Uitspraak
22 mei 1990
Strafkamer
nr. 86.679
JM
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 5 januari 1989, alsmede tegen alle op de terechtzitting van dit Hof gegeven beslissingen in de strafzaak tegen:
[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1924, wonende te
[woonplaats].
[woonplaats].
1. De bestreden einduitspraak
Het Hof heeft in hoger beroep - behoudens ten aanzien van de strafoplegging - bevestigd een vonnis van de Arrondissementsrechtbank te 's-Hertogenbosch van 21 april 1987, waarbij de verdachte tot straffen is veroordeeld ter zake van "verduistering, gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijn beroep onder zich heeft". Het Hof heeft de verdachte deswege veroordeeld tot twaalf maanden gevangenisstraf, waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, met de bijzondere voorwaarde zoals in het arrest is omschreven.
2. Het cassatieberoep
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft Mr. G. Spong, advocaat te 's-Gravenhage, het volgende middel van cassatie voorgesteld:
Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet naleving nietigheid medebrengt.
In het bijzonder zijn de artt. 359, 415 Sv. jo. 321 Sr. geschonden op grond van het volgende:
1. Kort samengevat heeft de raadsman van rekwirant het navolgende, als weergegeven in 's-hofs arrest betoogd:
dat verdachte het op zijn rekening bij van Lanschot ontvangen girale geld zich niet heeft toegeëigend in de zin van artikel 321 van Pro het Wetboek van Strafrecht;
dat namelijk het geld van de rekening opnemen en te eigen nutte gebruiken, zoals verdachte heeft gedaan, op zich niet voldoende is om toeëigening te mogen aannemen;
dat, of er in dat geval van toeëigening kan worden gesproken, afhangt van de vermogenstoestand van de rekeninghouder;
dat zolang de debiteur solvabel is hij aan de rechthebbende het verschuldigde bedrag kan betalen en bij vrije beschikking over het ontvangen geld niet gesproken kan worden van toeëigening;
dat verdachte in de tenlastegelegde periode solvabel was;
dat verdachte - blijkens de door hem afgelegde verklaringen - niet de kennelijke wil heeft gehad om het ontvangen geld in het geheel niet aan [betrokkene 1] uit te betalen en dat de nalatigheid van verdachte om het geld tijdig aan [betrokkene 1] uit te betalen niet als toeëigening kan en mag worden opgevat;
2. Het hof heeft voormeld verweer verworpen op de navolgende gronden:
dat naar 's-hofs oordeel - anders dan de raadsman heeft betoogd - verdachte het op zijn rekening bij van Lanschot ten behoeve van [betrokkene 1] ontvangen geldbedrag zich heeft toegeëigend in de zin van artikel 321 van Pro het Wetboek van Strafrecht; dat het hof tot dat oordeel is gekomen op grond van het navolgende:
- in casu is er sprake van een betaling van een verzekeraar (Delta Lloyd) aan een derde ([betrokkene 1]) via een vertrouwenspersoon van die derde (verdachte) , door het ten behoeve van die derde storten van een geldbedrag van f 375.000 .- op een rekening van die vertrouwenspersoon (verdachte);
- verdachte had derhalve het aan een ander toekomend geldbedrag anders dan bij wege van krediet onder zich;
- doordat verdachte - in strijd met de aard van genoemde betaling - het op zijn rekening gestorte - aan [betrokkene 1] toekomende - geldbedrag niet aanstonds aan deze heeft doorbetaald, maar dat geldbedrag te eigen nutte heeft aangewend en derhalve een geldelijk beheer ten aanzien van genoemd geldbedrag heeft gevoerd dat niet past voor iemand die een aan een ander toekomend geldbedrag anders dan bij wege van krediet onder zich heeft, heeft verdachte zich dat geldbedrag toegeëigend in de zin van artikel 321 van Pro het Wetboek van Strafrecht; dat daaraan - naar 's-hofs oordeel - niet kan afdoen de omstandigheid dat verdachte in de tenlastegelegde periode solvabel was, dat daaraan evenmin kan afdoen de omstandigheid, dat verdachte, gehoord naar aanleiding van zijn gedragingen, niet tot uitdrukking brengt, dat hij de kennelijke wil heeft gehad om het ontvangen geldbedrag in het geheel niet aan [betrokkene 1] uit te betalen;
