp: RE: This Thursday

Thanks [persoon E] ,

Which policy does the last two question refer to? Can you send me the policy number please?(…)

I look forward to seeing you both on Thursday to discuss the other points.(…)

[persoon C] (…)

Van: [persoon C] (…)

Verzonden: maandag 22 februari 2010 13:10

Aan: [persoon E]

CC: [persoon B]

Onderwerp: RE: This Thursday

[persoon E] ,

The €50k for both the Axiom fund and Cubex fund are showing up on page 3 of the

statement.

I wonder how often the Axiom fund is priced and what date it is priced at. If it is monthly then we must have the previous month showing up until we receive the new price from the

company that administers this fund.(…)

[persoon C] (…)

From: [persoon B] (…)

Sent: 22 February 2010 13:32

To: [persoon C]

Cc: ' [persoon E] '

Subject: RE: This Thursday

[persoon C] ,

I think you misunderstood the mail of [persoon E] . Almost all our clients have invested in the Cubex fundand all the transactions were settled. (…)

CU in Eindhoven. (…)

[persoon B]

[persoon B] ,

I’ll check with our valuations people to see if / when they have been updating the Cubex fund

pricing.Since that is such an unusual fundthen it isprobably not priced by Telekurs or one of the one pricing companies such as Bloomberg.Let me check it out and hopefully I can get it sorted out before Thursday. (…)

[persoon C] (…)

6.68.

Uit bovengenoemde mailberichten blijkt dat:

de informatie vanuit [persoon B] en [persoon E] aan [persoon C] specifiek en concreet is,
[persoon C] meerdere malen naar Nederland is gekomen om onder andere met [persoon B] en [persoon E] te spreken,
[persoon B] [persoon C] laat weten dat hij van plan is de PPP als ‘wrapper’ te gaan gebruiken om bepaalde specifieke alternatieve beleggingsinstellingen te gaan distribueren,
[persoon B] eerst drie fondsen noemt en later vijf (waaronder drie fondsen die ook door [geïntimeerden] aan hun PPP zijn gekoppeld: Argyle, Axiom en Cubex),
voor alle in de mailwisseling genoemde fondsen een Verklaring van goed begrip (Statement of understanding, SOU) nodig is,
enkele fondsen al goedgekeurd zijn door SEB, en [persoon C] van andere fondsen om een prospectus vraagt (bijvoorbeeld van Axiom),
[persoon B] [persoon C] meedeelt dat bijna alle cliënten van [persoon B] en [persoon E] in Cubex beleggen,
[persoon C] aan [persoon B] schrijft dat Cubex een heel ongebruikelijk fonds is waarvan de prijsbepaling moeilijk is,
[persoon B] duidelijk maakt dat het heel voorspoedig gaat (
[persoon C] de gang van zaken kennelijk goedkeurt en hoopt op een sterke toename (

6.69.

Ten aanzien van bijeenkomsten in Nederland twisten partijen nog over de vraag wie van SEB daarbij aanwezig was, en wat daar precies werd besproken. Op basis van de gemotiveerde en met getuigenverklaringen onderbouwde stellingen van [geïntimeerden] op dit punt, heeft de rechtbank geoordeeld dat [persoon C] al in 2009 aanwezig was bij bepaalde bijeenkomsten van ABC, waarbij specifieke, niet standaard beleggingen werden gepromoot aan tussenpersonen (derde vonnis onder 3.13.). Het had op de weg van SEB gelegen dit voldoende concreet te betwisten. Dat heeft zij naar het oordeel van het hof niet gedaan. Zo komen de stellingen van SEB in onder meer memorie van grieven 4.70 tot en met 4.77 er met name op neer dat zij bij gebrek aan wetenschap betwist dat [persoon C] bij bepaalde bijeenkomsten is geweest en dat zij verder de betrouwbaarheid van bepaalde getuigenverklaringen in twijfel trekt. Het had op de weg van SEB gelegen om haar betwisting met concrete feiten te onderbouwen, te meer omdat [persoon C] haar (voormalige) werknemer is en zij om die reden moet worden geacht toegang te hebben tot informatie waaruit bijvoorbeeld blijkt dat [persoon C] niet bij bepaalde bijeenkomsten aanwezig is geweest. Dit heeft zij niet gedaan. Gelet hierop stelt het hof als onvoldoende betwist vast dat [persoon C] in elk geval aanwezig is geweest bij besprekingen in Nederland waarbij de PPP aan tussenpersonen werd gepresenteerd en waarbij informatie werd getoond over alternatieve beleggingsinstellingen.

6.70.

Ook [persoon D] was op de hoogte van het verloop van de afzet van de PPP in Nederland. Dit blijkt uit: (a) zijn hieronder geciteerde getuigenverklaring, (b) zijn schriftelijke verklaring, (c) een mail van 8 maart 2010, (d) de tekst van het businessplan van SparenisLeuker uit 2010 en (e) de tekst van een presentatie van Investerenisbeter voor de bijeenkomst van 30 september 2011. (Ook hier onderstreping door het hof van enkele belangrijke passages)

(a)

Als getuige heeft [persoon D] verklaard: “

In die tijd was Irish Life in ongeveer 8 tot 9 landen actief en die

vielen allemaal onder mijn verantwoordelijkheid. Voor sommige landen had ik een sales

manager aangesteld.Ook voor Nederland was er een sales manager aangesteld, [persoon C]

.is 5 jaar geleden vertrokken bij SEB. Ik werkte toen ongeveer 10 jaar

met hem samen en was zijn leidinggevende.

(…)

[persoon C] onderhield het dagelijks contact met de introducer en de broker.Toen wij de

Nederlandse markt opgingen hebben wij een introducer aangesteld die ons uiteindelijke in

contact bracht met brokers.De broker had vervolgens rechtstreeks contact met Irish Life.

Binnen SEB life hadden we een afdeling sales support waar ook Nederlandse sprekende

collega’s zaten. Zij hadden naar aanleiding van vragen contacten met brokers en af en toe

ook de uiteindelijke afnemer van het product. De introducer in Nederland was in eerste

instantie ABC Connect en later Sparenisleuker.nl.

(…)

Uit onze systemen konden wij halen hoe het liep op de Nederlandse markt.Uit dat systeem

haalde ik alleen maar de premies van de producten.Ik werd in ieder geval een keer in het

kwartaal door de sales manager geïnformeerd hoe het ging op de betreffende markt. Ik was

vaak op kantoor en dan had ik ook informeel contact met de sales managers. Dit was op

dagelijkse basis.

In welk fondsen er werd belegd werd vooral door de afdeling bekeken die in die fondsen

handelden. Ik keek vooral naar de premies. (…) Onze afdeling die zich bezig hield met de

fondsen kon zien in welke fondsen er werd belegd.Alle financiële informatie haalde ik

rechtstreeks uit het systeem. Van [persoon C] kreeg ik geen cijfers want dat haalde ik uit

het systeem. Maarhij vertelde mij wat goed ging en in de toekomst ging gebeuren.

Vanuit mijn functie als hoofd sales en marketing had ikaf en toe contact met brokersmaar

niet heel veel. Ik kan herinneren dat ik twee a drie keer met [persoon B] heb gesproken en

met een aantal expat brokers. De naam van [persoon G] doet een belletje rinkelen maar ik

weet niet zeker of ik hem heb gesproken. Hetzelfde geldt voor dhr. [A] . Misschien

heb ik hem een keer ontmoet.

