Uitspraak
20 mei 1988
Eerste Kamer
Rek.nr. 7346
AT
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
[verzoeker],
wonende te [woonplaats],
VERZOEKER tot cassatie,
advocaat: Mr. J. Wuisman,
t e g e n
Mr. J.C. Van Nie,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V. te [plaats],
VERWEERDER in cassatie,
advocaat: Mr. J.C. van Oven.
1. Het geding in feitelijke instanties
Met een op 5 november 1987 gedateerd verzoekschrift heeft verweerder in cassatie — hierna te noemen Mr. van Nie q.q. — zich gewend tot de Rechtbank te Almelo met het verzoek verzoeker tot cassatie — hierna te noemen [verzoeker] — in staat van faillissement te verklaren.
De Rechtbank heeft het verzoek op 25 november 1987 in raadkamer behandeld. [verzoeker] is, bijgestaan door zijn raadsman, bij de behandeling aanwezig geweest en heeft verweer gevoerd tegen het verzoek.
Bij vonnis van 25 november 1987 heeft de Rechtbank [verzoeker] in staat van faillissement verklaard, een Rechter–Commissaris benoemd en Mr. Van Nie aangesteld tot curator.
Tegen dit vonnis heeft [verzoeker] hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Arnhem.
Het Hof heeft het beroep op 12 januari 1988 in raadkamer behandeld. [verzoeker] is daarbij, bijgestaan door zijn raadsman, aanwezig geweest.
Bij arrest van 2 februari 1988 heeft het Hof het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd.
Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het Hof heeft [verzoeker] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De zaak is voor partijen mondeling toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal Mok strekt tot verwerping van het beroep.
3. Beoordeling van het middel
3.1 Onderdeel 3 van het middel is van de verste strekking en wordt daarom eerst besproken.
Het onderdeel gaat terecht ervan uit dat de procedure tot faillietverklaring valt onder het bereik van art. 6 EVRM Pro. Dat betekent dat de bij die procedure betrokken partijen — met name: de schuldenaar wiens faillissement is aangevraagd, alsmede de aanvragende schuldeiser — in beginsel recht hebben op een openbare behandeling. Aangenomen mag echter worden dat de belangen van de schuldenaar wiens faillissement is aangevraagd, zich in het algemeen tegen openbare behandeling zullen verzetten en dat het in verband daarmede in overeenstemming is met de tweede zin van voormelde verdragsbepaling de behandeling van zodanige aanvraag — alsmede van het hoger beroep van afwijzing daarvan — alléén dan, in afwijking van het bepaalde in art. 4 F., in het openbaar te doen plaatsvinden, indien één der partijen dat verzoekt en de ander zich daartegen niet op goede gronden verzet.
Daarentegen bestaat, wanneer het faillissement eenmaal uitgesproken is, in verband met het bepaalde in art. 14 F. onvoldoende reden zonder meer ervan uit te gaan dat de belangen van de schuldenaar zich tegen openbare behandeling verzetten. Daarom moet in dat geval de behandeling van verzet of hoger beroep in het openbaar plaatsvinden, tenzij één der partijen behandeling in raadkamer verzoekt en de ander zich daartegen niet op goede gronden verzet.
De aard van dit vormvoorschrift laat echter niet toe dat een partij die bij de behandeling heeft nagelaten zich tegen niet naleving te verzetten, op grond van schending van dat voorschrift de nietigheid van de betrokken uitspraak kan inroepen.
Wanneer partijen immers, indien de behandeling van verzet of appel tegen een faillietverklaring overeenkomstig de wettelijke voorschriften plaatsvindt in raadkamer, nalaten zich daartegen met een beroep op hun recht op openbare behandeling te verzetten, mag elk hunner aannemen dat de wederpartij van dat recht afstand heeft gedaan en ervan afzien de eventuele aan zijn zijde bestaande bezwaren tegen openbare behandeling aan de rechter kenbaar te maken.
Bijgevolg kan het onderdeel, ofschoon het terecht ervan uitgaat dat het Hof [verzoeker] appel tegen zijn faillietverklaring in het openbaar had moeten behandelen, niet tot cassatie leiden.
