Uitspraak
17 mei 1994
Strafkamer
Nr. 96.807
SM
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 17 juni 1993 in de strafzaak tegen:
[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1960, wonende te
[woonplaats], ten tijde van de bestreden uitspraak uit anderen hoofde gedetineerd in [A] .
[woonplaats], ten tijde van de bestreden uitspraak uit anderen hoofde gedetineerd in [A] .
1. De bestreden uitspraak
Het Hof heeft in hoger beroep – behoudens ten aanzien van de strafoplegging – bevestigd een bij verstek gewezen vonnis van de Politierechter in de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam van 12 december 1991, waarbij de verdachte tot straffen is veroordeeld ter zake van ‘’poging tot oplichting’’. Het Hof heeft de verdachte deswege veroordeeld tot drie maanden gevangenisstraf, waarvan één maand voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. Voorts is de tenuitvoerlegging gelast van een voorwaardelijk opgelegde straf.
2. Het cassatieberoep
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft Mr. J. de Hullu, advocaat te Amsterdam, het volgende middel van cassatie voorgesteld:
Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-naleving met nietigheid is bedreigd of zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vormen, in het bijzonder van artikel 415 juncto Pro 359 leden 1 tot en met 3 van het Wetboek van Strafvordering, doordat de bewezenverklaring onjuist is gemotiveerd.
Toelichting
1. Ten laste van requirant is onder meer bewezen verklaard een poging tot oplichting, die er uit zou hebben bestaan dat hij ‘’ter uitvoering van zijn voorgenomen misdrijf om (…) te bewegen tot afgifte van (…) een hoeveelheid benzine (…) zijnde de verdere uitvoering van het voorgenomen misdrijf niet voltooid, alleen tengevolge van de van zijn, verdachte' s, wil onafhankelijke omstandigheid (…)’’.
2. Deze bewezenverklaring is onjuist gemotiveerd, doordat uit de bewijsmiddelen blijkt dat het hier niet om een poging, maar om een voltooid delict gaat. Gewezen kan worden op de voor het bewijs gebezigde verklaring van de aangever, voorzover inhoudend: ‘’ [verdachte] heeft voor 10 gulden benzine getankt en een slof sigaretten getracht mee te nemen. Dit laatste is niet gelukt’’. En de verklaring van requirant zelf, voorzover inhoudend: ‘’ik had daar benzine getankt (…) Het ging toen niet goed voor mij, want de bediende ging bellen. Ik ben toen snel weggegaan’’ (met de auto, zoals uit de andere bewijsmiddelen blijkt). Een nadere redengeving is niet in de bewijsmotivering opgenomen.
3. Deze bewijsmiddelen (en derhalve de bewijsmotivering als geheel) zijn niet overeen te brengen met de bewezenverklaring van een poging tot oplichting. Deze bewijsmiddelen wijzen er immers op dat er daadwerkelijk tot afgifte is overgegaan en dat het pogingsstadium dus is gepasseerd. Strikt genomen moet misschien worden gezegd dat deze bewijsmiddelen nog wat meer op een voltooide diefstal dan op een voltooide oplichting wijzen. Ook dan blijft echter de bewijsmotivering onjuist, omdat een poging tot oplichting en een voltooide diefstal evenmin met elkaar overeen zijn te brengen.
Daarbij is van belang dat in de recente rechtspraak de grenzen tussen de verschillende vermogensdelicten, zoals diefstal, verduistering, en oplichting zijn vervaagd. (Zie hierover ook F.P.E. Wiemans, Afgegeven én weggenomen?, in: Het actuele recht, Lelystad 1993, blz. 245–248). Gewezen kan worden op bijvoorbeeld HR 19 november 1991, NJ 1992 124 en HR 8 december 1992, NJ 1993, 323, waarin het onderscheid tussen oplichting en diefstal sterk is gerelativeerd. (Zie ook de conclusie van AG Meijers bij HR 28 januari 1992, NJ 1992, 382). Hetzelfde heeft zich voorgedaan ten aanzien van de artikelen 312 en 317 Sr., waarbij wegnemen en afgifte in elkaar zijn overgevloeid (HR 20 december 1988, NJ 1989, 683 en HR 28 januari 1992, NJ 1992, 382).
Deze ontwikkeling versterkt de klacht van dit cassatiemiddel. Een voltooid vermogensdelict moet dan scherp worden onderscheiden van een niet voltooid vermogensdelict. De bewezenverklaring van de poging tot oplichting kan niet althans niet zonder meer worden gemotiveerd met bewijsmiddelen die duiden op een voltooide diefstal.
4. Een en ander leidt tot de conclusie dat de bewezenverklaring onjuist is gemotiveerd. Dit moet tot vernietiging van het bevestigende arrest van het Gerechtshof te Amsterdam leiden.