(…)

U houdt mij voor het businessplan waarover ik in punt 19 van mijn verklaring heb

geschreven (bijlage 5 bij de verklaring van [persoon B] , productie 54, akte 8 juli 2020 [geïntimeerde sub 1] ).

Het was een algemeen businessplan voor een pitch om introducer te worden.Het was een

voorstel om op deze manier te gaan werken. Dat hebben we indertijd niet geaccepteerd. U

houdt mij voor de passage genoemd op pagina 4 onderaan en het begin van pagina 5 (‘We

currently utilize....Dutch market). Ik kan me niet herinneren dat ik aandacht heb besteed

aan deze passage. Dit was een nieuwe manier van werken.De passage is niet schokkend

voor mij.We hebben het voorstel van [persoon B] niet geaccepteerd omdat we al een introducer

hadden en we niet een extra introducer nodig hadden. (…)”

(b)

In zijn schriftelijke verklaring (prod. 22 bij akte SEB van 2 september 2020) heeft [persoon D] onder meer te kennen gegeven:

“(…) At the time, [persoon B] wanted his company Sparenisleuker.nl to become a master broker for SEB Life in the Netherlands. While I was not at the meeting on 28 October 2010, Iremember seeing a copy of his Sparenisleuker.nl business plan, (…), at some point before the end of 2010. It was a generic business proposal which could be used with multiple insurers in an attempt to secure a master brokerage position. We dismissed this business plan, because we were not interested in appointing a master broker. Besides, SEB Life already worked with ABC Connect as introducer in the Netherlands. There was no need for a second introducer.”

(c)

Het mailbericht van [persoon E] aan [persoon D] luidt, voor zover relevant:

“Onderwerp: Sparenisleuker.nl

Datum: maandag 8 maart 2010 om 14:38:57 Midden-Europese standaardtijd

Van: [persoon E]

Aan: [persoon D] @irishlife.ie

CC: [persoon B] , [D] (…)

Dear [persoon D] ,

As discussed during our telephone conversation this morning, I hereby

send you the following examples of where we face difficulties:

Client [persoon H] (1220001419) gave order to an encashment of E. 3000,- on December 18th 2009. As you can see on the attached form, the deal has been placed, yet is still awaiting settlement.

Client [persoon I] (1220001901) is a non-smoker. We classified him as such. ILI states him as a smoker on the policy. ILI administration requires us to go back to the client, return this one page only to get the correction.

This also goes for client [persoon J] ( [nummer A] ). Furthermore, client [persoon J] ’s wife is called [E] and not [F] as the policy states.

Client [persoon I] ( [nummer B] is called (ID) [G.] [H] [I] [persoon I] , yet the policy states: [G.] [I] [persoon I] . Client [persoon I] ’ wife ( [nummer C] ) is called (ID) [J] [K] [L] [achternaam] , yet the policy states: [J] [achternaam] . So there

seems to be no consistency in the insertion of names.

(…)”

(d)

In het business plan van Sparenisleuker.nl voor SEB (bijlage 5 bij schriftelijke verklaring [persoon B] , prod. 54 bij akte van [geïntimeerde sub 1] van 8 juli 2020) is onder meer vermeld onder het kopje “The Netherlands”:

“(…)

We currentlyutilize the Irish Life International life insurance wrapper to facilitate the provision of a selection of funds to our intermediaries, these funds in the main being otherwise only available for institutional investment(due to the funds' jurisdictions and related restricted distribution in the Dutch market). (…)

The funds currently used in the Box 3 product have several common features:

(…)

• Principal Protected Capital (4 out of 5 funds)

(…)

Themodel portfoliois accessible for FPs that are regulated by the relevant (financial)

authorities. Additional to themodel portfolio, the FP may opt for one or more of the

following paid services:

(…)”

(e)

In de presentatie van Investerenisbeter voor de bijeenkomst van 30 september 2011 is voor zover relevant vermeld:

“(…)Wecurrently utilize the Irish Life International life insurance wrapper to facilitate the provision of a selection of funds to our intermediaries, these funds in the main being otherwise only available for institutional investment or professional investor(due to the funds' jurisdictions and related restricted distribution in the Dutch market).

The funds Investerenisbeter.nl currently offers in the Box 3 product have several common

features:

• Principal Protected Capital (6 out of 8 funds)

(…)”

6.71.

Uit de getuigenverklaring van [persoon D] blijkt dat hij zicht had op wat er op de Nederlandse markt gebeurde. Hij werd hierover op regelmatige basis bijgepraat door onder meer [persoon C] . Anders dan SEB lijkt te betogen, had [persoon D] ook op detailniveau contact over concrete (problemen met) polissen en zicht op concrete beleggingen, zoals blijkt uit bovenstaande mail van 8 maart 2010. Zoals SEB aanvoert ziet de mail met name op het probleem over opname van bepaalde gegevens. Echter, uit de bijlagen bij die mail kon [persoon D] duidelijk zien in welke fondsen de bewuste drie Nederlandse afnemers van de PPP belegden: alledrie in één of meer van de fondsen Argyle, Cubex, en Axiom. Fondsen waarin ook [geïntimeerden] vanaf 2010 via hun PPP zijn gaan beleggen (zie 6.2.9. tot en met 6.2.12.).

Het laatste gedeelte van de getuigenverklaring en het geciteerde deel van de schriftelijke verklaring maken duidelijk dat [persoon D] eind oktober 2010 kennis heeft genomen van bovenstaand businessplan. Zoals SEB aanvoert heeft zij [persoon B] toen inderdaad niet geaccepteerd als introducer. Dit enkele gegeven wil echter niet zeggen dat [persoon D] daarom het business plan niet goed heeft gelezen. Dit geldt te meer omdat SEB toen al wel sinds september 2009 een contract had met [persoon B] & Partners als tussenpersoon en kennelijk ook accepteerde dat hij een tussenpersoon ( [A] ) aanbracht. [persoon D] heeft uit het business plan kunnen begrijpen welke werkwijze [persoon B] voorstond indien SEB hem als introducer zou accepteren (wat SEB later ook heeft gedaan), maar daarnaast ook welke werkwijze [persoon B] al daadwerkelijk hanteerde. Niet alleen komt in het business plan driemaal het woord “model portfolio” voor. Het citaat laat verder zien dat er op dat moment (“currently”) gewerkt werd met een selectie van fondsen die normaliter alleen voor institutionele beleggers beschikbaar zijn. Ook valt daarin te lezen dat het op dat moment ging om een klein aantal fondsen (“4 out of 5 funds”).

Overigens staat als onvoldoende betwist vast dat in elk geval [persoon C] wel bij de bijeenkomst van 28 oktober 2010 was. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat ook hij kennis heeft genomen van het business plan.

Anders dan SEB aanvoert (memorie van grieven 4.95. en ter zitting in hoger beroep) gaat het in bovenstaand citaat uit het business plan naar het oordeel van het hof niet om multi-interpretabele bewoordingen die (voor SEB) niet alarmerend waren. Voor een verzekeraar als SEB moest ook in 2010 al duidelijk zijn: (a) dat het ongebruikelijk en zeer riskant was dat consumenten via een verzekeringspolis eenzijdig gingen beleggen in fondsen die normaliter niet voor hen beschikbaar waren, (zie hierover ook 6.57.) en (b) dat op SEB als verzekeraar op dit punt een zorgplicht rustte om haar verzekeringnemers te informeren en te waarschuwen.