3. ' s-Hofs oordeel, dat het voeren van een geldelijk beheer ten aanzien van het betrokken geldbedrag, dat niet past voor iemand die een aan een ander toekomend geldbedrag anders dan bij wege van krediet onder zich heeft, los van de solvabiliteit toeëigening in de zin van art. 321 Sr Pro. oplevert is onjuist, aangezien de vermogenstoestand van de houder inzoverre deze ontoereikend is voor doorbetaling doorslaggevend behoort te zijn voor de vraag of ten deze van toeëigening sprake is. De vermogenstoestand c.q. solvabiliteit is immers een objectief criterium en uit oogpunt van legaliteit valt te betogen, dat strafbare gedragingen niet nodeloos vaag geformuleerd moeten worden. Weliswaar richt dit zogeheten "Bestimmtheitsgebot" zich tot de wetgever, maar bij de invulling van rekbare begrippen dient ook de rechter te waken voor onzekerheid ten aanzien van de vraag op welk moment of onder welke omstandigheden een gedraging strafbaar wordt. Op het gebied van de zedelijkheid is deze ontwikkeling duidelijk waar te nemen. (zie H.R. 28 nov. 1978 N.J. 1979, 93, H.R. 30 okt. 1984 N.J. 1985, 293.) .
4. Het door het hof gebezigde criterium is mitsdien te vaag en het leent zich slecht voor het vaststellen van het moment waarop civiele aansprakelijkheid overgaat in strafrechtelijke. Te dezer zake kan een beroep gedaan worden op H.R. 27 april 1942 N.J. 1942, no. 672. In die zaak achtte Uw Raad het moment waarop rekwirant geen geld beschikbaar had om aan zijn verplichting tot betaling te voldoen van doorslaggevend belang. Ook in H.R. 29 nov. 1943 N.J. 1944, no. 102 bleek het ter beschikking van de rechthebbenden houden en mitsdien de solvabiliteit essentieel voor de vraag of er sprake was van toeëgening. Tenslotte meent rekwirant ook nog steun te vinden in H.R. 21 sept. 1988 N.J. 1989, 12 m.nt. Th. W.v.V. Het enkele niet tijdig - binnen de afgesproken huurtermijn - terugbezorgen van videobanden brengt aldus dit arrest niet mee, dat er sprake is van toeëigening daarvan. Analoog daaraan kan gezegd worden, dat het enkele niet tijdig terugbetalen van een geldsom nog geen toeëigening van het geld oplevert. Ten onrechte heeft derhalve het hof geoordeeld, dat de solvabiliteit niet kan afdoen aan hetgeen het hof heeft overwogen. Op grond hiervan kan het bewezenverklaarde toeëigenen; aan welk begrip het hof een onjuiste betekenis heeft toegekend, niet uit de gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid. De bewezenverklaring is dus onvoldoende met redenen omkleed.
3. De conclusie van het Openbaar Ministerie
De Procureur-Generaal heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
4. Bewezenverklaring en bewijsvoering
4.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat hij:
in de gemeente 's-Hertogenbosch in het tijdvak 1 oktober 1983 tot 20 februari 1986 opzettelijk zich een hoeveelheid geld, in totaal belopende een bedrag van f 375.000, -- , welk geld toebehoorde aan een ander dan aan hem, verdachte, en welk geld hij, verdachte, had ontvangen van Delta Lloyd schadeverzekering N.V. in zijn hoedanigheid van advocaat van [betrokkene 1] ter uitbetaling aan deze en welke hoeveelheid geld hij aldus uit hoofde van zijn beroep onder zich had, wederrechtelijk heeft toegeëigend.
4.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
1) De verklaring van verdachte, afgelegd ter terechtzitting van het Hof van 27 oktober 1988, zakelijk weergegeven inhoudende:
In 1983 behartigde ik de belangen van [betrokkene 1]. Genoemde [betrokkene 1] is in mei 1981 betrokken geweest bij een auto-ongeval in Vught, waardoor hij zeer ernstig werd gewond. Uiteindelijk heeft Delta Lloyd Schadeverzekering N.V. te Amsterdam, de verzekeraar van de bestuurster van de personenauto, welke eveneens bij bedoeld ongeval betrokken was, zich bij dading verplicht ten titel van schadevergoeding een totaalbedrag van f 465.000, - uit te betalen aan [betrokkene 1] voornoemd.