3. De conclusie van het Openbaar Ministerie
De Advocaat-Generaal Van Dorst heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
4. Telastelegging, bewezenverklaring en bewijsvoering
4.1. Aan de verdachte is bij inleidende dagvaarding telastegelegd dat:
hij op of omstreeks 3 september 1990 te Diemen ter uitvoering van zijn voorgenomen misdrijf om — met het oogmerk om zich en/of een ander wederrechtelijk te bevoordelen — door het aannemen van een valse naam en/of van een valse hoedanigheid en/of door listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels [benadeelde] te bewegen tot de afgifte van een slof sigaretten en/of een hoeveelheid benzine, opzettelijk listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid zich heeft voorgedaan als — kredietwaardig — houder van een (Eurocard) creditcard op naam gesteld van [naam] (nr. [001] ), zijnde de verdere uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet voltooid, alleen tengevolge van de van zijn, verdachtes, wil onafhankelijke omstandigheid, dat die [benadeelde] hem, verdachte, herkende als niet zijnde [naam] , in elk geval alleen tengevolge van enige van zijn, verdachtes, wil onafhankelijke omstandigheid.
4.2. Daarvan is bewezenverklaard dat:
hij op 3 september 1990 te Diemen ter uitvoering van zijn voorgenomen misdrijf om — met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen — door het aannemen van een valse naam en een valse hoedanigheid [benadeelde] te bewegen tot afgifte van een slof sigaretten en een hoeveelheid benzine, opzettelijk in strijd met de waarheid zich heeft voorgedaan als — kredietwaardig — houder van een Eurocreditcard op naam gesteld van [naam] (nr. [001] ), zijnde de verdere uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet voltooid, alleen tengevolge van de van zijn, verdachtes, wil onafhankelijke omstandigheid dat die [benadeelde] hem, verdachte, herkende als niet zijnde [naam] .
4.3. Deze bewezenverklaring steunt op de navolgende bewijsmiddelen:
2. Een proces-verbaal nummer 0309901927999, d.d. 9 september 1990, op ambtseed opgemaakt door [verbalisant 1] , wachtmeester der rijkspolitie, behorende tot de groep Ouder-Amstel.
Dit proces-verbaal houdt onder meer in, — zakelijk weergegeven — als verklaring van aangever, [benadeelde] :
‘’Vanavond, 3 september 1990, kwam er in mijn bedrijf een persoon binnen die bij de kassa afrekende. Ik zag dat de kassa-bediende via een pas de betaling accepteerde. Omdat hier kort geleden mee gefraudeerd is werd ik wantrouwig. (…)
Toen ik achter de kassa kwam keek ik eerst op het pasje.
Toen ik naar de persoon keek zag ik dat de persoon die de pas gebruikte de mij bekende [verdachte] was.
Ik liep naar mijn kamer met de Eurocardpas, om bij deze firma authorisatie te vragen. (…)
[verdachte] werd wantrouwig en liep achter mij aan. (…) Ik belde naar Eurocard, waar de man (…) vertelde dat de pas fout was. (…) Op het Eurocard pasje staat de naam [naam] , nr. [001] . [verdachte] heeft voor ƒ 10,= benzine getankt en een slof sigaretten getracht mee te nemen. Dit laatste is niet gelukt.’’
3. Een proces-verbaal van confrontatie nummer 1560–01217/90, d.d. 17 september 1990, op ambtseed opgemaakt door [verbalisant 2] , hoofdagent-rechercheur van gemeentepolitie te Amsterdam.
Dit proces-verbaal houdt onder meer in, — zakelijk weergegeven — als verklaring van [benadeelde] :
‘’U heeft mij zojuist geconfronteerd met een man. Ik herken deze man als [verdachte] .
Ik ben bedrijfsleider van een MOBIL tankstation te Diemen. [verdachte] heeft op 3 september 1990 getracht met een gestolen creditcard te tanken en sigaretten te kopen.
Toen dat niet lukte is hij weggereden.’’
4. Een proces-verbaal van verhoor, afgenomen op ambtsbelofte op 18 december 1990 door de officier van justitie te Amsterdam, [verbalisant 3] .
Dit proces-verbaal houdt in als verklaring van verdachte, zakelijk weergegeven:
‘’U hoort mij naar aanleiding van mijn bezoek aan het Mobil pompstation te Diemen op 3 september 1990.
Ik had daar benzine getankt en wilde betalen met een credit-card die niet op mijn naam stond. Ik had die credit-card van iemand gekregen. Ik had wel kunnen weten dat die gestolen was.
Ik heb die credit-card aan de pompbediende overhandigd om er mee te betalen. Het ging toen niet goed voor mij, want de bediende ging bellen. Ik ben toen snel weggegaan.’’
5. Beoordeling van het middel
5.1. Blijkens de gebezigde bewijsmiddelen heeft het Hof de in de telastelegging voorkomende term ‘’afgifte’’ opgevat in de betekenis van toelaten dat wordt weggenomen. Die opvatting is niet strijdig met de bewoording en de strekking van de telastelegging en is niet onbegrijpelijk.
5.2. Bij die opvatting van de evenbedoelde term heeft het Hof het bewezenverklaarde uit de gebezigde bewijsmiddelen kunnen afleiden. Anders dan in de toelichting op het middel wordt betoogd dwingen de bewijsmiddelen niet tot het oordeel dat daadwerkelijk tot afgifte is overgegaan. Het middel faalt mitsdien.
6. Slotsom
Nu het middel niet tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.
7. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Dit arrest is gewezen door de vice-president Hermans als voorzitter, en de raadsheren Davids en Keijzer in bijzijn van de griffier Sillevis Smitt-Mülder, en uitgesproken op
17 mei 1994.
17 mei 1994.