Zoals SEB heeft erkend (memorie van grieven 4.99.) heeft SEB het latere businessplan van Investerenisbeter in elk geval met aandacht gelezen. Dit was bestemd voor een bijeenkomst in september 2011 tussen [persoon B] , [persoon E] , [persoon C] , [persoon D] en [persoon K] (de nieuwe CEO van SEB). Hoewel hierin niet meer wordt gesproken over een model portefeuille, valt er duidelijk uit op te maken dat er met een selectie van inmiddels acht fondsen wordt gewerkt en dat het ook hier gaat om fondsen die normaliter alleen voor institutionele of professionele beleggers beschikbaar zijn.

6.72.

Naast bovengenoemde wetenschap van [persoon C] en [persoon D] was er nog sprake van andere wetenschap bij SEB en meer in het bijzonder bij [persoon L] (hierna: [persoon L] ). Naar het hof uit diverse producties opmaakt was hij de toenmalige CEO van SEB. Deze wetenschap van [persoon L] had betrekking op zorgen bij de AFM over de PPP.

Zoals in de stukken en ter zitting in hoger beroep aan de orde is gekomen, heeft de AFM al in 2010 een onderzoek ingesteld dat verband hield met SEB. In de brief die de AFM op 27 juli 2012 heeft gestuurd aan de tussenpersonen die de PPP adviseerden (zie 6.2.23.), wordt verwezen naar
“de brief van 10 december 2010 (…), waarin wij onze zorgen hebben geuit met betrekking tot zorgvuldige advisering, transparante informatieverstrekking en de naleving van wettelijke normen ten aanzien van de PPP(…)”.

Volgens SEB is zij in dat jaar door de AFM benaderd met vragen over de tussenpersonen van SEB in Nederland. [persoon L] heeft hierover namens SEB tijdens de zitting bij de rechtbank verklaard (onderstreping hof ):

“U vraagt mij hoe het contact tussen de AFM en SEB Life is verlopen.Ik was bij dat gesprek

aanwezig.

De AFM heeft contact opgenomen met SEB Life om te kijken of het bij de PPP om een

investeringsproduct of een verzekeringsproduct ging. SEB heeft bevestigd dat er sprake was

van een verzekeringsproduct (…).De AFM heeft ons ook

gevraagd of wij de tussenpersonen controleerden.De AFM was ongerust over de wijze waarop het product in de markt werd gezet. Wij hebben toen aangegeven dat wij dit deden. U vraagt mij hoe SEB Life dit dan deed. SEB Life had vastgesteld dat de tussenpersonen over een vergunning van de AFM beschikten en zij vertrouwde erop dat de AFM toetste of

tussenpersonen nog aan die voorwaarden voldeden. SEB Life heeft contact gehad met een

Nederlands advocatenkantoor om kennis te vergaren over de Nederlandse markt. Zij heeft SEB Life geadviseerd over de vraag of het product voldeed aan de Nederlandse wetgeving Dat is gebeurd voordat het product in de markt werd gezet, maar ook toen de AFM met ons een gesprek wilde.

Aan het einde van het gesprek met de AFM gaf de AFM aan dat zij tevreden was met het feit

dat de PPP een verzekeringsproduct was maardat zij nog steeds niet tevreden was over de

manier waarop het in de markt was gezet door de tussenpersonen. Zij heeft toen bij SEB Life

gevraagd om een lijst van tussenpersonen en die heeft SEB Life haar gegeven.”

Hieruit kan naar het oordeel van het hof in elk geval worden opgemaakt dat SEB en meer specifiek haar CEO, zich er al vanaf 2010 van bewust was dat de AFM zorgen had over de wijze waarop de PPP in Nederland door de tussenpersonen in de markt werd gezet. Dit ging dus over de door SEB gekozen afzetkanalen.

6.73.

Verder verstuurde SEB aan de introducer ook maandelijks Trade Pipeline Reports. Daaruit bleek in welke fondsen er werd belegd door de afnemers van de tussenpersonen. Dit was aldus wetenschap van SEB die zij zelf vastlegde in overzichten.

6.74.

Op grond van alle bovenstaande feiten en omstandigheden in 6.59 tot en met 6.73. in onderlinge samenhang beschouwd, komt het hof tot het oordeel: (i) dat er sprake was van het in 6.58. bedoelde patroon, dat in Nederland consumenten op grote schaal door hun tussenpersoon werden geadviseerd om via de PPP eenzijdig te beleggen in bepaalde zeer risicovolle fondsen die normaliter niet voor particulieren beschikbaar waren, en (ii) dat SEB dit wist. Dit betekent dat SEB er op beducht had moeten zijn dat haar product via de door haar gekozen afzetkanalen op grote schaal op eenzijdige en risicovolle wijze werd afgezet en aangewend. Dit had gevolgen voor de invulling van haar zorgplicht ten opzichte van [geïntimeerden] , zoals hierna nader wordt uitgewerkt in 6.78.

6.75.

Tegenover al deze informatie is de betwisting van SEB van de hierboven bedoelde wetenschap onvoldoende. Aan het door SEB aangeboden bewijs op dit punt (het horen van [persoon C] ) wordt dan ook niet toegekomen.

6.76.

Ten overvloede overweegt het hof nog dat bovenstaand oordeel over met name de wetenschap van SEB ook steun vindt in de verklaringen van [persoon G] (als getuige ter zitting), [A] (schriftelijk), [persoon B] (schriftelijk en als getuige) en [persoon E] (schriftelijk). Weliswaar heeft SEB aangevoerd dat aan die verklaringen om uiteenlopende redenen niet veel waarde gehecht moet worden, maar dat neemt niet weg dat uit alle verklaringen een beeld ontstaat dat consistent is met genoemd oordeel van het hof.

6.77.

Vervolgens geldt concreet ten aanzien van de wijze waarop [geïntimeerden] hebben belegd via de PPP nog het volgende.

SEB ontving de inschrijvingsformulieren van de verzekeringsnemers, waarop de gekozen beleggingsfondsen stonden vermeld. Dit blijkt ook uit de bewuste formulieren van [geïntimeerden] (prod. 4 t/m 7 bij dagvaarding in eerste aanleg). SEB wist dus dat ook [geïntimeerden] de PPP gingen invullen op de hierboven beschreven zeer risicovolle manier. Dit wordt nog ondersteund door wat [persoon L] ter zitting bij de rechtbank heeft verklaard:

“(…) Ik erken dat SEB Life wist dat de investeringen in hedge funds deel uitmaakten van de beleggingsportefeuille van eisers. Dit was ook de reden dat wij hen een verklaring van goed begrip lieten ondertekenen. (…)”

6.78.

Gelet op al het bovenstaande is het hof van oordeel dat SEB in haar maatschappelijke rol als levensverzekeringsmaatschappij een zorgplicht had tegenover [geïntimeerden] om hen vóór het sluiten van de PPP: a) te informeren over de bijzondere kenmerken van de in de PPP (die als ‘wrapper’ werd aangeduid) ingebrachte beleggingen en b) hen in niet mis te verstane woorden te waarschuwen voor de daaraan verbonden risico’s. Niet voor niets ging het hier om fondsen, die normaliter niet voor consumenten beschikbaar zijn. Daarbij had SEB er ook voor dienen te waarschuwen dat [geïntimeerden] op deze wijze het risico liepen hun gehele inleg kwijt te raken.

Dit geldt temeer nu vaststaat dat SEB op de inschrijfformulieren kon zien dat de inleg van [geïntimeerden] afkomstig was uit spaargeld (en niet bijvoorbeeld uit eerdere beleggingen).

6.79.