Medio oktober 1983 heeft Delta Lloyd een gedeelte van het schadebedrag, te weten f 375.000,-, overgemaakt op mijn rekeningnummer […] bij Van Lanschot Bankiers te 's-Hertogenbosch.
In die tijd stond op mijn kantoorrekening een bedrag van minstens f 300.000,- als te vorderen op de bank, terwijl op mijn financieringsrekening een schuld van ongeveer ƒ 500.000,- stond. Over die schuld op mijn financieringsrekening moest ik 16 % rente betalen. Over het bedrag dat op mijn kantoorrekening stond kreeg ik 1% rente.
Ik liet het schadebedrag op mijn financieringsrekening storten om op die manier niet zo'n bedrag aan rente te hoeven betalen.
Ik heb [betrokkene 1] niet medegedeeld dat ik het schadebedrag van Delta Lloyd had ontvangen.
De akte van dading is door [betrokkene 1], die toen meerderjarig was, ondertekend en toen ik het schadebedrag, te weten f 375.000,-, op genoemde rekening had ontvangen, had ik dat geldbedrag ter uitbetaling aan [betrokkene 1] onder mij.
Ik heb dat geldbedrag, dat ik ten behoeve van [betrokkene 1] had ontvangen, niet meteen doorbetaald, omdat ik bang was dat ik anders met liquiditeitsmoeilijkheden ten opzichte van anderen zou komen te zitten.
Vóórdat een bedrag van f 375.000,- door Delta Lloyd op mijn rekeningnummer […] bij Van Lanschot Bankiers te 's-Hertogenbosch werd overgemaakt in oktober 1983, had ik van Delta Lloyd reeds twee maal een voorschot op het uit te keren bedrag ontvangen en wel een maal een bedrag van f 10.000,- en een maal een bedrag van £ 80.000, -.
2) De verklaring van verdachte, afgelegd ter terechtzitting van het Hof van 22 december 1988, zakelijk weergegeven inhoudende:
Op 20 februari 1986 had ik het bedrag ad f 375.000,=, dat ik in oktober 1983 ter afdracht aan [betrokkene 1] had ontvangen, nog niet aan deze afgedragen.
3) Een brief van 3 februari 1982 van de advocaat [verdachte] (verdachte) aan Delta Lloyd Schadeverzekering N.V. te Amsterdam, als bijlage 4 gevoegd bij het ambtsedig proces-verbaal, nummer 6030-119/86/Bo/Ga, opgemaakt door [verbalisant 1] en [verbalisant 2], beiden bijzondere ambtenaren van rijkspolitie, toegevoegd aan het Parket van de Procureur- Generaal, fungerend Directeur van Politie te 's-Hertogenbosch, d.d. 20 februari 1986, onder meer inhoudende -zakelijk weergegeven -:
-als mededeling van [verdachte] (verdachte):
[betrokkene 2], wonende te [woonplaats] aan de [a-straat 1] verzocht mij in zijn hoedanigheid van vader van de minderjarige [betrokkene 1], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1962 de belangen van deze minderjarige te behartigen met betrekking tot het ongeval hem op 20 mei 1981 te circa 20.00 uur op de Rijksweg N 64 onder de gemeente Vught overkomen.
4) Een akte van dading van 15 oktober 1983, getroffen tussen [betrokkene 1] te [woonplaats] en Delta Lloyd Schadeverzekering N.V. te Amsterdam, als bijlage gevoegd bij bijlage 7 van het ambtsedig proces-verbaal, nummer 6030-119/86/Bo/Ga, voormeld, onder meer inhoudende -zakelijk weergegeven -:
De Ondergetekenden:
[betrokkene 1], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1962, wonende te [woonplaats] aan de [a-straat 1].