3.2 Het Hof heeft (in cassatie onbestreden) geoordeeld dat [verzoeker] voor de toepassing van art. 2:248 BW Pro op de voet van het zevende lid van die bepaling gelijkgesteld moet worden met een bestuurder van de gefailleerde vennootschap [A] B.V. Het Hof heeft voorts (in cassatie eveneens onbestreden) vastgesteld dat van deze vennootschap een balans per 31 december 1986 en een boekhouding over 1987 ontbreken. Met toepassing van het bepaalde in de eerste twee leden van genoemde bepaling heeft het Hof aan dit een en ander de slotsom verbonden dat ‘’aldus summierlijk is komen vast te staan dat er een vordering van de boedel van [A] B.V. op [verzoeker] privé is’’. Tegen deze gevolgtrekking keert zich onderdeel 1 van het middel.
3.3 De eerste klacht van dit onderdeel mist feitelijke grondslag voor zover zij ervan uitgaat dat het Hof niet heeft vastgesteld dat te dezen de voorwaarde is vervuld waarvan blijkens het eerste lid van art. 2:248 afhankelijk Pro is of de daar gegeven hoofdelijke aansprakelijkheid van ‘’iedere bestuurder’’ voor (het bedrag van) de schulden van de in staat van faillissement verklaarde vennootschap intreedt, te weten: dat deze schulden ‘’niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan’’. In overeenstemming met de door het Hof in zijn rechtsoverweging 2 weergegeven stelling van Mr. Van Nie q.q., heeft het Hof immers kennelijk — en, nu uit de stukken van het geding niet blijkt van enige tegenspraak op dit punt van de zijde van [verzoeker], begrijpelijkerwijs — op grond van het in eerste aanleg overgelegde voorlopig verslag van de curator in het faillissement van de vennootschap, summierlijk aannemelijk geoordeeld dat de schulden van de vennootschap de van de vereffening van de overige baten te verwachten opbrengst naar alle waarschijnlijkheid aanzienlijk zullen overtreffen. Nu uit de stukken van het geding niet blijkt dat [verzoeker] zich omtrent (de omvang van) het te verwachten tekort heeft uitgelaten, behoefde dit oordeel geen nadere motivering. Het geeft, mede in aanmerking genomen dat, zoals ook blijkt uit het vijfde lid van art. 2:248, in situaties als de onderhavige mag worden uitgegaan van een prognose omtrent het tekort, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
Uit een en ander volgt dat de eerste klacht van het onderdeel niet tot cassatie kan leiden.
3.4 Als tweede klacht voert onderdeel 1 aan dat het ontbreken van een balans per 31 december 1986 en van een boekhouding over 1987 wel een vermoeden oplevert dat onbehoorlijke taakvervulling ‘’een belangrijke oorzaak is van het faillissement’’, maar zulks nog niet — zoals ingevolge het eerste lid van art. 2:248 tevens Pro is vereist — aannemelijk maakt. Het miskent daarmede dat — zoals blijkt uit de bewoordingen van het eerste lid van art. 2:248 in Pro verbinding met de eerste zin van het tweede lid en bevestiging vindt in de in de conclusie van het Openbaar Ministerie geciteerde passages uit de wetsgeschiedenis — indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn in dat tweede lid genoemde verplichtingen:
(1°) zonder meer als vaststaand moet worden aangenomen dat ieder der bestuurders zijn taak ook voor het overige kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en
(2°) behoudens tegenbewijs door de aangesproken bestuurder voor aannemelijk moet worden gehouden dat dit kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement.
Bijgevolg behoefde het Hof zijn oordeel op dit punt niet nader te motiveren, want uit de stukken van het geding blijkt niet dat [verzoeker] heeft betoogd — laat staan aannemelijk heeft gemaakt — dat zijn bestuur niet als een belangrijke oorzaak van het faillissement van [A] B.V. kan worden aangemerkt.
Ook de tweede klacht van onderdeel 1 is derhalve vergeefs voorgedragen.