De informatie en waarschuwing die SEB had moeten geven betreft een concreet onderwerp: de specifieke kenmerken en risico’s van de aan de PPP gekoppelde alternatieve beleggingsfondsen (als hier aan de orde). Aldus is aan de door het Hof van Justitie gestelde eisen van duidelijkheid en nauwkeurigheid (zie 6.52.) voldaan. Gelet op het karakter van de PPP als wrapper voor mogelijk risicovolle en in beginsel niet voor particulieren bestemde beleggingen, gaat het hier ook om informatie en een waarschuwing die noodzakelijk zijn voor een goed begrip van de wezenlijke bestanddelen van deze beleggingsverzekering. Voor een verzekeraar als SEB moet een informatie- en waarschuwingsverplichting als hier bedoeld, ook voldoende voorzienbaar zijn geweest. Hiervoor is immers reeds geoordeeld dat SEB wist van het patroon, dat in Nederland consumenten op grote schaal door hun tussenpersoon werden geadviseerd om via de PPP eenzijdig te beleggen in bepaalde zeer risicovolle fondsen die normaliter niet voor particulieren beschikbaar waren. Er is dan ook voldaan aan de onder 6.52. genoemde vereisten die voortvloeien uit het NN/Van Leeuwen arrest.

6.80.

Anders dan SEB aanvoert, kan niet worden geoordeeld dat zij voldoende heeft gewaarschuwd. Wat SEB aanduidt als waarschuwingen gaat met name over vermelding van:

de dingen die SEB niet deed (zoals adviseren),
de zaken waarvoor SEB niet aansprakelijk was (zoals prestaties van de fondsen), en
de zaken waar [geïntimeerden] zelf verantwoordelijk voor zouden zijn (keuze beleggingen).

[geïntimeerden] voeren in verband met de Verklaring van goed begrip terecht aan dat het daarin met name gaat om een opsomming van disclaimers.

6.81.

Zoals al eerder vermeld, doet aan het voorgaande niet af dat er geen sprake was van dwaling en/of misleidende informatie van de kant van SEB. Dit sluit als zodanig niet uit dat SEB is tekortgeschoten in haar verder reikende, uit de bijzondere zorgplicht voorvloeiende informatie- en waarschuwingsplicht.

6.82.

Ook de stelling van SEB dat [A] tekort is geschoten in zijn zorgplicht tegenover [geïntimeerden] , kan niet leiden tot een ander oordeel. Weliswaar had ook [A] als tussenpersoon een verantwoordelijkheid tegenover [geïntimeerden] , maar dat neemt niet de eigen verantwoordelijkheid weg van SEB als verzekeraar die uiteindelijk de PPP met [geïntimeerden] sloot.

6.83.

Verder snijdt ook het betoog van SEB over versnippering van de informatie binnen haar organisatie geen hout. Zoals uit het voorgaande al blijkt, was er bij relevante personen binnen SEB voldoende wetenschap, die had moeten leiden tot een waarschuwing aan [geïntimeerden] Voor zover er toch nog sprake was van enige versnippering omdat bijvoorbeeld de inschrijvingsformulieren op een andere afdeling (en dus niet bij verantwoordelijke personen zoals [persoon D] of [persoon C] ) terechtkwamen, dan moet dit naar het oordeel van het hof in de concrete omstandigheden van dit geval voor risico van SEB komen.

6.84.

Ook het betoog van SEB dat zij geen belang had bij het promoten van bepaalde fondsen kan haar hier niet baten. Wat hier van zij, dit is als zodanig geen vereiste voor aansprakelijkheid en kan daar dus in dit geval niet aan afdoen.

(ii) faciliteren

6.85.

Vervolgens is het verwijt van faciliteren aan de orde. In lijn met de overwegingen van de rechtbank op dit punt, is hiervan naar het oordeel van het hof sprake indien SEB, wetend op welke eenzijdige risicovolle wijze de PPP in Nederland in de markt werd gezet en op grote schaal bij particuliere cliënten werd gevuld met zeer risicovolle beleggingen, desondanks heeft geaccepteerd en mogelijk gemaakt dat [geïntimeerden] hun PPP op die manier hebben gevuld.

6.86.

Anders dan SEB lijkt te betogen is niet vereist dat er sprake was van subjectieve wetenschap van SEB over missstanden, fraude en dergelijke bij de alternatieve beleggingsinstellingen waarin [geïntimeerden] via hun PPP gingen beleggen. Het gaat er om of SEB als professionele verzekeraar wist dat zij met haar PPP mogelijk maakte dat particulieren zoals [geïntimeerden] op meergenoemde eenzijdige wijze risico’s gingen nemen met belegging in fondsen die niet voor particulieren bedoeld waren.

6.87.

Naar het oordeel van het hof is er sprake geweest van het hierboven bedoelde faciliteren door SEB.

Zoals uit de in 6.67. geciteerde mailwisselingen blijkt, heeft SEB voornamelijk op verzoek van [persoon B] de alternatieve beleggingsfondsen die niet bedoeld waren voor particuliere beleggers via de PPP opengesteld voor gebruik door particuliere Nederlandse cliënten. Zij heeft naar eigen zeggen slechts eenmalig per fonds getoetst of deze toelaatbaar waren onder de Irish Famework Regulations 1994 (IFR). Uit niets blijkt dat SEB ten aanzien van haar tussenpersonen of cliënten andere voorzorgsmaatregelen in acht nam, dan het laten ondertekenen van een Verklaring van goed begrip. Integendeel, SEB juichte al in 2009 de handelwijze van [persoon B] met de ‘wrapper’ toe en wenste hem een op die manier door zijn cliënten belegd vermogen toe van miljoenen euro’s. Tegen die achtergrond kan de handelwijze van SEB worden gekwalificeerd als het door [geïntimeerden] gestelde faciliteren.

6.88.

Zoals eerder al overwogen kan het betoog van SEB: (i) dat zij niet doorhad dat er sprake was van een feitelijk plan van [persoon B] waarin SEB de spil werd en (ii) dat [persoon B] al voordat hij introducer werd, samenwerkingsovereenkomsten sloot met tussenpersonen, haar niet baten. Wat er van dit alles zij, vaststaat dat SEB:

wetenschap had van de eenzijdige risicovolle wijze waarop de PPP in Nederland op grote schaal gevuld werd,
[A] als tussenpersoon contracteerde, die door [persoon B] was aangebracht, en
accepteerde dat [geïntimeerden] via [A] de PPP op die risicovolle wijze sloten.

Ook indien SEB niet wist hoe dit precies in elkaar stak in de verhouding tussen introducer en/of tussenpersonen, komt dit voor haar risico en kan dit niet afdoen aan het oordeel dat zij dit alles heeft gefaciliteerd.

6.89.

Op grond van al het bovenstaande komt het hof dan ook tot het oordeel dat SEB niet heeft voldaan aan haar informatie- en waarschuwingsplicht en desondanks heeft gefaciliteerd dat [geïntimeerden] op eenzijdige wijze hebben belegd in zeer risicovolle alternatieve beleggingsinstellingen. Dit betekent dat SEB onrechtmatig tegenover [geïntimeerden] heeft gehandeld.

De verklaringen voor recht op dit punt zoals gegeven in het derde vonnis onder 4.1. b) en c) zullen worden gehandhaafd, op de wijze zoals verderop in het dictum van deze uitspraak verwoord.

Dan komen vervolgens de onderwerpen toerekenbaarheid, causaal verband, relativiteit, schade en eigen schuld aan de orde.

toerekenbaarheid (artikel 6 :162 lid 3 BW)

6.90.