Nader te noemen:
[betrokkene 1] Partij ter ene zijde
EN:
De Naamloze Vennootschap
Delta Lloyd Schadeverzekering N.V., gevestigd te Amsterdam en kantoorhoudende aldaar aan de Spaklerweg 4.
Delta Lloyd Schadeverzekering N.V., gevestigd te Amsterdam en kantoorhoudende aldaar aan de Spaklerweg 4.
Nader te noemen: Delta Lloyd
Partij ter andere zijde.
In aanmerking nemende:
dat op woensdag twintig mei 1900 een en tachtig omstreeks 20.00 uur op de voor het openbaar verkeer openstaande weg, de Rijksweg N 64 onder de gemeente Vught een aanrijding heeft plaats gehad, waarbij waren betrokken enerzijds [betrokkene 1] als voetganger en anderzijds een personenauto bestuurd door [betrokkene 3], echtgenote van [betrokkene 4], wonende te [woonplaats] en tegen wettelijke aansprakelijkheid verzekerd bij Delta Lloyd (ref: CBO/372354/08 [betrokkene 4]) .
Verklaren te zijn overeengekomen als volgt:
Delta Lloyd betaalt aan [betrokkene 1] in het kader van een algehele regeling van de vorderingen van [betrokkene 1] uit hoofde van de in de considerans van deze overeenkomst genoemde aanrijding bij wijze van dading in totaal een bedrag van f 465.000,- (vierhonderdvijfenzestig duizend gulden).
5) Een fotocopie van een boekingsstuk van Delta Lloyd Schadeverzekering N.V. van 14.10.1983, als bijlage 5 gevoegd bij het ambtsedig proces-verbaal, nummer 6030- 119/86/Bo/Ga, voormeld, onder meer inhoudende -zakelijk weergegeven -:
Gelieve telefonisch over te maken op de rekening bij Van Lanschot Bankiers te Den Bosch, rekeningnummer […], ten name van [verdachte] (het Hof leest: [verdachte] ) [verdachte], [b-straat 1] te [woonplaats]. Referentie [betrokkene 1]/Delta Lloyd, def. regeling. Polisnummer 37 2354. Schadedatum 20.05.81.
6) Een fotocopie van een rekeningafschrift (rekening-courant) ten name van [verdachte], advocaat en procureur te 's-Hertogenbosch, als bijlage 22 gevoegd bij het ambtsedig proces-verbaal, nummer 6030-119A/86/Bo/Ga, opgemaakt door [verbalisant 1] en [verbalisant 2], voornoemd, d.d. 15 april 1986, onder meer inhoudende -zakelijk weergegeven -:
Tussen 30-09-1983 en 19-10-1983 is in opdracht van Delta Lloyd Sch. inz. ref. Klomp Delta Lloyd een bedrag van f 375.000,- op de rekening met het nummer […] van [verdachte], adv. en proc. te 's-Hertogenbosch bij Van Lanschot Bankiers N.V. bijgeschreven.
7) Een fotocopie van een brief van [betrokkene 1], d.d. 8 november 1985, gericht aan [verdachte], als bijlage 3 gevoegd bij het ambtsedig proces-verbaal, nummer 6030-119/86/Bo/Ga, voormeld, onder meer inhoudende -zakelijk weergegeven -:
In oktober 1983 heeft Delta Lloyd de hele zaak afgewerkt: de door [betrokkene 1] al getekende akten van dading zijn door Delta Lloyd medeondertekend en aan U geretourneerd. Op 14 oktober 1983 hebben zij telefonisch f 375.000,= overgemaakt op uw rekening bij Van Lanschot, zijnde de finale afwikkeling van onze zaak.
Ik sommeer U per omgaande het ons toekomende bedrag over te maken op de rekening van mijn zoon bij de Rabobank te [plaats].
8) Een brief van de Deken van de orde van advocaten in het arrondissement 's-Hertogenbosch, mr. J.A.M. Banning, inzake: [verdachte], d.d. 11 februari 1986, gericht aan de Hoofdofficier van Justitie te 's-Hertogenbosch, als bijlage 1 gevoegd bij het ambtsedig proces-verbaal, nummmer 6030/119/86/Bo/Ga, voormeld, onder meer inhoudende -zakelijk weergegeven -:
Op 8 november 1985 richtte [betrokkene 2], wonende te [woonplaats] aan de [a-straat 1], zich met een brief tot Mr. W.M.G. van der Eerden, die op dat moment als plaatsvervangend deken voor mij waarnam.