3.5 Bij zijn mondelinge toelichting van onderdeel 1 van het middel heeft de advocaat van [verzoeker] betoogd dat de kern van de daarin tegen 's Hofs uitspraak gerichte klacht is dat het Hof het faillissement van [verzoeker] heeft gebaseerd op een hoofdelijke aansprakelijkheid als bedoeld in art. 2:248: nu Pro uit de geschiedenis van deze bepaling niet blijkt dat is beoogd de curator van een failliet verklaarde vennootschap in staat te stellen de hem door deze bepaling tegenover de bestuurders van die vennootschap verschafte sterke positie te gebruiken om het faillissement van die bestuurders aan te vragen, en nu de summiere faillissementsprocedure de met een dergelijke aanvrage geconfronteerde bestuurder geheel onvoldoende gelegenheid biedt te voldoen aan de zware stelplicht en bewijslast welke in een geval als bedoeld in het tweede lid van die wetsbepaling op hem rust, behoort, aldus pleiter, een faillissement, mede gezien de daaraan voor de bestuurder persoonlijk verbonden ernstige gevolgen, niet te worden uitgesproken op basis van een vordering, waarvan het bestaan louter op grond van art. 2:248 wordt Pro aangenomen.
Of dit betoog in het eerste onderdeel van het middel kan worden gelezen, kan in het midden blijven, nu dat betoog niet als juist kan worden aanvaard. Het summiere karakter van de faillissementsprocedure laat de rechter immers voldoende vrijheid om — mede rekening houdende met de overige bijzonderheden van het gegeven geval — de door pleiter geschilderde moeilijke positie van de bestuurder in aanmerking te nemen door het verzoek af te wijzen indien hetgeen de bestuurder tegen het vermoeden van art. 2:248 tweede Pro lid aanvoert hem voorlopig voldoende aannemelijk voorkomt, óók als hij het mogelijk acht dat het verweer van de bestuurder bij een onderzoek naar de regelen van de gewone procedure zou kunnen blijken niet op te gaan (HR 23 mei 1952, NJ 1953, 68).
3.6 Onderdeel 2 gaat terecht ervan uit dat in 's Hofs rechtsoverwegingen 3.5 en 3.6 in onderling verband het oordeel ligt besloten dat summierlijk is gebleken dat [verzoeker] verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen en dat dit oordeel — behalve op een vordering van de boedel van [A] B.V. — daarop steunt dat ‘’er steunvorderingen zijn’’ die [verzoeker] ‘’onbetaald laat’’. Het onderdeel verwijt het Hof in dit kader niet uitdrukkelijk te zijn ingegaan op de tijdens de behandeling voor het Hof gedane mededeling van [verzoeker] raadsman dat hij, zo faillietverklaring achterwege bleef, opdracht had en door derden in staat was gesteld tot betaling van een drietal steunvorderingen tot een gezamenlijk bedrag van ƒ 6.315,66. Dit verwijt faalt. Het Hof heeft, naar het vermeldt, gelet op het door de curator uitgebrachte verslag. Daarin wordt, behalve van genoemde steunvorderingen, melding gemaakt van een vordering van Nijland van ƒ. 10.808,99, een vordering van IDM Bank van ƒ. 25.413,10 en een hypothecaire vordering van ƒ. 120.000,--. Kennelijk heeft het Hof geoordeeld dat [verzoeker] — die blijkens het proces-verbaal van de behandeling in raadkamer het bestaan van de hypothecaire vordering erkende — de beide andere vorderingen niet, dan wel tegenover de daarvoor door de aanvrager overgelegde bescheiden onvoldoende gemotiveerd heeft betwist en mede daaruit afgeleid dat hij deze ‘’onbetaald laat’’. Tegen deze achtergrond was het Hof niet gehouden in te gaan op voormelde stelling.
Ook het tweede onderdeel is derhalve vergeefs voorgesteld.
4. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Dit arrest is gewezen door de vice-president Martens als voorzitter en de raadsheren De Groot, Hermans, Roelvink en Boekman, en in het openbaar uitgesproken door Mr. Hermans op
20 mei 1988.
20 mei 1988.