Het hof leest het betoog van SEB over toerekening van de schade van [geïntimeerden] (met name grief 3C) zo, dat dit betrekking heeft op artikel 6:98 BW Pro. De beoordeling hiervan komt onder 6.113. tot en met 6.115. aan de orde. Voor zover SEB in zijn algemeenheid heeft bedoeld dat genoemd onrechtmatig handelen haar niet kan worden toegerekend zoals bedoeld in artikel 6:162 lid 3 BW Pro, heeft zij dit onvoldoende concreet gesteld, laat staan onderbouwd. Voor zover SEB met haar in verband met artikel 6:98 BW Pro aangevoerde argumenten ook bedoeld heeft een beroep te doen op artikel 6:162 lid 3 BW Pro, gelden daarvoor dezelfde overwegingen van het hof zoals vermeld in 6.114. Dit beroep faalt dan dus ook.

conditio sine qua non verband

6.91.

Aangezien SEB:

haar hierboven behandelde informatie- en waarschuwingsplicht heeft geschonden, en
heeft gefaciliteerd dat [geïntimeerden] op eenzijdige wijze hebben belegd in de zeer risicovolle alternatieve belegginginstellingen,

dient vervolgens te worden beoordeeld of er sprake is van het gestelde conditio sine qua non verband tussen deze onrechtmatige handelwijze en de door [geïntimeerden] gestelde schade.

6.92.

[geïntimeerden] stellen hierover, kort samengevat, als volgt.

Vaststaat dat [geïntimeerden] een iets hoger rendement wilden dan op een reguliere spaarrekening. Verder staat vast dat [geïntimeerden] een pensioendoelstelling hadden (en dat SEB dat wist of daarmee rekening kon houden). [geïntimeerden] wilden hun vermogen in standhouden, maar waren bereid om in ruil voor een iets hoger rendement een iets groter risico te aanvaarden. Daarbij past een defensief risicoprofiel, zoals vastgesteld door [A] . Daarmee is het causale verband gegeven, omdat aangenomen moet worden dat als [geïntimeerden] als defensieve beleggers door SEB waren gewaarschuwd voor de werkelijke aard van de PPP in combinatie met de gekozen fondsen, zij daarin nooit zouden hebben belegd. [geïntimeerden] wijzen er verder op dat zij zowel ter zitting bij de rechtbank als bij het hof zelf naar voren hebben gebracht dat als SEB hen duidelijk had gewaarschuwd in plaats van de eenzijdige risicovolle belegging te faciliteren zoals zij heeft gedaan, [geïntimeerden] iets anders gedaan zouden hebben dan het afsluiten van de PPP.

6.93.

SEB betwist het door [geïntimeerden] gestelde conditio sine qua non verband en maakt daarbij een onderscheid tussen de inleg van [geïntimeerden] en de gestelde gederfde winst. Kort samengevat voert SEB het volgende aan.

Volgens SEB zouden [geïntimeerden] ook zonder de hierboven genoemde normschendingen alsnog de PPP hebben gesloten en gevuld zoals zij hebben gedaan. Het is SEB niet duidelijk wat de extra waarschuwing had moeten inhouden, omdat zij geen direct contact had met haar verzekeringnemers. Zij wist niet voorafgaand aan het sluiten van de PPP welke beleggingen de verzekeringnemers voornemens waren te selecteren. Verder brengt SEB naar voren dat zij niet de aanbieder van de fondsen was, geen beleggingsadvies gaf of mocht geven en ook geen beleggingsdiensten verleende. Het beter informeren van [persoon G] , [persoon B] , [persoon E] en [A] had hun inzicht over de geselecteerde fondsen niet doen toenemen. Deze personen sloegen ook geen acht op het materiaal van SEB en hadden daarnaast een eigen verantwoordelijkheid om hun klanten te informeren en adviseren. Ook [geïntimeerden] hebben blijkens hun eigen verklaringen geen acht geslagen op informatiemateriaal van SEB en hebben in elk geval hun keuze daar niet van laten afhangen.

Subsidiair betoogt SEB dat er op zijn minst onzekerheid bestaat over het conditio sine qua non verband tussen de gestelde normschendingen en de schade van [geïntimeerden] In dat verband verzoekt SEB het hof subsidiair het leerstuk van de kansschade toe te passen.

Ten aanzien van deze gevorderde schadepost gederfde winst gaat SEB naast het voorgaande, verder in op wat [geïntimeerden] naar voren hebben gebracht over wat zij zouden hebben gedaan als zij niet voor de PPP hadden gekozen. Ook in dit verband verzoekt SEB het hof het leerstuk van de kansschade toe te passen.

6.94.

Het hof stelt het volgende voorop.

De stelplicht en bewijslast van het causaal verband in de zin van het conditio sine qua non vereiste rust op [geïntimeerden] Voor het aannemen van dit conditio sine qua non verband tussen de normschending en de schade is geen 100% zekerheid vereist, maar is een redelijke mate van waarschijnlijkheid voldoende. Daarbij zijn de aard en strekking van de geschonden norm, de aard van de normschending en de aard van de schade relevant.

6.95.

Het gaat hier om het schenden van een bijzondere zorgplicht van SEB als verzekeraar. Zij had [geïntimeerden] als particuliere verzekeringnemers voorafgaand aan het sluiten van de PPP duidelijk en in niet mis te verstane bewoordingen dienen te waarschuwen voor de risico’s van de alternatieve beleggingsinstellingen waarmee zij hun PPP gingen vullen, in plaats van de eenzijdige belegging door [geïntimeerden] in deze risicovolle fondsen te faciliteren op de wijze zoals zij dat heeft gedaan. De geschonden norm strekt derhalve juist tegen het door [geïntimeerden] aangaan van onnodige risico’s.

Vaststaat dat:

de fondsen waarin [geïntimeerden] (evenals vele andere Nederlandse verzekeringnemers van SEB) gingen beleggen, normaliter niet voor particulieren beschikbaar waren onder meer vanwege de aan die fondsen verbonden risico’s,
de inleg van [geïntimeerden] afkomstig was van spaargeld, en
dat [geïntimeerden] binnen een afzienbare periode van minder dan tien jaren de pensioengerechtigde leeftijd zouden bereiken (en de gelden dan mogelijk voor pensioendoelstellingen wilden/moesten gaan aanwenden).

Verder staat als onvoldoende betwist door SEB vast dat [A] voor [geïntimeerden] een defensief beleggingsprofiel had vastgesteld.

Deze feiten waren ook kenbaar voor SEB. Anders dan SEB stelt, hadden zij er voor kunnen en moeten zorgen dat de hierboven bedoelde waarschuwing [geïntimeerden] direct of indirect zou bereiken. SEB had immers in eigen hand hoe zij haar product en haar afzetkanalen daarvoor vorm gaf.

Tegen die achtergrond en gelet op de verklaringen van [geïntimeerden] zowel ter zitting bij de rechtbank als bij het hof, is het hof van oordeel dat het betoog van [geïntimeerden] slaagt en dat het primaire en subsidiaire verweer van SEB (6.93.) als onvoldoende onderbouwd faalt. Er is met een voldoende mate van waarschijnlijkheid komen vast te staan dat indien SEB had voldaan aan haar informatie- en waarschuwingsplicht in plaats van de risicovolle beleggingen te faciliteren zoals zij heeft gedaan, [geïntimeerden] niet hadden gekozen voor de PPP met de risicovolle alternatieve beleggingsinstellingen.

6.96.