Naar aanleiding van dit schrijven nam Mr. van der Eerden kontakt op met [verdachte] en had enige gesprekken met hem.
In de vergadering van de Raad van Toezicht d.d. 21 november 1985 werd de zaak besproken.
Geconstateerd werd dat [verdachte] niet in staat was door hem ten behoeve van zijn cliënten ontvangen geldsbedragen af te dragen, dat deze situatie reeds geruime tijd bestond, dat [verdachte] door hem ten behoeve van cliënten ontvangen bedragen kennelijk voor andere doeleinden had aangewend en dat [verdachte] in ieder geval [betrokkene 1] onjuist had voorgelicht over door hem, [verdachte], ten behoeve van [betrokkene 1] ontvangen gelden.
De Raad van Toezicht besloot op 21 november 1985 tot melding van een mogelijk strafbaar feit bij de Officier van Justitie.
Op 22 november 1985 meldde ondergetekende het gebeurde aan de Hoofdofficier van Justitie in het Arrondissement in aanwezigheid van de President van de Rechtbank.
In het belang van de gedupeerden en ter voorkoming van schade voor de advocatuur is vervolgens in eerste instantie gepoogd om [verdachte] alles in het werk te laten stellen om tot betaling van de schulden te komen. Ondanks zeer frequente toezeggingen is hiervan tot heden niets gekomen;
5. Beoordeling van het middel
5.1.1. Ter 's Hofs terechtzitting is namens de verdachte het verweer gevoerd dat onder 1 van het middel is weergegeven.
5.1.2. Het Hof heeft ten aanzien van dat verweer overwogen en beslist zoals onder 2 van het middel is weergegeven.
5.2.1. Het Hof heeft op grond van de gebezigde bewijsmiddelen kunnen concluderen dat de verdachte zich de betrokken f. 375.000, - heeft toegeëigend in de zin van art. 321 Sr Pro. Uit die bewijsmiddelen heeft het Hof immers kunnen afleiden dat de verdachte over dit bedrag als heer en meester heeft beschikt. Zulks heeft het Hof in het bijzonder kunnen doen op grond van de hiervoor onder 4.2 weergegeven verklaring van de verdachte, voor zover inhoudende (1) dat hij op zijn financieringsrekening van ongeveer f. 500.000, - 16% rente moest betalen en dat hij genoemde f. 375.000, - op die financieringsrekening liet storten om op die manier niet zo'n bedrag aan rente hoeven te betalen, en (2) dat hij [betrokkene 1] niet heeft meegedeeld dat hij genoemde f. 375.000,- van Delta Lloyd had ontvangen, alsmede op grond van de uit de hiervoor onder 4.2 sub 7 en 8 vermelde bewijsmiddelen af te leiden nalatigheid van de verdachte terstond aan de sommatie van [betrokkene 1] tot betaling te voldoen.
5.2.2. Het Hof heeft uit het zojuist onder (1) en (2) weergegevene kunnen afleiden dat de verdachte genoemde f. 375.000, - te eigen nutte heeft aangewend en dat de gestelde solvabiliteit van de verdachte daaraan niet afdoet.
5.2.3. Tevens heeft het Hof kunnen beslissen dat zonder betekenis is of de verdachte niet beoogde het ontvangen bedrag in het geheel niet uit te betalen, omdat onder omstandigheden ook het zich slechts tijdelijk de heerschappij over eens anders goed verschaffen toeëigening daarvan kan opleveren en het Hof kennelijk het bestaan van zodanige omstandigheden heeft aangenomen, zoals het kon doen.
5.3. Het middel is derhalve vruchteloos voorgesteld.
6. Slotsom
Nu het middel niet tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.
7. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Dit arrest is gewezen door de vice-president Bronkhorst als voorzitter, en de raadsheren Beekhuis, Keijzer, Govaerts en Neleman, in bijzijn van de griffier Sillevis Smitt-Mülder, en uitgesproken op
22 mei 1990.
22 mei 1990.