Nu vaststaat dat SEB toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld en er sprake is van conditio sine qua non verband, is SEB aansprakelijk voor de door [geïntimeerden] geleden schade.

In dat kader zal het hof eerst ingaan op het debat van partijen over het door het hof terugverwijzen naar de rechtbank of aan zich houden van de zaak.

hof houdt de zaak aan zich

6.97.

Het derde vonnis is gedeeltelijk een eindvonnis (dictum onder 4.1. tot en met 4.6.). Voor het overige (verwijzing naar de rol in verband met de voorgenomen benoeming van een deskundige in verband met vaststelling van de schade, en het aanhouden van iedere verdere beslissing, 4.7. en 4.8.) een tussenvonnis.

6.98.

[geïntimeerden] hebben zowel in hun memorie van antwoord als ter zitting het hof verzocht de zaak aan zich te houden. Zij stellen dat het verzoek van SEB in de memorie van grieven om de schade van [geïntimeerden] te schatten op grond van artikel 6:97 BW Pro, een voorstel is van SEB aan het hof om de zaak aan zich te houden.

6.99.

SEB heeft ter zitting in hoger beroep naar voren gebracht dat zij wenst dat de zaak na beoordeling van de grieven wordt terugverwezen naar de rechtbank, om zo het debat over de schade (en met name het gemiste rendement van [geïntimeerden] ) in twee instanties te kunnen voeren. Volgens SEB heeft zij in haar memorie van grieven slechts gereageerd op bepaalde door de rechtbank geslagen piketpaaltjes die zij moest meenemen in haar hoger beroep, en heeft zij niet bedoeld het debat over de schade alleen in hoger beroep af te doen.

6.100. Het hof overweegt als volgt.

Evenals bij een hoger beroep van een volledig eindvonnis, dient het hof het eindvonnis-gedeelte in deze zaak geheel aan zich te houden (en bij geheel of gedeeltelijke vernietiging zoals hier het geval is, opnieuw recht te doen).

Ten aanzien van het tussenvonnis-gedeelte geldt het volgende. Zoals hierna verder aan de orde zal komen, zal het hof ten aanzien van het tussenvonnis-gedeelte komen tot een vernietiging. Onder toepassing van artikel 356 Rv Pro en vanwege de goede procesorde en een voortvarende behandeling in het belang van beide partijen, ziet het hof aanleiding de zaak aan zich te houden en niet terug te verwijzen naar de rechtbank. Zoals hieronder zal blijken bij behandeling van de schade, zal het hof namelijk overgaan tot verwijzing naar de schadestaatprocedure. Dat betekent dat het debat over de aan [geïntimeerden] te vergoeden schade alsnog zal worden behandeld door de rechtbank, met de mogelijkheid van behandeling in tweede instantie.

Dit alles, tenzij partijen alsnog na deze uitspraak tot overeenstemming komen over een minnelijke regeling.

schade

6.101. Ten aanzien van de schade die [geïntimeerden] hebben geleden als gevolg van de onrechtmatige gedragingen van SEB overweegt het hof allereerst als volgt.

Anders dan SEB stelt, beschermt de door haar geschonden norm wel tegen de door [geïntimeerden] geleden schade ten gevolge van fraude en misstanden bij de alternatieve beleggingsfondsen in hun PPP. Zoals al meermaals overwogen, gaat het hier om zeer risicovolle beleggingen die niet voor niets in beginsel niet beschikbaar zijn voor particuliere beleggers. Bij de bewuste fondsen is sprake van risico’s op het gebied van waardeerbaarheid, een beperkte liquiditeit en verlies van de investering (zie 6.57.). Dit betekent dat het risico op fraude en misstanden op zijn minst substantieel groter dan normaal is bij deze fondsen. Dit blijkt ook uit de brief van de AFM van 27 juli 2012 (zie ook 6.2.23.). Dit alles onderstreept de verplichting van SEB om hierover informatie te geven en hiervoor voldoende duidelijk te waarschuwen, en belegging in deze fondsen niet te faciliteren op de wijze zoals zij dat heeft gedaan. Het beroep van SEB op artikel 6:163 BW Pro kan dan ook niet slagen.

6.102. [geïntimeerden] stellen ten aanzien van de schade het volgende. Zij verzoeken het hof bij de schadebegroting, conform bestendige rechtspraak in beleggingszaken zoals deze, uit te

gaan van een benchmarkrendement op basis van het toepasselijke defensieve risicoprofiel van een referentieportefeuille. Zij noemen daarbij een referentieportefeuille met een defensief risicoprofiel bestaande uit 30% zakelijke waarden (zoals aandelen) en 70% vastrentende waarden (zoals obligaties van uitgevende instellingen van goede naam en faam). Daarbij verwijzen zij naar de conclusie na enquete (nr 3.70.) en de bij dagvaarding overgelegde producties 51 en 52.

6.103. SEB voert in hoger beroep onder meer het volgende aan over de schade. Volgens SEB was de kans groot dat [geïntimeerden] in de hypothetische situatie vergelijkbare beleggingen hadden gedaan en hun inleg hadden verloren. Ook wijst zij erop dat [geïntimeerden] zelf hebben aangegeven dat als zij niet in de PPP hadden belegd zij (i) hun hypotheek zouden hebben afgelost, (ii) zouden hebben gespaard, of (iii) niet wisten wat zij hadden gedaan.

SEB betwist verder dat [geïntimeerden] in de hypothetische situatie waarin de normschending wordt weggedacht, zouden hebben gekozen voor het door [geïntimeerden] genoemde referentieportfolio.

Zij verzoekt het hof primair om de schade van [geïntimeerden] ex artikel 6:97 BW Pro te schatten. Als basis voor deze schatting ziet zij de gebruikte schattingen uit de financiële bijsluiter van de PPP. Hierin zijn de gevolgen van een gunstig en ongunstig scenario (respectievelijk +4%

en -3,3% rendement per jaar) afgezet tegen de kosten van de PPP en een gemiddeld percentage aan fondskosten. De uitkomst van deze berekening (rendement minus kosten) in een gemiddeld scenario zou volgens SEB kunnen worden gebruikt om de schade van [geïntimeerden] te schatten.

Subsidiair bestrijdt SEB een aantal uitgangspunten van de rechtbank voor de vaststelling van de referentieportefeuille. Dit doet zij voor zover het hof zou aannemen dat [geïntimeerden] in de genoemde hypothetische situatie wel een andere belegging zouden zijn aangegaan, en dat in dat kader een deskundige wordt benoemd.

6.104. Het hof overweegt als volgt.

Zoals de rechtbank terecht heeft geoordeeld (derde vonnis onder 3.68.), dienen [geïntimeerden] door middel van een schadevergoeding zoveel mogelijk in de toestand te worden gebracht waarin zij zouden hebben verkeerd indien de normschending niet zou hebben plaatsgevonden. Dit brengt mee dat de omvang van de schade dient te worden bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die vermoedelijk zou zijn geweest indien de schadeveroorzakende feiten niet zouden hebben plaatsgevonden (de hypothetische situatie).

Gelet op onder meer de overwegingen van het hof over het conditio sine qua non verband, dient als uitgangspunt dat in de hypothetische situatie [geïntimeerden] niet zouden hebben gekozen voor de PPP met de alternatieve beleggingsinstellingen.

6.105. Dit betekent in elk geval dat [geïntimeerden] terecht aanvoeren dat als grondslag voor schatting van de schade niet kan worden aangesloten bij de door SEB primair aangevoerde schattingen uit de financiële bijsluiter van de PPP.

6.106. De vraag ligt echter voor welke wijze van begroting van de schade wel gehanteerd dient te worden. Naar het oordeel van het hof zal de wijze waarop de schade dient te worden begroot anders zijn dan neergelegd in het derde vonnis.

6.107. Daartoe is allereerst het volgende van belang. Aangezien het hof anders dan de rechtbank het beroep op dwaling afwijst, is er geen sprake van vernietiging van de PPP’s van [geïntimeerden] Er is dus evenmin sprake van een uit vernietiging voortvloeiende verplichting van SEB om de door [geïntimeerden] betaalde inleg geheel aan hen terug te betalen. Vastgesteld dient te worden of op basis van het vastgestelde onrechtmatig handelen van SEB de inleg van [geïntimeerden] geheel of gedeeltelijk voor vergoeding in aanmerking komt.

Dit betekent verder ook dat indien een percentage aan eigen schuld van [geïntimeerden] wordt bepaald, dit betrekking kan hebben op alle door [geïntimeerden] van SEB gevorderde schadeposten (dus anders dan bij de rechtbank ook op de inleg).

6.108. Verder is er tussen partijen debat over de vraag wat [geïntimeerden] zouden hebben gedaan indien de schadeveroorzakende feiten niet hadden plaatsgevonden. De rechtbank heeft geoordeeld dat er vanuit kan worden gegaan dat [geïntimeerden] in die hypothetische situatie bij SEB of een andere aanbieder van levensverzekeringen op beleggingsbasis tot een ander, meer defensief, beleggingspakket zouden hebben besloten. Echter, ook ter zitting in hoger beroep hebben [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 1] - [geïntimeerde sub 2] zich aldus uitgelaten dat daaruit kan worden opgemaakt dat zij hun spaargeld mogelijk hadden gestoken in een product dat meer gelijkenis vertoont met sparen, dan het beleggen in een beleggingsverzekering of een referentieportefeuille. Alleen al op dit punt is naar het oordeel van het hof de discussie tussen partijen dan ook onvoldoende uitgekristalliseerd. Daar komt nog bij dat onvoldoende duidelijk is of beide echtparen in de hypothetische situatie dezelfde keuze zouden hebben gemaakt.

6.109. Ook over de uitgangspunten en omstandigheden die meewegen bij het bepalen van de toestand waarin [geïntimeerden] zouden hebben verkeerd indien de normschending niet zou hebben plaatsgevonden, is het debat nog niet voldoende gevoerd.

Als onvoldoende betwist of niet tussen partijen in geschil staat wel vast:

de leeftijd van [geïntimeerden] ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomsten,
dat [geïntimeerden] geen relevante kennis over en ervaring met beleggen hadden en geen

affiniteit met financiële producten,

dat [geïntimeerden] op zoek waren naar een beter rendement op hun spaargeld dan zij zouden krijgen op een reguliere spaarrekening,
dat [geïntimeerden] iets meer te besteden wilden hebben tijdens hun pensioen,
dat [geïntimeerden] zich lieten bijstaan door tussenpersoon [A] en zijn adviezen om te komen tot genoemd beter rendement opvolgden,
dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] een bedrag van € 70.000,00 wensten te beleggen:

o eind juni 2010 € 50.000,00 en

o medio april 2012 € 20.000,00 (beschikbaar om te beleggen € 21.200,00);

o en dat zij tussentijds, op II augustus 2016, € 10.593,33 hebben opgenomen;

- dat [geïntimeerde sub 3] en [persoon A] een bedrag van € 120.000,00 wensten te beleggen:

o medio januari 2011 € 55.000,00 (beschikbaar om te beleggen € 58.300,00) en

o eind januari 2011 € 65.000,00 (beschikbaar om te beleggen € 68.900,00);

Op basis van het gevoerde debat is niet voldoende vast te stellen welke alternatieve mogelijkheden [A] in de hypothetische situatie aan hen voorgelegd zou hebben en welke keuze [geïntimeerde sub 1] / [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] / [persoon A] met een redelijke mate van waarschijnlijkheid zouden hebben gemaakt.

6.110. Gelet op het voorgaande zijn er naar het oordeel van het hof in dit stadium onvoldoende aanknopingspunten om een deskundige te raadplegen met de vraag wat in de hypothetische situatie een passende levensverzekering op beleggingsbasis (of een passende andere aanwending van de spaargelden) voor [geïntimeerden] was geweest. Het hof zal het tussenvonnis-gedeelte van het derde vonnis dan ook vernietigen.

6.111. Nu [geïntimeerden] hun hele inleg hebben verloren en geen enkel rendement hebben behaald met de PPP, is de mogelijkheid van schade van [geïntimeerden] voldoende aannemelijk. Dit is in samenhang met al het bovenstaande toereikend voor verwijzing naar de schadestaatprocedure. De grondslag voor de aansprakelijkheid van SEB staat immers vast, [geïntimeerden] hebben de mogelijkheid van schade aannemelijk gemaakt en het hof acht zich niet in staat het beloop van de schade in zijn arrest te bepalen.

Op basis van al het bovenstaande zal het hof SEB veroordelen tot vergoeding van de door [geïntimeerden] als gevolg van het onrechtmatig handelen van SEB geleden en nog te lijden schade, en de zaak verwijzen naar de schadestaatprocedure ter bepaling van de omvang van die schade en de (eventuele) eigen schuld van [geïntimeerden]

6.112. Uit proceseconomische redenen zal het hof in dit arrest wel oordelen over het beroep van SEB op artikel 6:98 BW Pro.

Toerekening van de schade, als bedoeld in artikel 6:98 BW Pro

6.113. Volgens SEB staat de door [geïntimeerden] gevorderde schade in een te ver verwijderd verband met de normschending door SEB en kan deze niet aan haar kan worden toegerekend (artikel 6:98 BW Pro).

Hiertoe voert zij de volgende punten aan:

( a) [A] was primair verantwoordelijk voor informatieverstrekking en advisering

aan [geïntimeerden] ,

( b) SEB had goede intenties met de PPP,

( c) fraude en misstanden bij beleggingen zijn niet toe te rekenen aan SEB,

( d) schade bij MVP fonds niet toerekenbaar aan SEB,

( e) [geïntimeerden] hebben voordeel genoten van beleggingen.

Volgens [geïntimeerden] kan de schade wel aan SEB worden toegerekend.

6.114. Het hof oordeelt hierover als volgt.

Ad (a)

In lijn met het betoog van [geïntimeerden] heeft de rechtbank terecht en op goede gronden geoordeeld, dat de eventuele verantwoordelijkheid van [A] voor informatieverstrekking en advisering niet afdoen aan de eigen verantwoordelijkheid en bijzondere zorgplicht van SEB tegenover haar verzekeringnemers. Het betoog van SEB op dit punt slaagt dan ook niet.

Ad (b)

Het gaat er hier om of de schade van [geïntimeerden] al dan niet in een te ver verwijderd verband staat met de normschending door SEB. Zoals [geïntimeerden] terecht naar voren brengen, bepalen intenties van SEB in beginsel niet de mate waarin de schade verwijderd is van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust. Bij de beoordeling van het beroep op bedrog is geoordeeld dat SEB niet de opzet had om klanten zoals [geïntimeerden] te bewegen tot het beleggen in risicovolle fondsen. In zoverre had SEB geen kwade intenties. Dat neemt echter niet weg dat zij kennelijk onvoldoende prioriteit heeft gegeven aan het waarborgen van de belangen van [geïntimeerden] , zoals [geïntimeerden] ook aanvoeren. Wat daar van zij, het feit dat SEB niet met opzet heeft aangestuurd op de risicovolle beleggingen maakt niet dat de schade van [geïntimeerden] in een te ver verwijderd verband staat met schadeveroorzakende gebeurtenis.

Om gelijke redenen leidt ook de stelling dat SEB er geen belang bij had dat [geïntimeerden] belegden in de specifieke gekozen fondsen, wat daar ook van zij, niet tot een succesvol beroep op artikel 6:98 BW Pro.

Ad (c) en (d)

Onder verwijzing naar 6.101. over het beroep van SEB op relativiteit, oordeelt het hof dat de geschonden norm ook beschermt tegen fraude en misstanden bij de alternatieve beleggingen. Dat betekent dat het feit dat zich bij bepaalde fondsen daadwerkelijk fraude en misstanden hebben voorgedaan, niet maakt dat de daarmee verband houdende schade in een te ver verwijderd verband staat met de normschending. Nog minder valt in te zien waarom dit het geval is voor de schade die is geleden in verband met het door SEB genoemde fonds MVP, nu SEB haar stelling op dit punt in het geheel niet onderbouwt.

Ad (e)

Dat [geïntimeerden] ook voordeel hebben genoten van beleggingen, hebben zij in hoger beroep in elk geval ten aanzien van het bedrag van de eisvermindering (zie 6.7.) erkend.

Voor het overige kan een eventueel verdergaand beroep op genoten voordeel in de schadestaatprocedure aan de orde komen. Zoals SEB zelf overigens ook vermeldt gaat het daarbij overigens om een beroep op artikel 6:100 BW Pro (voordeelsverrrekening), en dus niet om een beroep op artikel 6:98 BW Pro.

6.115. Resumerend, betekent het bovenstaande dat het beroep van SEB op artikel 6:98 BW Pro niet slaagt en dat een eventueel aanvullend beroep op voordeelsverrekening in de schadestaatprocedure aan de orde dient te komen.

Slotsom en proceskosten

6.116. Op grond van al het bovenstaande luidt de slotsom als volgt.

6.117. De eisvermeerdering van [geïntimeerden] wordt toegestaan. De incidentele grief van [geïntimeerden] slaagt.

6.118. In het principaal hoger beroep komt het hof deels tot dezelfde en deels tot een andere beslissing dan de rechtbank in het eindvonnis-gedeelte van het derde vonnis. De door de rechtbank uitgesproken verklaringen voor recht over zowel misleidende, onjuiste dan wel onvolledige informatie, als over vernietiging van de PPP’s op grond van dwaling, worden vernietigd. Dat geldt ook voor de veroordeling van SEB tot terugbetaling van de inleg-bedragen van [geïntimeerden] In dat verband worden zowel [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] als [geïntimeerde sub 3] voorts veroordeeld tot terugbetaling van alles dat SEB ter uitvoering van het derde vonnis aan hen heeft betaald (zie ook 6.40.), vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van betaling.

Daarnaast wordt ook het tussenvonnis-gedeelte van het derde vonnis, over de uitlating van beide partijen in verband met de aangekondigde benoeming van een deskundige, vernietigd.

In zoverre slagen de grieven van SEB in het principale hoger beroep. Voor het overige kunnen deze niet tot vernietiging leiden en/of behoeven zijn geen nadere behandeling meer.

6.119. Voor alle duidelijkheid zal het hof het derde vonnis geheel vernietigen en het gehele dictum opnieuw formuleren. Het eerste en het tweede vonnis worden bekrachtigd.

6.120. Aangezien de rechtbank in het derde vonnis nog geen oordeel had gegeven over de proceskosten, zal het hof dat in dit arrest doen.

Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, zal SEB worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg.

Deze zullen aan de zijde van [geïntimeerden] vastgesteld worden op:

Griffierecht € 1.565,--
Kosten deurwaarder € 105,61
Salaris advocaat € 3.588,-- (6 punten x tarief II van € 598,--)
Getuigentaxe € 30,--

-------------------------------------------------------------------------------------------------------- +

Totaal € 5.288,61

6.121. In het principaal hoger beroep worden bepaalde verklaringen voor recht en de aansprakelijkheid van SEB voor de schade van [geïntimeerden] uit hoofde van de onrechtmatige daad van SEB gehandhaafd. Maar ook [geïntimeerden] worden voor een niet onbelangrijk deel zoals de dwaling in het ongelijk gesteld, en zij dienen in dit verband (vooralsnog) bedragen terug te betalen aan SEB. Het hof ziet dan ook aanleiding de proceskosten in principaal hoger beroep te compenseren, in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.

6.122. Ten aanzien van de proceskosten in incidenteel hoger beroep geldt het volgende. [geïntimeerden] hebben het incidenteel hoger beroep in feite alleen ingesteld om een vergeten post alsnog te vorderen (zie ook memorie van antwoord nr 8.2). Aan de andere kant is het bezwaar van SEB tegen de eisvermeerdering afgewezen. Gelet hierop ziet het hof aanleiding om ook de proceskosten van het incidenteel hoger beroep te compenseren, in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.

7.De uitspraak

Het hof:

in het incidenteel hoger beroep:

laat de eisvermeerdering toe, zodat de vordering van [geïntimeerden] inhoudt dat zij met als ingangsdatum 1 april 2018 ook wettelijke rente vorderen over alle door hen van SEB gevorderde bedragen (naast de door hen over de proceskosten gevorderde wettelijke rente);

compenseert de proceskosten van het incidenteel hoger beroep in die zin, dat ieder van partijen de eigen kosten betaalt;

in het principaal hoger beroep

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 13 mei 2020;

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 28 april 2021;

vernietigt het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 1 februari 2023,

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat SEB onrechtmatig heeft gehandeld jegens [geïntimeerden] , omdat SEB:

a. a) ernstig tekortgeschoten is in de op haar rustende informatie- en waarschuwingsplichten

voor de verstrekking van de PPP; en

b) heeft gefaciliteerd dat [geïntimeerden] op eenzijdige wijze via de PPP hebben belegd in zeer risicovolle alternatieve beleggingsinstellingen;

verklaart voor recht dat SEB aansprakelijk is voor de dientengevolge door [geïntimeerden] geleden en nog te lijden schade;

veroordeelt SEB tot betaling aan [geïntimeerden] van de door hen ten gevolge van genoemd onrechtmatig handelen van SEB geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

veroordeelt [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] tot terugbetaling van alles dat SEB ter uitvoering van het derde vonnis aan hen heeft betaald, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van betaling;

veroordeelt [persoon M] tot terugbetaling van alles dat SEB ter uitvoering van het derde vonnis aan hem heeft betaald, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van betaling;

veroordeelt SEB in de proceskosten van de eerste aanleg van € 5.288,61, te betalen binnen veertien dagen na vandaag;

als SEB niet tijdig aan de veroordeling voldoet en het arrest daarna wordt betekend, dan moet SEB € 92,-- extra betalen vermeerderd met de kosten van betekening;

compenseert de proceskosten van het principaal hoger beroep in die zin, dat ieder van partijen de eigen kosten betaalt;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Arnoldus-Smit, N.W.M. van den Heuvel en J.G.J. Rinkes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 maart 2026.

griffier rolraadsheer

Aansprakelijkheid verzekeraar voor schending zorgplicht bij risicovolle beleggingsverzekering

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

1.[geïntimeerde sub 1] ,wonende te [vestigingsplaats] ,

5.Het geding in hoger beroep

6.De verdere beoordeling

7.De uitspraak